Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 230 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: MARIO FERNET GARCÍA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales, proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Ausencia de defecto fáctico e incumplimiento del requisito de subsidiariedad, frente a la discusión relativa a la transgresión del principio de congruencia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Mario Fernet García instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio del Deporte, municipio de Girardot y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones núms. 342 del 3 de septiembre de 2015 y 386 del 5 de octubre de la misma anualidad, por medio de las cuales el ente territorial precitado negó su solicitud de reconocimiento pensional y confirmó esa decisión, respectivamente.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, aquel solicitó ordenar al municipio de Girardot (I) asumir la pensión de vejez a la que tiene derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, en un salario mensual de $ 400.000 para el año 1998, el cual debía ser indexado a la fecha en que adquiera su pensión o, en caso de que la ley no permita hacerlo, pagarle todos los aportes pensionales desde la fecha de ingreso, esto es, el 1.° de enero de 1978, hasta la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 fecha de su retiro, el 2 de febrero de 1998, para que sea Colpensiones quien le reconociera esa prestación;
(II) el pago del retroactivo pensional al que tiene derecho desde el día que cumplió los 55 años, es decir, el 13 de septiembre de 2011 y (III) cancelar los intereses moratorios desde que adquirió su derecho pensional hasta que se realice el pago. El 29 de septiembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. 386 del 5 de octubre de 2015, debido a que el municipio de Girardot no se pronunció favorablemente sobre los aportes a pensión en relación con el señor Mario Fernet García y, en consecuencia, le ordenó a la entidad territorial asumir los aportes a pensión del demandante durante los períodos del 1.°de enero de 1978 al 31 de mayo de 1997 y desde el 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998, los cuales debe poner a disposición de Colpensiones.
Por lo anterior, la parte demandante y el municipio de Girardot interpusieron recurso de apelación y el 8 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar al municipio precitado responder por el valor de los aportes a pensión que debió efectuar y girar a la entidad de previsión entre el 10 de marzo de 1981 y el 31 de mayo de 1997 y del 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998.
El 19 de julio de 2022 el demandante solicitó la adición de la sentencia, porque, en su criterio, ninguna de las autoridades judiciales se pronunció sobre el valor actualizado que debía pagar el municipio al fondo pensional, por concepto de los aportes de pensión. b) Inconformidad La parte accionante consideró que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneraron su derecho fundamental a la pensión, al expedir las providencias del 29 de septiembre de 2021 y del 8 de julio de 2022, respectivamente.
Para el efecto, afirmó que la última autoridad mencionada, al reducir los aportes a pensión, incurrió en defecto fáctico, puesto que no tuvo en cuenta el acta de liquidación y pago de las prestaciones sociales, en los que se indicaba el período laborado, esto es, desde el 1.° de enero de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997, y las certificaciones expedidas por los secretarios de la Junta Municipal de Deportes de Girardot, donde se señalaba incluso que inició a trabajar con anterioridad, concretamente en octubre de 1977, y, adicionalmente, constaba el tiempo servido del 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998.
En cuanto a ello, aclaró que antes de que la Junta Municipal de Deportes de Girardot creara su planta de personal el 10 de mayo de 1981, por desconocimiento administrativo del director de la Junta, erróneamente les hacían contratos de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 prestación de servicios, pero les descontaban todos los parafiscales, por lo que considera que no puede sufrir las consecuencias negativas del desconocimiento de las normas sobre vinculación laboral.
