w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523-2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional- Ejército Nacional de Colombia. Tema: Existencia de la relación laboral encubierta. Auxiliar de enfermería. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora JUDY MARCELA CAICEDO ACUÑA, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 30 a 41 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Las pretensiones La nulidad del oficio No 20148570390741 MDN CGFM-CE-JEDEII DISAN FH 9999 del 16 de julio de 2014, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales desde el 7 de enero de 2010 hasta el 11 de julio de 2011. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora JUDY MARCELA CAICEDO ACUÑA relató que suscribió varios contratos de prestación de servicios en la Dirección General de Sanidad Militar – Batallón de Apoyo y Servicio para las Comunicaciones “General Manuel Valdivieso”, como auxiliar de enfermería durante el período comprendido entre el 7 de enero de 2010 al 11 de julio de 2011.

El 20 de junio de 2014 se presentó la reclamación administrativa ante el Ministerio de Defensa, con el objeto de que se declarara la existencia de una relación laboral y reconocieran las prestaciones sociales correspondientes. A través del oficio No 20148570390741 MDN CGFM-CE-JEDEII DISAN FH 9999 del 16 de julio de 2014, el Ministerio de Defensa negó las reclamaciones presentadas. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122 de la Constitución Política, los Decretos 1835 de 1994, 1042 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989, y demás normas concordantes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al exponer el concepto de violación refirió que el acto administrativo demandado vulneró las disposiciones mencionadas y, en especial, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que negó el reconocimiento de las acreencias laborales a que tenía derecho con ocasión del vínculo que se suscitó con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 1.4.

Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional 2 se opuso a las pretensiones formuladas por la demandante con sustento en las siguientes razones de defensa: Precisó que no se advierte que la señora Judy Marcela Caicedo Acuña hubiese sido sujeta de subordinación durante la ejecución de los contratos que suscribió, pues simplemente tenía la obligación de ejecutar actividades propias de su profesión de acuerdo a las condiciones requeridas por la institución, por lo cual, no existió una relación laboral.

Afirmó que la demandante gozó de plena autonomía durante la ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado con el Ejército Nacional y prueba de ello es que la actividad contractual desplegada no abarcó la totalidad de su tiempo. Propuso la excepción de caducidad. 1.5. Audiencia inicial El 6 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) resolvió la excepción en los siguientes términos: «Precisó que en caso en los que se debata la existencia de una relación laboral y como consecuencia de tal declaración se pretenda 2 Folio 109 a 115 3 Folios 135 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 el reconocimiento de derechos derivados de la seguridad social, tales como la devolución de dineros pagados por concepto de aportes para pensión, teniendo en cuenta su carácter de prestación periódica, es claro que la caducidad no opera, lo que quiere decir que se puede demandar en cualquier tiempo.

Por lo anterior, se declara no probada la excepción de caducidad.» (texto de su original) (iii) Fijó el litigio en los siguientes términos: «consiste en determinar si durante los años en que la señora JUDY MARCELA CAICEDO ACUÑA suscribió y ejecutó contratos de prestación de servicios con el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (Dirección de Sanidad Ejercito Batallón de Apoyo y Servicios para las Comunicaciones “ GENERAL MANUEL VALDIVIESO”) esto es, entre 2010 y 2011, se configuró una relación laboral y en consecuencia si le asiste el derecho a que se les reconozcan y paguen la totalidad de los salarios y prestaciones sociales causados durante el mismo periodo.» (texto de su original) 1.6.

Sentencia de primera instancia 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió fallo el 12 de septiembre de 2019, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y (i) declaró la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Batallón de Apoyo y Servicios para las Comunicaciones “GENERAL MANUEL VALDIVIESO” durante los periodos comprendidos entre el 7 de enero y el 7 de octubre de 2010, y el 11 de enero al 11 de julio de 2011;

(ii) declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado por la demandante, respecto de los emolumentos causados con anterioridad al 11 de enero de 2011; (iii) condenó a la demandada a reconocer a la señora Caicedo Acuña las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes entre el 11 de enero al 11 de julio de 2011;