Asimismo, manifestó que las autoridades accionadas no indicaron los motivos por los cuales no le ordenaron al municipio de Girardot reconocer y pagar su pensión de vejez, a pesar de haber cumplido los requisitos exigidos en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. Además, afirmó que tampoco se pronunciaron sobre lo solicitado en la demanda, con respecto al pago del retroactivo pensional.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó revocar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el ordinal segundo del fallo emitido el 8 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, para, en su lugar, (I) ordenar al municipio de Girardot reconocer su pensión de vejez, desde que cumplió los 55 años, es decir, desde el 13 de septiembre de 2011, y pagarla;
(II) incluir el pago del retroactivo pensional al que tiene derecho y (III) actualizar el valor de su sueldo a la fecha en que le sea cancelada su pensión y el retroactivo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot El juez Juan Felipe Castaño Rodríguez indicó que, al revisar cada uno de los presupuestos jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional, evidenció que, si bien es cierto que el accionante agotó el recurso ordinario que tenía a su alcance, también lo es que, una vez notificado el fallo de segunda instancia, el 15 de julio de 2022 ingresó nuevamente el expediente ordinario para resolver una solicitud de aclaración, adición y/o complementación que formuló el accionante y que se encuentra pendiente de decisión. En caso de encontrarse reunidos los requisitos generales de procedibilidad, afirmó que se remite al contenido de la sentencia, para conocer las razones en que se apoyó para adoptar su decisión. Igualmente, sostuvo que las providencias censuradas guardan consonancia con la normativa y jurisprudencia aplicable y atendieron al material probatorio obrante en el expediente.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. La magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo, previo a referirse sobre las causales de procedibilidad invocadas, advirtió que el 19 de julio del año en curso el señor Mario Fernet García presentó solicitud de adición contra la sentencia proferida el 8 del mismo mes y año, la cual será debatida el próximo 16 de septiembre, por lo que la acción de tutela no se dirige contra una providencia ejecutoriada.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Ahora bien, frente al caso en concreto, consideró que el mecanismo de amparo debe declararse improcedente, toda vez que lo pretendido por el accionante es obtener un nuevo pronunciamiento sobre el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 que ya fue analizado en el trámite de la primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2016-00305-00/01, donde se encontró acreditado que el municipio de Girardot, como su empleador, no efectuó las cotizaciones a pensión mientras laboró para esa entidad y, además, que el demandante presenta vinculación con Colpensiones en estado inactivo, siendo la última cotización la realizada el 31 de agosto de 2007.
Asimismo, precisó que la competencia de esa corporación judicial se enmarcó en los argumentos de apelación presentados por las partes, de ahí que la Sala analizara la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión sanción a cargo del ente territorial precitado, por haber omitido la afiliación del peticionario y, para ello, que se reconociera el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, de lo cual se concluyó que no procedía esta figura respecto de los servidores públicos y que es la entidad de previsión a la que está afiliado la encargada de efectuar el reconocimiento pensional.
Por lo anterior, requirió denegar el amparo deprecado, en tanto que la decisión discutida se encuentra soportada en disposiciones de índole legal y constitucional. Ministerio del Deporte El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Javier Hernando Salinas Vargas, manifestó que la acción de la referencia es improcedente, puesto que los argumentos y pretensiones buscan exclusivamente que se revoquen las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas, bajo el argumento de presuntos errores, al momento de valorar los supuestos fácticos presentados en el caso.
De otra parte, aseguró que esa cartera ministerial carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no es la responsable del presunto quebrantamiento de los derechos fundamentales referidos por el accionante, más aún si se tiene en cuenta que aquella hace parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como demandado y ha actuado de conformidad con la ley.
En ese sentido, solicitó, de un lado, su desvinculación del presente trámite y, del otro, declarar improcedente la acción constitucional. Alcaldía de Girardot La jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Martha Jeannette González Gutiérrez, afirmó que los argumentos expuestos por el accionante son solo muestras de su inconformismo con las decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el proceso ordinario, quienes valoraron los hechos y las pruebas allegadas para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Agregó que no se reúnen los requisitos generales y específicos decantados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.
Por tanto, peticionó denegar el amparo deprecado. Colpensiones La directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Malky Katrina Ferro Ahcar, solicitó declarar improcedente la acción de la referencia, al considerar, en primer lugar, que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales; en segundo lugar, que no se cumple los requisitos de procedibilidad del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, comoquiera que el ordenamiento jurídico dispuso de mecanismos judiciales para discutir lo aquí alegado, sin que pueda constituirse la acción de tutela como una tercera instancia; y, en tercer lugar, que la entidad a la que representa tampoco vulneró el derecho fundamental reclamado por el accionante.
Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se advierte que el estudio de fondo se centrará únicamente en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al ser la autoridad que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que confirmó parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Asimismo, se aclara que actualmente está pendiente de decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la solicitud de adición que el accionante presentó en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de julio de 2022, tal y como lo afirmó aquella autoridad en su contestación; sin embargo, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se realizará el estudio de fondo, siempre y cuando se cumpla con las causales específicas de procedibilidad, puesto que lo que se discute en la solicitud de complementación no tiene la entidad para modificar la decisión adoptada, máxime si se tiene en cuenta que lo que el accionante deprecó adicionar está relacionado con la indexación de los aportes que debía pagar el municipio de Girardot a la entidad de previsión, aspecto que no es objeto de controversia en esta sede.