(iv) a realizar los aportes para pensión y salud al fondo correspondiente, en el porcentaje legal como empleador. 4 Fs. 268 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Como fundamento de la decisión, aseguró que conforme a las pruebas decretadas se tiene demostrado que la señora Judy Marcela Caicedo Acuña prestó sus servicios en la entidad demandada mediante la suscripción de diferentes contratos, cuyo objeto era la prestación de servicios como auxiliar de enfermería. En lo atinente a la contraprestación económica, precisó que, en los contratos de prestación suscritos entre las partes, se pactó el pago mensual de una remuneración en razón a los servicios prestados durante el tiempo que duró cada vinculación en calidad de auxiliar de enfermería, cuyos montos y periodicidad corresponden a lo consignado en cada acto contractual.

Sostuvo que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, y que el desempeño de sus funciones fue por más de 15 meses, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o con una temporalidad mínima, característica propia del contrato de prestación de servicios. Con ocasión de tales contratos, cuyo objeto era prestar los servicios en el área de la salud en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Batallón de Apoyo y Servicios para las Comunicaciones “GENERAL MANUEL VALDIVIESO”, la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería de manera personal y subordinada, pues no tenía la más mínima autonomía e independencia. Con fundamento en lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. 1.7.

Recurso de apelación La Nación-Ministerio de Defensa Nacional 5 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen 5 Folio 296 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) Manifestó que el hecho de que la administración tuviera injerencia en las actividades de la demandante no significó subordinación sino coordinación. (ii) Por tratarse de una actividad en salud debe desarrollarse en conjunto y coordinación con las demás contratistas en la misma área, por lo que no es posible intentar ejecutar labores propias de enfermería y jefe de enfermería de una manera aislada o individual.

Dicha labor se cumple de acuerdo al objeto contractual, el cual también incluye acoplarse con los demás trabajadores que operan diferentes turnos y a los usuarios que demandan atención. (iii) El hecho de que la demandante haya cumplido un horario o turnos concertados, no configura la existencia del elemento de subordinación. En la misma línea precisó que la sujeción a una serie de instrucciones previas, provenientes del supervisor, solo refleja la necesidad de establecer una coordinación en las actividades para lograr un eficiente funcionamiento del servicio de salud. 1.8.

Alegatos de Conclusión en segunda Instancia 1.8.1. La parte demandante 6 insistió en las premisas desplegadas en la demanda. 1.8.2. La entidad demandada7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.9. El ministerio público guardó silencio de acuerdo al informe secretarial visible a folio 326 del expediente. 6 Índice 10 SAMAI. 7 Índice 14 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por el apoderado de la entidad demandada, en su condición de apelante único. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver si ¿se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de la relación labo ral encubierta a través de contratos de prestación de servicios entre las partes? Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la relación laboral subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los ca sos previstos por la ley.» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199711, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generada s, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados12. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inici al, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados de la relación laboral, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 prestaciones derivadas de la relación laboral, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación labora l dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 15.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 16 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos de la relación laboral como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 2.4.

Análisis del caso concreto 2.4.1 Hechos demostrados a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la señora JUDY MARCELA CAICEDO ACUÑA celebró con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Batallón de Apoyo y Servicios para las Comunicaciones “GENERAL MANUEL VALDIVIESO” contratos estatales de prestación de servicios como auxiliar de enfermería. ❖ Se allegaron las siguientes órdenes de servicio: Número del Contrato Fechas Objeto SE52-002-2010 (fl 35 anexos) Del 7 de enero a 7 de octubre de 2010.

La contratista se obliga para con la Dirección de Sanidad Ejército, batallón de comunicaciones “General Manuel Valdivieso prestar sus servicios como auxiliar de enfermería. Interrupción 3 meses y 10 días. SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 076-002-2011 (fl 4 CP) Del 11 de enero al 11 de julio de 2011. La contratista se obliga para con la Dirección de Sanidad Ejército, batallón de Apoyo y Servicios para las Comunicaciones “General Manuel Valdivieso” a prestar sus servicios como auxiliar de enfermería. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el siguiente: «prestar sus servicios profesionales como auxiliar de enfermera en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Batallón de Apoyo y Servicios para las Comunicaciones “General Manuel Valdivieso». b) Informe de Gestión: A folios 46, 52, 56, 63, 68, 73, 78, 85, 90 se encuentran diferentes informes de gestión de servicio de enfermería realizados por la señora Judy Marcela Caicedo Acuña y dirigidos a la Dirección de Sanidad - Batallón de Apoyo y Servicio para las Comunicaciones. c) En la audiencia de pruebas del 5 de julio, se llevó a cabo la práctica de los siguientes testimonios: ❖ Testimonio del señor Oscar Alonso Pineda Rojas: PREGUNTADO: A qué se dedica CONTESTO: soy oficial del Ejército en el grado de Coronel del escalafón complementario actualmente me encuentro en uso del buen retiro PREGUNTADO cómo manifiesta si recuerda a la señora Judith Marcela Caicedo CONTESTÓ: La recuerdo porque es la señora de un suboficial de comunicaciones con el cual tuvimos la oportunidad de trabajar con anterioridad en la sexta División con sede en Tres Esquinas Caquetá y en la brigada específicamente recuerdo que si trabajó en el Dispensario tal vez como enfermera o algo así de la salud.

PREGUNTADO: usted recuerda qué funciones cumplía un enfermero CONTESTÓ: quiero hacer referencia a la parte Macro de la institución, no específicamente a las funciones de las de la señora Judith Marcela uno porque no recuerdo con claridad meridiana que ocurrió, dos, no la contraté entonces realmente entrar a especular qué funciones le colocaron a ella en su contrato, pues no estaría bien de mi parte, sin embargo en el Ejército existen tal vez dos tipos de enfermero s, primero de combate que son soldados que entrenamos y capacitamos para que esté en el área de combate desempeñando esta función y en las unidades el Ejército no es o (sic) especialmente la Brigada en la cual yo me desempeñaba como segundo comandante pues no es experta en salud, no es su misión principal manejar la salud, sin embargo para eso contrataban gente que tuviera el conocimiento de eso de enfermería más que todo porque allí es un dispensario de primer nivel, tal vez donde se brindan los primeros auxilios y se trasladan inmediatamente si hay necesidad a una institución de un mayor nivel como el hospital Militar o inclusive el hospital de Facatativá en su momento por urgencia se movían allí PREGUNTADO: Usted le puede aclarar al Señor magistrado qué es un enfermero de servicio CONTESTÓ un enfermero de servicios, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 es la persona que está pendiente de los enfermos que se tienen durante la estadía en el dispensario, por ejemplo, hay un soldado, está el enfermero que debe acompañarlo para colocarle la m edicina estar pendiente, me atrevo a decir por ejemplo, que si le colocan líquidos, que esté atento a que eso sea efectivo, esa es la función que cumple una enfermera PREGUNTADO: si un enfermero de servicio después de que es nombrado en una orden del día puede ausentarse sin permiso de quién lo nombró de su lugar de trabajo CONTESTÓ: cuando usted se refieren al ausentarse me imagino que es por un período largo pero por ejemplo me imagino que para salir a almorzar, para salir a hacer las cosas propias de la persona, pues sí, pero debe estar allí en el sitio donde están los enfermeros porque un enfermo requiere un cuidado especial, especialmente que sea en temas de salud, esto no es cargo ordinario por llamarlo de alguna manera, sino que es el cargo que requiere que el enfermero esté presente para cualquier situación que se pueda presentar PREGUNTADO: señor Coronel usted citó a que pertenece a una brigada y esencialmente el dispensario pertenece a un Batallón. Cite usted cuántos enfermeros de la planta o soldados enfermos podían tener, o sí verdad era necesario tener que contratar servicios profesionales externos para contrato de prestación de servicio CONTESTÓ: Sí, normalmente se contratan porque como decía, la misión de la institución no es prestar servicios de salud, entonces, y los soldados que nosotros entrenamos para el combate pues específicamente van el área de combate allá están los soldados profesionales que se desempeñan como enfermeros de combate para eso los preparamos en la unidad, realmente siempre hay una demanda de enfermeros, siempre hay médico enfermero, el Ejército puede que tenga unos oficiales médicos pero no alcanza a cubrir todas las necesidades, entonces normalmente se acude a este tipo de contratos por prestación de servicio para que cubran las necesidades que tienen las diferentes unidades, no solo la brigada de comunicaciones yo me atrevo a pensar que esto del ejército en las diferentes unidades.