En ese orden de ideas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, valoró las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica? 2. ¿El accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para que se proteja su derecho fundamental presuntamente vulnerado por la supuesta transgresión al principio de congruencia, lo cual discute en la presente acción de tutela? 3.
En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico, (II) estudio de la valoración probatoria efectuada por la autoridad accionada, (III) exigencia general de subsidiariedad, (IV) improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (V) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (VI) perjuicio irremediable y (VII) inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, valoró las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica? I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez, y 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.
A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
II. Estudio de la valoración probatoria efectuada por la autoridad accionada El señor Mario Fernet García solicitó la protección de su derecho fundamental a la pensión, el cual consideró vulnerado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión a la expedición de las providencias del 29 de septiembre de 2021 y del 8 de julio de 2022, respectivamente.
Como fundamento de lo anterior, afirmó que la corporación accionada, al modificar los aportes para pensión que debían girarse a la entidad de previsión, en la sentencia de segunda instancia, incurrió en defecto fáctico, puesto que no tuvo en cuenta el acta de liquidación y pago de las prestaciones sociales, en los que se indicaba el período laborado, esto es, desde el 1.° de enero de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997, y las certificaciones expedidas por los secretarios de la Junta Municipal de Deportes de Girardot, donde se señalaba incluso que inició a trabajar con anterioridad, concretamente en octubre de 1977, y, adicionalmente, constaba el tiempo servido del 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998.
Pues bien, al revisar la sentencia proferida el 8 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el entendido de ordenar al municipio de Girardot asumir los aportes a pensión del accionante durante los períodos comprendidos entre el 1.°de enero de 1978 y el 31 de mayo de 1997 y desde el 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998, se tiene que aquella autoridad judicial valoró, entre otras pruebas, el acta de liquidación de acreencias laborales Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 expedido por la Junta de Deportes de Girardot en julio de 1998, por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1978 y el 31 de mayo de 1997, y la certificación del 9 de enero de 1990, por medio del cual el secretario ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes de Girardot hizo constar que el señor Mario Fernet García trabajaba para esa entidad desde el 1.° de octubre de 1977.
Sin embargo, al analizar el caso en concreto, con respecto a los aportes a pensión, consideró que debía modificarse la decisión del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, puesto que la vinculación inicial del señor Mario Fernet García fue a través de contrato de prestación de servicios, de suerte que el pago de los aportes solo debía hacerse a partir del 10 de marzo de 1981, fecha en la que aquel fue incorporado a la planta de personal de la Junta Municipal de Deportes de Girardot.
Textualmente sostuvo: «[…] Por lo anterior, se comparte la decisión del a quo de disponer que la responsabilidad y obligación de efectuar el pago de los aportes que se dedujeron de la asignación mensual del actor mientras mantuvo su vinculación con la Junta Municipal de Deportes de Girardot y posteriormente, con el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Girardot, corresponde al Municipio de Girardot.
Ahora bien, la Sala advierte que el juez de instancia ordenó efectuar el pago de aportes entre el 1 de enero de 1978 y el 31 de mayo de 1997 y del 3 de junio de 1997 a 2 de febrero de 1998, sin embargo, de lo acreditado en el plenario se tiene que la vinculación inicial fue a través de contrato de prestación de servicios, por lo que mal haría en ordenarse cancelar los aportes durante el tiempo que laboró bajo esa modalidad contractual.
Caso contrario, se tiene probado que mediante Resolución N° 4 de 10 de marzo de 1981 se ordenó la incorporación del actor en la planta de personal de la Junta Municipal de Deportes de Girardot y que fue declarado insubsistente a partir del 31 de mayo de 1997. Luego se acredita una vinculación con el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Girardot desde el 3 de junio de 1997 según Resolución N° 001 de la fecha y hasta el 2 de febrero de 1998 cuando fue declarado insubsistente con la Resolución N° 056.
Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar al Municipio (sic) de Girardot responder por el valor de los aportes a pensión que debió efectuar y girar a la entidad de previsión correspondiente, en su calidad de empleador del señor Mario Fernet García, entre el 10 de marzo de 1981 y el 31 de mayo de 1997 y del 3 de junio de 1997 a 2 de febrero de 1998 […]».