(fl 260 cd). ❖ Testimonio de la señora Ángela Patricia Cachón Cuadros PREGUNTADO: A qué se dedica, y hace cuánto conoce a la señora Yudy Marcela CONTESTÓ soy enfermera auxiliar de enfermería del Ejército, y a ella la conozco, porque trabajó conmigo como como auxiliar de enfermería, para los años 2007 y 2008, no recuerdo muy bien, trabajamos juntas, de igual manera trabajamos de la mano a pesar de que ella era OPS pero llevaba el mismo contrato conmigo, prestábamos el servicio por igual, ella firmaba el libro donde prestaba el servicio, nos entregaban el servicio, exactamente prestaba los servicios igual que nosotros, fue vínculo laboral en ese sentido, ya que nos entregaban el servicio normal, los mismos servicios que yo tenía como planta, ella también los tenía. PREGUNTADO: usted ha manifestado que era contrato por OPS, usted puede manifestar a qué se refiere con eso CONTESTÓ: el contrato OPS en el Ejército quiere decir que tiene un contrato, en ese tiempo creo que era por un año o seis meses, la verdad no me acuerdo muy bien PREGUNTADO: ustedes cumplan un horario dentro de esa labor que realizaban CONTESTÓ: si nosotros cumplimos un horario específico, teníamos horario préstamos servicio de noche, fines de semana y ellos los prestaba igual que yo PREGUNTADO: Usted recuerda si dentro de esas funciones estaba la de prestar la de enfermero o enfermera del servicio CONTESTO: si ella prestaba el servicio de enfermería por igual PREGUNTADO: qué funciones tenía un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 enfermero de servicio CONTESTÓ: nosotros préstamos servicios a hospitalizados, hacíamos curación de heridas de los pacientes hospitalizados, o préstamos de noche el cual teníamos que prestar por si llegaba algún paciente, llamábamos al médico rural y estamos pendiente del servicio dentro del dispensario, a su vez también, nos dejaban los radios y nosotros estábamos con los comandantes cuando salía la ambulancia para el lugar, ella trabajaba de hombro a hombro conmigo PREGUNTADO los fines de semana también les programaban turnos CONTESTÓ: si nos programan turnos en ese tiempo había también otros enfermeros y también unos de nosotros préstamos los turnos PREGUNTADO podía usted y Marcela como enfermera de servicio ausentarse de la unidad sin que esto le trajera consecuencias disciplinarias CONTESTÓ: no nosotros como enfermeras tenemos que estar dentro del dispensario cubriendo los servicios por si llegaba una urgencia, teníamos que estar allí dentro del dispensario PREGUNTADO cuando nombraban a Yudy Marcela como enfermera de servicio sus turnos las podía hacer otra persona en su reemplazo o tenía que ser ella que cumpliera ese turno CONTESTÓ: no, siempre teníamos que estar, la persona que estaba nombrada la persona que dirige el servicio, teníamos que estar ahí PREGUNTADO: Recuerda usted que duración tenían estos turnos CONTESTÓ: nosotros estábamos por ejemplo un sábado y salíamos el lunes, temprano los fines de semana o teníamos en la noche, también teníamos servicio que entramos a las 7: 00 am y salimos al otro día a las 7:00 am, firmábamos los libros de turno, y cómo recibíamos los turnos. 2.5.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala de decisión advierte lo siguiente en relación con los elementos que configuran la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: La demandante acreditó la prestación del servicio como se evidencia de los 2 contratos visibles en el expediente, los cuales suscribió con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Batallón de apoyo y servicios para las comunicaciones “GENERAL MANUEL VALDIVIESO”, desde el 7 de enero al 7 de octubre de 2010, y del 11 de enero al 11 de julio de 2011.

De estos contratos se advierte, que la señora JUDY MARCELA CAICEDO prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el batallón mencionado, cuyo objetivo común de los contratos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 consistió en que la contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometía para con el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a proporcionar sus conocimientos en el área de la salud.

Ahora bien, de la lectura de los contratos se extrae, que la señora JUDY MARCELA CAICEDO ACUÑA, se obligaba para con la entidad demandada a prestar los siguientes servicios: (i)Realizar los procedimientos de enfermería de baja y mediana complejidad asignadas según las normas que se requieren en los diferentes servicios. (ii) apoyar la emergencia de carácter médico en el servicio de urgencias y hospitalización. (iii) asistir al médico en la realización de procedimientos especiales.

(iv) recibir información indicaciones médicas a través de la visita y la historia clínicas, administrar medicamentos según orden médica; (v) cumplimiento de las normas de seguridad para el paciente; (vi) se encarga de dar curso a los distintos exámenes solicitados, visita de paciente hospitalizado y estar atento a la fecha en que se realizan en la preparación de requerimientos;

(vii) preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamientos especiales; (viii) atención de enfermería al paciente durante el tratamiento médico y administrar los medicamentos y cuidados al asiente de acuerdo a las órdenes médicas; (ix) brindar cuidado individualizado a los pacientes que requieren atención especial;

(x) realizar y registrar en la historia clínica las curaciones o procedimientos realizados al paciente informando su evolución al médico tratante; (xi) realizar turnos de auxiliar de enfermería de servicio de acuerdo al cronograma mensual establecido por la coordinadora de enfermería y la directora de establecimiento de sanidad militar;

(xii) recibir el turno del auxiliar de enfermería del servicio del enfermero saliente donde se verifica cada paciente informándose de la condición general en este y novedades ocurridas durante la noche anterior manteniendo la continuidad del plan de cuidados del paciente; (xiii) participar en la revisión médica y de enfermería de los pacientes según esto lo requieren informando novedades contenidas en el turno, entrega turno en forma rápida sistemática y eficiente, diligenciar el libro de entrega de turno y el registro de enfermería en las historias clínicas informando del estado de los pacientes, de acuerdo a las necesidades detectadas (xiv)esterilizar preparar el responder por el material equipo y elementos en su cargo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 De lo anterior, se desprende que dichas actividades la obligan directamente y no por interpuesta persona, a ser ella quien asumiera la función objeto de los contratos de prestación de servicios.

Igualmente, los testigos Óscar Alonso Pineda Rojas y Ángela Patricia Cachón Cuadros declararon sobre la prestación de servicios personales de la demandante como auxiliar de enfermería a favor de la entidad demandada. Bajo ese contexto, de acuerdo con los contratos aportados y los objetos contractuales, la Sala considera que este elemento se encuentra demostrado. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no ha sido objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora JUDY MARCELA CAICEDO prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la dirección de Sanidad el Ejército Nacional, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Igualmente, se encuentran las actas de liquidación de los contratos que acreditan la remuneración, obrantes a folios 62 a 95. Así las cosas, por la ejecución de estos contratos, la señora JUDY MARCELA CAICEDO recibió unos honorarios que fueron pagados por la entidad demandada mensualmente. ✓ Subordinación y dependencia Ahora bien, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Al respecto, es pertinente mencionar que la misión de la dirección general de sanidad militar es «[a]rticular la prestación de los servicios integrales de salud y los servicios de salud [o]peracional, para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios afilados al SSFM»17.

En ese contexto, entre las funciones de la dependencia demandada la principal es la de «[d]irigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», la cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería en el batallón de apoyo y servicios las comunicaciones “General Manuel Valdivieso”, labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente.

En ese sentido, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la demandante eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la entidad; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten demostrar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos de la dirección de sanidad militar.

Pues no se puede perder de vista que la señora JUDY MARCELA ejercía, turnos de auxiliar de enfermería de servicio de acuerdo al 17 https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/transparencia -acceso- informacion-publica/3-estructura-organica-talento-humano/31-mision-vision Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 cronograma mensual establecidos por la coordinadora de enfermería y/o directora de Sanidad militar; igualmente recibía el turno del auxiliar de enfermería del servicio del enfermero saliente donde se verificaba cada paciente informándose de la condición general en este y las novedades ocurridas durante la noche anterior manteniendo la continuidad del plan de cuidados del paciente; participaba en la revisión médica y de enfermería de los pacientes de acuerdo a lo informado en las novedades contenidas en el turno, funciones que en manera alguna se ejercían de manera autónoma e independiente por parte de la demandante.