De lo expuesto en precedencia, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, contrario a lo manifestado por el accionante, sí tuvo en cuenta las piezas procesales que aquel echa de menos, pues fue, precisamente, con base en ellas que pudo determinar desde qué momento laboró el señor Mario Fernet García en la Junta Municipal de Deportes de Girardot y del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Girardot (IMDER), pero concluyó que solo podía ordenarse el pago de los aportes desde el 10 de marzo de 1981, porque antes de esa fecha el peticionario estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios, situación que, de hecho, el propio accionante reconoció en el escrito de tutela, sin que sea dable, en esta sede, analizar si debían tenerse en cuenta o no estos períodos, pues ello no corresponde al juez constitucional.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En esos términos, se advierte que la Subsección accionada, en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, valoró el material probatorio allegado al expediente, lo que le permitió colegir que el municipio de Girardot solo debía asumir el pago de los aportes a pensión del período comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 31 de mayo de 1997 y del 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998.
Por lo anterior, resulta forzoso concluir que la autoridad accionada no incurrió en la causal específica de procedibilidad aquí estudiada, por lo que se negará el amparo solicitado por el señor Mario Fernet García, a través de la presente acción. - Segundo problema jurídico ¿El accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para que se protejan sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la supuesta transgresión al principio de congruencia, lo cual discute en la presente acción de tutela? III.
Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2.
El accionante acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 IV.
Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente.
Así las cosas, una de las exigencias generales es precisamente la subsidiariedad, como se expuso en precedencia. Al respecto, se aprecia que es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia6, la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque la sentencia carece de forma absoluta de motivación7; en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de no reformatio in pejus (congruencia externa) o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)8.
En relación con lo anterior, en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 se determina que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de los Tribunales o de los jueces administrativos y el artículo 250 ibidem regula como una de las causales de revisión el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Por lo tanto, quien estima que se ha vulnerado el principio de congruencia dispone del recurso extraordinario de revisión de que trata el título VI, capítulo I, de la Ley 1437 de 2011, dentro del término previsto en el artículo 251 de la precitada norma. V. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El señor Mario Fernet García afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la sentencia proferida el 8 de julio de 2022, no se pronunció sobre lo solicitado en la demanda con respecto al pago del retroactivo pensional y acerca de los motivos por los cuales aquella autoridad no le ordenó al municipio de Girardot reconocer y pagar su pensión de vejez.
Analizado lo anterior, para la Subsección resulta claro que la inconformidad expuesta por el accionante recae en que la autoridad accionada contra la que se 6 Esta posición que ahora se reitera, ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado: 2018-01382-01 y Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 2017-02550-01. 7 Sobre ese tema, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-00119-00 (REV). 8 Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1.° de diciembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 dirige la presente acción no decidió algunos de los aspectos que fueron planteados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa medida, se avizora que el peticionario dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión infra petita, que fue precisamente lo alegado en esta sede constitucional.
Ciertamente, el solicitante puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado previamente, aquel es procedente para alegar la inobservancia del referido principio por parte de la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia en el medio de control precitado.
Siendo así, se concluye que la acción de la referencia, en cuanto al principio de congruencia, no cumple con el requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan empleado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo.
Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de esta acción constitucional. En ese orden de ideas, debe reiterarse que en el presente caso lo pretendido puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, el accionante debe hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto, pues la falta de agotamiento de los mecanismos judiciales y, por ello, la insatisfacción de la causal general referida, le impiden al juez constitucional pronunciarse de fondo.
Sin embargo, en los siguientes acápites se verificará si se encuentra acreditada la probable configuración de un perjuicio irremediable, que amerite estudiar de fondo el asunto. - Tercer problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? VI. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.
De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional9, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.
Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. VII.
Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni se dan los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales que el peticionario reclama, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo.
En consecuencia, la Subsección negará el amparo solicitado por el señor Mario Fernet García, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico alegado, por la omisión de la valoración probatoria, y la rechazará por improcedente, con respecto a la discusión sobre la trasgresión del principio de congruencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Mario Fernet García, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico alegado, y rechazarla por improcedente, con respecto a la discusión sobre la trasgresión del principio de congruencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04546-00 Accionante: Mario Fernet García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto Firma electrónica ARF