Ahora bien, es pertinente precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es necesario que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. De tal manera que, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En esa línea argumentativa, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la señora JUDY MARCELA CAICEDO estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, demostrándose de esta manera la existencia de una verdadera subordinación. En tal sentido, se considera que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, razón por la cual la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral.

Esta Sección, en un caso de similares contornos fácticos y jurídicos al presente, expuso lo siguiente: “De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de ot ras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escribe que las funciones deberán ser desarrolladas “estrictamente con los turnos prefijados para cumplir con el objeto de esta OPS”, sin “abandonar el servicio donde este desarrollando las actividades inherentes al objeto de este contrato hasta tanto no haya terminado el turno prefijado” y “al momento para el cual podrá ausentarse de la institución so pena de imponer las multas del caso”, entre otros.

“Cierto resulta entonces, que probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto se declarará como se explicó, que deberán ser reconocidos los aportes pensionales de la accionante sobre los periodos prescritos determinados en precedencia 18.

Adicionalmente, es importante señalar que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la subordinación, esta Subsección, en múltiples oportunidades, per o, en particular, en las sentencias de 3 de junio de 2010, radicado 2384 - 200719 y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01,20 consolidó el siguiente criterio: [ ] La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicaci ón y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado est a Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas". [Negrillas propias] Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, les corresponderá a las 18 Sentencia del 20 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 2014-00141-01(4594-17). 19 Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. [Negrillas fuera del texto] Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el desempeño de sus funciones la demandante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas por parte de la demandada, cabe concluir que la accionada asumió una condición de empleador frente a aquella, la cual da origen a la existencia de una auténtica relación de subordinación o dependencia continuada.

Por lo tanto, en el caso sub examine, los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no están llamados a prosperar. De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 21.

Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 21 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 2.6. Prescripción aplicada a la relación laboral En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral 22: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables 22 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 23, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien la reclamante se vinculó a la dirección de sanidad militar a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Conforme al material probatorio allegado se tiene que la señora JUDY MARCELA CAICEDO ACUÑA estuvo vinculada como enfermera auxiliar en la dirección de sanidad - Batallón de apoyo y servicios para las comunicaciones “General Manuel Valdivieso, en los siguientes períodos: PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: Del 7 de enero al 7 de octubre de 2010 SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: Del 11 de enero al 11 de julio de 2011 De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual de la demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 7 de octubre de 2010 al 10 de enero de 2011, esto es, más 3 meses, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Así las cosas, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 20 de junio de 201424 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo co ntencioso administrativo el 29 de septiembre de 2014 25. 24 De acuerdo a lo expuesto en la demanda.

Folio 31 25 Folio 42. Inicialmente la demanda fue repartid a en el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, según acta de reparto visible a folio 45. Sin embargo, mediante auto del 10 de octubre de 2014, obrante a folio 44, se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, lo que significa que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado por la sentencia de primera instancia, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, segundo lapso, comprendido entre el 11 de enero al 11 de julio de 2011, corrió hasta el 11 de julio de 2014; luego, frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Bajo esa línea argumentativa, frente al primer lapso esto es, el correspondiente del 7 de enero al 7 de octubre de 2010, se observa que transcurrieron más de tres años, es decir, entre la finalización del último contrato de este período y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 20 de junio de 2014, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el interregno anotado, tal y como lo declaró el a quo.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido, del 7 de enero de 2010 al 11 de julio de 2011, salvo las interrupciones advertidas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular se confirmará la sentencia apelada. remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por competencia. A folio 60 se encuentra el acta de reparto del Tribunal cuyo radicado es el 25000 2342 000 2015 04104 00.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 2.7. De la condena en costas Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y d e otra, las agencias en derecho.

Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que la sentencia apelada será confirmada en su totalidad, y se generó su causación con la intervención de la parte demandante en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2342 000 2015 04104 01 (1523 -2020) Demandante: Judy Marcela Caicedo Acuña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de septiembre de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Judy Marcela Caicedo Acuña contra la Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE