Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro Accionado: Germán Augusto García Maya Tema: Causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses de los concejales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 29 de julio de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del concejal Germán Augusto García Maya.
I.
ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura1 1. El ciudadano Jonh William García Castro, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se declare la Pérdida de Investidura del Señor GERMÁN AUGUSTO GARCÍA MAYA como Concejal Distrital de Bogotá (sic). 2.
Que se realicen las demás declaraciones derivadas de la perdida (sic) de investidura del Señor GERMÁN AUGUSTO GARCÍA MAYA, como Concejal Distrital de Bogotá […]”. (Negrilla del texto) I.1.1. Los hechos que sustentan la solicitud 2. Afirmó que el señor Germán Augusto García Maya fue elegido concejal de Bogotá D.C. para los períodos constitucionales 2020-2023 y 2024-2027, por el Partido Liberal. 1 01.
Reparto y radicación. Expediente digital. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 3. Indicó que la señora Helena Patricia García Maya3 es la hermana del concejal Germán Augusto García Maya y el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño es el cónyuge de la señora Helena Patricia García Maya y, por ende, cuñado del concejal accionado. 4.
Sostuvo que el concejal Germán Augusto García Maya participó en la elección del señor Julián Enrique Pinilla Malagón, como personero para el periodo 2020- 2024, quien resultó elegido. 5. Comentó que, por recomendación del concejal Germán Augusto García Maya, el señor Julián Enrique Pinilla Malagón, mediante Resolución 234 de 8 de junio de 2021, nombró en la personería de Bogotá D.C. al señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño, en el cargo de “[…] [a]sesor, Código 105 Grado 01, cargo de Libre Nombramiento y Remoción […]”, empleo que desempeñó desde el 8 de junio de 2021 hasta el 5 de marzo de 2024, fecha en la cual le fue aceptada su renuncia a través de la Resolución 112 de 5 de marzo de 2024. 6.
Explicó que, el proceso para elegir personero de Bogotá D.C. para el periodo 2024-2028, empezó el 4 de diciembre de 2023, con la celebración del Contrato de Prestación de Servicios 230935, suscrito con la Universidad de Pamplona, el cual empezó a ejecutarse el día 11 de diciembre de esa anualidad. 7. Expuso que, en sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024, se sometió a consideración de la plenaria de la duma la aprobación del proyecto de resolución “[…] Por la cual se convoca el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero o Personera de Bogotá, D.C. […]”. 8.
Para tales propósitos, la mesa directiva del concejo de Bogotá D.C. expidió la Resolución 063 de 24 de enero de 2024, “[…] Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero o Personera de Bogotá, D.C. […]”. 9. Arguyó que entre los aspirantes inscritos que aprobaron el examen y fueron llamados a entrevista se encontraba el entonces Personero Distrital, Julián Enrique Pinilla Malagón, y candidato para ocupar esa dignidad. 10.
Relató que el día 10 de marzo de 2024 se eligió, como personero de Bogotá D.C., período 2024-2028, al señor Andrés Castro Franco. 3 Si bien en el escrito de solicitud se menciona que su nombre es “[…] Helen Patricia García Maya […]”, lo cierto es que conformidad con la Partida de Matrimonio AA-2005616 (Libro 4, Folio 232, No. 461), obrante en el expediente figura como su nombre Helena Patricia García Maya. 3 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro I.1.2.
La causal de pérdida de investidura 11. Consideró que el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19944, en concordancia con el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20005, esto es, por haber violado el régimen de conflicto de intereses. 12.
Señaló que al concejal acusado le asistía un interés directo, particular y actual en participar en el proceso de elección del representante del ministerio público en el distrito, toda vez que el señor Julián Enrique Pinilla Malagón, en su calidad de Personero de Bogotá D.C. para el período 2020-2024 y candidato para ocupar dicho cargo para el período 2024-2028, había nombrado al señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño, cuñado del accionado, quien se desempeñó como asesor de la personería desde el día 8 de junio de 2021 hasta el 5 de marzo de 2024. 13.
En consecuencia, argumentó que el accionado tenía el deber de manifestar su impedimento y separarse de participar en la sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024 -donde tuvo lugar la aprobación del proyecto de resolución “[…] Por la cual se convoca el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero o Personera de Bogotá, D.C. […]”- y en las reuniones celebradas los días 6, 7 y 10 de marzo de 2024 -en las cuales se realizaron las entrevistas a los candidatos y se eligió al personero- para evitar incurrir en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses.
I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia 14. Mediante auto de 23 de mayo de 20246, se admitió la solicitud de pérdida de investidura, ordenándose la notificación al accionado y al agente del Ministerio Público. I.3. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura7 15. El concejal accionado, por conducto de apoderado judicial, contestó la solicitud. 16.
En relación con los hechos aducidos por el solicitante, señaló lo siguiente: (i) el señor Germán Augusto García Maya fue elegido como concejal de Bogotá D.C., por el Partido Liberal para los periodos constitucionales 2020-2023 y 2024-2027; (ii) reconoció que su hermana, Helena Patricia García Maya, contrajo matrimonio con el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño el día 6 de junio de 2023 y, antes de dicha fecha, no existió convivencia previa;
(iii) el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño 4 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 5 "[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]” 6 Documento 024.
Expediente digital. Cuaderno principal\024AUTO ADMITE DEM_ADMITE DDA_A20240035300Admitedd.pdf 7 Documento 033. Expediente digital. Cuaderno principal\033CONTESTACION DE_ContestacionDemandaG.pdf 4 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro fue nombrado en el cargo de asesor, código 105, grado 01 en la personería de Bogotá D.C. desde el 8 de junio de 2021 hasta el 5 de marzo de 2024, fecha en que le fue aceptada su renuncia;
(iv) en cumplimiento del cronograma de actividades, los días 5 y 6 de marzo de 2024 se efectuaron las entrevistas; (v) el día 4 de marzo de 2024, el señor Julián Enrique Pinilla Malagón presentó su renuncia a su aspiración al concurso para proveer el cargo de personero de Bogotá D.C.; (vi) en la sesión plenaria extraordinaria del 24 de enero de 2024, se adoptó el proyecto de la resolución “[…] Por la cual se convoca y reglamenta el Concurso Público de Méritos para proveer el cargo de Personero o Personera de Bogotá D.C.[…]”, acto administrativo expedido en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 126 y 313.8 de la Constitución Política y, (vii) el día 10 de marzo de 2024 se eligió al señor Andrés Castro Franco como personero de Bogotá D.C., período 2024-2028. 17.
Adujo que las actividades relacionadas con la inscripción de los aspirantes, la publicación de la lista de admitidos y no admitidos, la aplicación de las pruebas escritas de conocimientos y de competencias laborales, la publicación de los resultados preliminares y definitivos, el trámite de las reclamaciones, entre otras, se desarrollaron por la Universidad de Pamplona observando lo dispuesto en la norma reguladora del concurso. 18.
Explicó que el concejal accionado no tenía el deber de manifestar su impedimento para participar en la sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024, en la cual se adoptó el proyecto de resolución que reglamentó el concurso de méritos pues, se trata de una norma general del concurso para proveer el cargo del personero, expedida en cumplimiento de los artículos 126 y 313.8 de la Constitución Política y, en tal virtud, su actuación “[…] no estuvo dirigida a beneficiar o favorecer al elegido al momento de su aprobación, ni mucho menos con posterioridad a ella […]”. 19.
Expuso que el solicitante no explicó las razones por las cuales la participación del señor Germán Augusto García Maya en la sesión plenaria del 24 de enero de 2024, le representaba algún beneficio, ventaja o privilegio personal y directo a su favor o el de sus familiares, contrario al interés general. 20. Subrayó, igualmente, que para la fecha en que se llevaron a cabo las entrevistas el concejal accionado no tenía ningún interés directo, particular y actual – o inmediato-, puesto que (i) el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño no ejercía ningún cargo en la personería de Bogotá D.C., y (ii) el señor Julián Enrique Pinilla Malagón ya había renunciado a su aspiración al concurso público de méritos.
En apoyo de lo anterior, expuso que las causales de recusación e impedimento previstas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 “[…] están confeccionadas en tiempo presente (“tener”, por oposición al “haber tenido”), esto es, que el interés particular y concreto debe advertirse al momento en el que se participa del asunto […]”. 5 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 21.
Resaltó que el solicitante no cumplió con la mínima carga argumentativa para demostrar la configuración del elemento subjetivo. 22. Advirtió que el accionado acudió a la asesoría de su abogada experta en temas electorales, quien indicó que no existía conflicto de interés alguno que lo obligara a manifestar su impedimento. Por tal circunstancia, “[…] la participación en el trámite eleccionario no estuvo mediada por el descuido o imprudencia en el ejercicio de la función, ni mucho menos develó una intención premeditada del demandado de obtener un beneficio o ventaja personal, para sí o para sus parientes […]”.
I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia 23. A través de auto de 7 de junio de 20248, se dio apertura al período probatorio y se fijó como fecha para la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, el día 24 de junio de 2024, la cual fue reprogramada para el día 8 de julio de 20249. 24.
El 8 de julio de la presente anualidad10 se celebró la audiencia pública, en la cual se escucharon las intervenciones de todos los sujetos intervinientes en este proceso. 25. El solicitante11 y el accionado12 reiteraron las posturas esgrimidas en el escrito de solicitud y en la contestación. 26. La agente del Ministerio Público emitió concepto13, en el que solicitó que se denieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. 27.
La Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos consideró que, en el presente caso, el interés resulta eventual, hipotético y aleatorio, no real, directo o actual, puesto que el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño, cuñado del accionado, había renunciado a su cargo en la personería para la época en la que el concejal accionado debía deliberar y decidir sobre la elección del personero distrital y, además, porque el señor Julián Enrique Pinilla Malagón renunció a su aspiración para ocupar tal dignidad, situación que, a su juicio, convertía en inane la obligatoriedad de manifestar su impedimento. 28.
En relación con el elemento subjetivo, en el concepto fiscal, se señaló que el accionado actuó de manera diligente pues solicitó la asesoría de su abogada experta en temas electorales, en el cual se indicó que era posible participar en la elección del personero sin necesidad de manifestar su impedimento, razón por la cual su actuación estaría amparada en la buena fe exenta de culpa. 8 Documento 038.
Expediente digital. Cuaderno principal\038 AUTO DECRETANDO_RESUELVE P_A20240035300Decretap.pdf 9 Auto de 28 de julio de 2024. 080. Expediente digital. 10 Documento 086. Expediente digital. Cuaderno principal\086AUDIENCIA_ACTA AUDIE_ACTAAUDIENCIAPUBLICA.pdf 11 Documento 084. Expediente digital. Cuaderno principal\084_MemorialWeb_Alegatos-ARGUMENTOSAUDIENCIA.pdf 12 Documento 084.
Expediente digital. Cuaderno principal\084AL DESPACHO MEM_PI202400353RESUMENES.pdf 13 Documento 087. Cuaderno principal\087AL DESPACHO MEM_202400353CONCEPTOMIN.pdf 6 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro I.5. La sentencia de primera instancia14 29. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 29 de julio de 2024, denegó la solicitud de pérdida de investidura del concejal Germán Augusto García Maya, con fundamento en los siguientes argumentos: 30.
Consideró que el problema jurídico tenía como finalidad determinar si el accionado incurrió en la causal de pérdida de investidura por presunta violación al régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 del 2000, “[…] al no haberse declarado impedido para i) votar el reglamento para elegir Personero Distrital y, ii) participar en las entrevistas y en el trámite de elección del Personero Distrital, a pesar de que, su cuñado fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Personería Distrital de Bogotá desde el 8 de junio de 2021 hasta el 5 de marzo de 2024. […]”. 31.
Explicó que, según los diferentes desarrollos jurisprudenciales, para la configuración de esa causal se debe demostrar lo siguiente: (a) la calidad de concejal; (b) haber conformado el cuórum o participado en el debate o votación del asunto; (c) la no manifestación de impedimento; (d) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejal y (e) la concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en el concejal, o en sus familiares o socios cercanos. (a) La calidad de concejal 32.
A partir de una valoración de las pruebas del expediente, el a quo encontró probado el primer elemento común a todo juicio de pérdida de investidura, esto es, la calidad de concejal del accionado. (b) Haber conformado el cuórum o participado en el debate o votación del asunto 33. Encontró acreditado que el accionado participó y votó en las siguientes sesiones plenarias del concejo de Bogotá D.C.: (i) sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024 (Acta 007): se sometió a consideración de la plenaria la aprobación del proyecto de resolución por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero;
(ii) sesiones realizadas los días 5 y 6 de marzo de 2024 (Actas 017 y 018): se aplicó la prueba de entrevista a los aspirantes y, (iii) sesión de 10 de marzo de 2024 (Acta 020): se efectuó la elección del personero de Bogotá D.C. 14 Documento 089. Expediente digital. Cuaderno principal\089SENTENCIA_SENTENCIA_D20240035300JONHWILL.pdf 7 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro (c) La no manifestación de impedimento 34.
Adujo que el concejal Germán Augusto García Maya no manifestó ningún impedimento en relación con el proceso de elección del personero para el periodo 2024-2028, según lo ratifica el Oficio 2024EE9570 de 13 de junio de 2024, suscrito por la secretaría general del concejo de Bogotá D.C. (d) La participación debe tener lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejal 35.
Resaltó que, en cumplimiento del artículo 104 del Acuerdo 741 de 2019, le corresponde al concejo la elección del personero distrital para un período institucional de cuatro (4) años, el cual debe efectuarse durante el primer mes de sesiones ordinarias correspondiente a la iniciación del período constitucional de los concejales, mediante concurso público de méritos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014, norma a su vez compilada en el Decreto 1083 de 2015 y demás normas vigentes.
(e) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en el concejal, o sus familiares o socios cercanos 36. Consideró que en el asunto objeto de estudio, el 6 de junio de 2023, la señora Helena Patricia García Maya, hermana del accionado y el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño contrajeron matrimonio. 37. De ahí que antes de esa fecha -6 de junio de 2023-, “[…] cualquier decisión que hubiese adoptado el demandado en relación con la elección como Personero de Bogotá D.C. del Dr. Jorge (sic) Enrique Pinilla Malagón, para el periodo 2020-2024, estaba desprovista de conflicto de interés, en tanto, no se cumplía el supuesto de parentesco entre el Concejal y quien más adelante fuere su cuñado. […]”.
(Negrilla del texto). 38. Explicó que el accionado participó en la discusión y aprobación del proyecto de resolución que tenía por objeto convocar y reglamentar el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero de Bogotá D.C. 39. Precisó que, para esa fecha, el señor Julián Enrique Pinilla Malagón, quien fue nominador del señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño, en el empleo de asesor código 105, grado 01, en la personería de Bogotá D.C., no era candidato, es decir, se trataba de un hecho futuro y, para ese momento, ni siquiera se había dado inicio al concurso público de méritos. 40.
Añadió que la Resolución 0063 de 24 de enero de 2024, es un acto administrativo de carácter general dirigido a un grupo de personas indeterminadas. Con este acto administrativo se definieron las reglas de la convocatoria pública y, con su expedición no se pretendió favorecer a una persona determinada, ya que 8 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro cualquier ciudadano podía participar en el concurso si cumplía con los requisitos generales para ocupar el cargo. 41.
En lo que tiene que ver con la participación del accionado en las entrevistas, encontró probado que “[…] el doctor Jorge (sic) Enrique Pinilla Malagón presentó su renuncia como aspirante al concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero (a) de Bogotá, D.C. 2024 – 2028, de manera que, para el día 05 de marzo de 2024, fecha en que debía practicarse la entrevista a dicho candidato, él ya no hacía parte de la convocatoria y, en esa medida, no existía en ese momento causal de conflicto de intereses en cabeza del Concejal Germán Augusto García Maya, que debiera ser manifestada […]”.
(Negrilla del texto). 42. Explicó que, mediante oficio del 5 de marzo de 2024, el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño presentó su renuncia irrevocable al cargo de asesor 105, grado 01, que fue aceptada mediante Resolución 112 de 5 de marzo de 2024, con efectos a partir del 5 de marzo de 2024. 43. En esa medida, consideró que el accionado no se encontraba impedido para intervenir en esas sesiones, toda vez que “[…] su cuñado tampoco hacía parte de la planta de personal de la entidad, por consiguiente, la decisión que pudiera adoptar el accionado no le afectaba en forma personal, a alguno de sus parientes en los grados indicados en la norma o, a sus socios, y no existía enfrentamiento entre su interés personal y el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones. […]”. 44.
Al no encontrar configurados los requisitos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, consideró innecesario el análisis del elemento de la culpabilidad propio del juicio de pérdida de investidura. I.6. El recurso de apelación15 45. El solicitante presentó recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida el 29 de julio de 2024, por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en los siguientes argumentos: 46.
Afirmó que en el expediente quedó acreditado que el señor Germán Augusto García Maya ostentaba la calidad de concejal electo de Bogotá D.C. para los períodos 2020-2023 y 2024-2027 y su cuñado, Miguel Augusto Rodríguez Riaño, laboraba como asesor en la personería, en un cargo de libre nombramiento y remoción, desde el 8 de junio de 2021 hasta el 5 de marzo de 2024, fecha en que le fue aceptada su renuncia. 15 Documento 093 expediente digital.
Cuaderno principal\094_MemorialWeb_Recurso-APELACIONPERDIDADE.pdf 9 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 47. Subrayó que se demostró que el accionado, en ejercicio de sus funciones como concejal, intervino en la sesión extraordinaria del 24 de enero de 2024, en la cual se aprobó el proyecto de resolución para reglamentar el concurso, sin haberse declarado impedido, no obstante que para ese momento su cuñado era asesor del despacho del personero distrital. 48.
Adujo que, pese a que el cuñado del concejal renunció antes de la elección, ello ocurrió una vez iniciado el proceso para elegir personero distrital. Sin embargo, el acusado no se declaró impedido para participar en su elección. 49. Explicó que la corrupción al interior de la administración pública se ha convertido en la regla general, circunstancia que impacta en el funcionamiento normal de la administración pública y en el patrimonio público.
Además, afecta el derecho a la igualdad y el acceso a los cargos públicos, máxime si se tiene en cuenta que en este caso el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño fue nombrado por el Personero de Bogotá D.C., gracias al voto del accionado, […] al estilo de un posible convenio […] “yo te elijo y tú nombras a mis familiares” […]”. 50. Puso de presente que con la presente solicitud de pérdida de investidura “[…] no se está censurando cualquier recomendación, sino la notable influencia que pudo tener el concejal demandado en el nombramiento de su cuñado […]”; ello en procura de proteger los principios que irradian la función administrativa y de aquellos que gobiernan la institución del conflicto de interés. 51.
En síntesis, explicó que “[…] era claro que antes de empezar el concurso el Concejal García Maya, tenía un interés en el mismo, puesto que allí tenía nombrado a Su Cuñado, motivo por el cual, y en virtud del Numeral 2 del Art. 55 de la ley 136 de 1994, debía declararse impedido, y como no lo hizo, incurrió en un conflicto de intereses. […]”.
I.7. Trámite del recurso de apelación 52. Mediante auto de 23 de agosto de 202416 el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia concedió la alzada y remitió el proceso al Consejo de Estado. Según proveído de 4 de octubre de 202417, se admitió la apelación. 53. El accionado, en escrito que descorrió el traslado del auto admisorio del recurso de apelación18, adujo que no se demostró la existencia de un interés particular, actual y directo constitutivo de pérdida de investidura, motivo por el cual, solicitó la confirmatoria de la sentencia de primera instancia. 16Documento 097.
Expediente digital. Cuaderno principal\097AUTOQUECONCED_CONCEDE_89A20240035300JONHWI.pdf 17 Índice 4. SAMAI. 18 Índice 8. SAMAI. 10 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 54. La Sala de Decisión se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: (i) su competencia;
(ii) la acreditación de la calidad del accionado; (iii) el problema jurídico; (iv) la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses y desarrollos jurisprudenciales; (v) hechos probados; (vi) análisis del caso concreto y de los presupuestos para la configuración de la causal y (vii) conclusiones. II.1.
La competencia 55. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201919, y en el artículo 150 del CPACA20. II.2. El problema jurídico 56. El problema jurídico que será resuelto consiste en establecer si el concejal de Bogotá D.C., Germán Augusto García Maya, incurrió o no en un posible conflicto de interés, previsto como causal de pérdida de investidura en el artículo 55 (numeral 2°) de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48 (numeral 1°) de la Ley 617 de 2000. 57.
Según el solicitante, al concejal accionado le asistía un interés directo, particular y actual en participar en el trámite de elección del personero distrital, toda vez que el señor Julián Enrique Pinilla Malagón, quien ocupaba dicho cargo para ese momento y, a su vez, era candidato para ocupar tal dignidad para el período 2024-2028, había nombrado a su cuñado, Miguel Augusto Rodríguez Riaño, en el cargo de asesor en la personería. 58.
A pesar de lo anterior, el accionado participó en la sesión extraordinaria del 24 de enero de 2024, donde se aprobó el proyecto de resolución que convocó y reglamentó el concurso de méritos para proveer el cargo de personero, y en las sesiones del 5, 6 y 10 de marzo de 2024, en las que se entrevistaron a los candidatos y se efectuó el acto de elección, sin haber manifestado su impedimento. 59.
A partir de lo anterior, se debe analizar si en el presente caso se cumplen los requisitos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses. Superado dicho análisis, deberá estudiarse el elemento subjetivo o de la culpabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificada por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201921. 19 “[…] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado […]”. 20“[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 21 “[…]Por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 11 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro II.3.
La calidad del accionado como sujeto pasivo 60. Obran los Formularios E-26 CON, expedidos por el Consejo Nacional Electoral en los cuales consta que el concejal de Bogotá D.C., Germán Augusto García Maya resultó elegido para los períodos constitucionales 2020-202322 y 2024-202723. 61. En igual sentido, la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil24 señala que el señor Germán Augusto García Maya fue elegido concejal de Bogotá D.C., para los períodos constitucionales 2020-2023 y 2024-2027, en las elecciones territoriales del 27 de octubre de 2019 y 29 de octubre de 2023, respectivamente. 62.
Además, el día 1° de enero de 2024, el concejal accionado tomó posesión de su investidura para el período 2024-202725. 63. En estas condiciones, queda acreditado el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201826, aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales por así disponerlo de forma expresa el artículo 22 de la misma ley27.
II.4. La causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses. 64. La causal de pérdida de investidura que se le reprocha al accionado se encuentra prevista en los artículos 55, numeral 2° y 70 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, disposiciones normativas que de manera coincidente señalan: Ley 136 de 1994: “[…]
ARTÍCULO 55. - Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: […] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) “[…] Artículo 70º. Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o, de hecho, 22Documento 016.
Expediente digital. Cuaderno principal\016RECIBE PRUEBAS_Anexo3PDF.pdf 23 Documento 019. Expediente digital. Cuaderno principal\019RECIBE PRUEBAS_Anexo2pdf.pdf 24 Documento 018. Expediente digital. Cuaderno principal\018RECIBE PRUEBAS_RNECS20240052063pdf.pdf. 25 Documento 002. Pruebas aportadas junto con la demanda. PRUEBA10052024_093446.pdf. 26 “ARTÍCULO 5.
Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 27 “[…]
ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 12 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas […]” Ley 617 de 2000: “[…]
ARTÍCULO 48. - Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 65. Además de ello, el artículo 117 del Acuerdo 741 de 201928, dispone lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 117. – CONFLICTO DE INTERÉS. De conformidad con la Constitución y la ley, todo concejal deberá declararse impedido cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con su interés o beneficio particular y directo […]”. (Negrilla del texto). 66. La causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses ha sido catalogada como aquella conducta contraria a los principios que gobiernan la función pública que se configura cuando, el servidor público de elección popular, movido por un interés particular “[…] toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial29[…]”. 67. En esa medida, resulta exigible que, cuando el servidor público de elección popular se encuentre en una situación, en la cual vea comprometidos los principios que gobiernan la función pública sobre un asunto que deba conocer manifieste de manera oportuna su impedimento, pues al no hacerlo estaría desconociendo el mandato constitucional previsto en el artículo 113 de la Constitución Política, que señala que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común. 68.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 1° de noviembre de 201630, y esta Sección se han ocupado de explicar los requisitos exigidos para la 28 Adicionado por el artículo 19 del Acuerdo 837 de 29 de marzo de 2022 “[…] Por el cual se modifica el Acuerdo 741 de 2019 y se dictan otras disposiciones […]”. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de noviembre de 2017.
C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ), cita tomada de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: 47001-23-33-000-2020-00544-01(PI). MP: Oswaldo Giraldo López. 30 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 1° de noviembre de 2016, radicado: 11001-03-15-000-2015-01571-00(PI).
MP: María Elizabeth García González. 13 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro configuración del conflicto de interés como causal de pérdida de investidura, consideraciones que si bien se han dado respecto de los congresistas resultan aplicables a los concejales. Los requisitos son los siguientes: “[…] la Sala hace hincapié en los presupuestos cuya existencia debe quedar demostrada de forma suficiente y concurrente dentro del proceso, en orden a verificar la configuración de la causal mencionada: a) Que la persona señalada de adelantar la actuación violatoria del régimen de conflicto de intereses ejerza o haya ejercido la investidura de Congresista de la República; b) La existencia de un interés directo, particular y actual del Congresista, ya sea de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso; y, c) Que a pesar de ello, el Congresista participe efectivamente del respectivo trámite, sin haber manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos.
El presupuesto “a)”, común a las causales de pérdida de investidura, exige para este escenario la calidad cualificada del sujeto activo que incurrió en un conflicto de intereses mediante el ejercicio irregular de su investidura congresional, esto es, que debe acreditarse su condición de Senador o Representante a la Cámara. El presupuesto “b)” encierra tres componentes principales que deben destacarse: el interés directo, particular y actual; su esencia moral o económica; y los asuntos o temas que son puestos a consideración e intervención del Congresista.
El primero, consiste en la presencia de una inclinación real del Congresista hacia un tema, objeto o aspecto cualquiera sometido a su estudio, decisión, debate, votación, censura o participación en desarrollo de sus funciones congresionales, con el ánimo de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, o de su cónyuge, familiares o socios, que se aleja en todo caso de la intención inicial de obtener el bien general31 y afecta la transparencia y objetividad de dicha actuación. […] El segundo atañe a la naturaleza económica o moral del interés que procura reprimir esta causal que viene incorporada como se vio, en los artículos 268, numeral 6 y 286 de la Ley 5ª de 1992, ante los cuales la Sala ha explicado lo siguiente: […] 31 (Cita original): Con relación al bien general, en la sentencia de 23 de marzo de 2010 –Rad. 11001-03-15-000-2009-00198- 00(PI).
CP. Hugo Fernando Bastidas- la Sala Plena indicó: “No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público.” 14 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público.
El conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, como sí ocurre con el conflicto de intereses de índole económico, lo que no significa que no exista o que no pueda presentarse. Es más, no se descarta que una determinada situación fáctica derive simultáneamente tanto en un conflicto económico como en un conflicto de tipo moral.
Por un lado, es totalmente admisible que el congresista, como cualquier ciudadano, ejerza o haya ejercido derechos fundamentales y de ahí que tenga intereses privados que deba cuidar. Por otro lado, la Constitución le ordena que como congresista vote en pos del bien común y la justicia, vale decir, en pos del interés general. En esa dinámica es factible el enfrentamiento de intereses que debe evitarse, tal como se explicó. Como no resulta conforme con los paradigmas de la ética pública que en un momento dado se superpongan esos intereses, la Constitución castiga el hecho de que el congresista omita denunciar la existencia del conflicto de intereses, cuestión que queda en evidencia cuando justamente el congresista vota, participa en un debate o en una decisión trascendental estando de por medio intereses personales de tipo económico o moral francamente incompatibles con el interés público relacionado con esa votación, ese debate o esa decisión. …32” (Negrillas fuera de texto).
El tercero alude a los asuntos o temas que son sometidos a consideración e intervención del Congresista, que lejos de circunscribirse de forma exclusiva a los legislativos, también cobija los electorales, judiciales, de control político e incluso administrativos a su cargo, en cuanto hacen parte de las distintas facetas congresionales en las que aquél termina interfiriendo inevitablemente por mandato constitucional y legal.
De hecho, “el impedimento puede darse por la participación o votación en una decisión o asunto de que conozca el Congreso de la República, sea que se trate de deliberaciones y votaciones relacionadas con proyectos de ley o actos legislativos, o se trate de una decisión trascendental. En efecto, es inequívoco el artículo 291 al señalar que el congresista debe declararse impedido cuando observe que existe un conflicto de intereses para conocer y participar “sobre determinado proyecto o decisión trascendental”.
Por tanto, el impedimento no solo puede darse cuando se trate del ejercicio de las funciones puramente legislativas del Congreso sino cunado de trate de las otras funciones de ese órgano como las funciones de control político, las 32 (Cita original): Sentencia del 23 marzo de 2010 –Rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). Consejero ponente Doctor Hugo Fernando Bastidas.
Ver también sentencias AC-1499 de 26 de julio de 1994, Consejero ponente Doctor Delio Gómez Leyva; AC-3300 de 19 de marzo de 1996, Consejero ponente Doctor Joaquín Barreto Ruiz; AC-3302 de 5 de marzo de 1996, Consejero ponente Doctor Amado Gutiérrez Velásquez; AC-12262 de 26 de febrero de 2001, Consejero ponente Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros; de 14 de mayo de 2002, Expediente núm. 2001-0211 (PI-031), Consejero ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; y de 20 de noviembre de 2007, Expediente núm. 2007-00286 (PI), Consejero ponente Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. 15 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro administrativas, las judiciales y las electorales.33” […] Por otra parte, el presupuesto “c” exige que además de haberse verificado la existencia del interés particular en cabeza del Congresista involucrado en el respectivo trámite, éste participe efectivamente del mismo, sin que hubiese manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para conseguir apartarlo del tema.
La participación efectiva en el trámite se materializa con el estudio, decisión, debate, votación, censura y/o intervención en los asuntos congresionales; en principio, “el congresista está en la obligación de manifestar el impedimento cuando advierta la existencia del eventual conflicto de intereses, de tal modo que le permita a la comisión o corporación legislativa correspondiente definir o decidir el impedimento.
No se trata, como es obvio, de una decisión puramente discrecional del congresista. De todas las circunstancias de hecho que pudieran configurar un interés privado de índole económico o moral debe surgir la obligación del congresista de manifestar el impedimento34”, por lo que de guardar silencio al respecto quedaría activada la causal. […]”.
II.5. Hechos probados II.5.1. La prueba del parentesco entre la señora Helena Patricia García Maya y el concejal Germán Augusto García Maya (hermanos) y el vínculo matrimonial entre el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño y la señora Helena Patricia García Maya 69. En el presente caso, no existe discusión respecto del parentesco existente entre la señora Helena Patricia García Maya y el concejal Germán Augusto García Maya,35 como hermanos, circunstancia que fue aceptada en el escrito de oposición. 70.
Asimismo, de conformidad con la Partida de Matrimonio AA-2005616 (Libro 4, Folio 232, No. 46136), suscrita por el Párroco, Edwin Nebardo Vega Machado, (de la Parroquia San Pablo – Arquidiócesis de Bogotá D.C.) el día 6 de junio de 2023, contrajeron matrimonio la señora Helena Patricia García Maya y el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño. 71.
En este caso, como lo puso de presente el a quo, no se probó sociedad patrimonial entre ellos antes de dicha fecha. II.5.2. La prueba de la vinculación del señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño en la personería de Bogotá D.C. 33 (Cita original): Idem. 34 Sentencia del 23 marzo de 2010 –Rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). CP. Hugo Fernando Bastidas. 35 Se aportó el registro civil de nacimiento del señor John William García Castro (prueba 063, expediente digital). 36 Documento 035.
Expediente digital. Cuaderno principal\035CONTESTACION DE_PruebasUnificadopdf.pdf 16 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 72. La Personería de Bogotá D.C., a través de certificación de 17 de junio de 202437, allegada con destino a este proceso, indicó que: (i) través de la Resolución 234 de 8 de junio de 2021 “[…] Por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en un empleo de libre nombramiento y remoción […]38”, el entonces Personero Distrital de Bogotá D.C., Julián Enrique Pinilla Malagón, nombró al señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño, en el empleo de “[…] ASESOR CÓDIGO 105 GRADO 01 […]39” en la Personería Delegada para la Coordinación de Prevención y Control a la Función Pública y (ii) mediante Resolución 112 del 5 de marzo de 2024, con efectividad a partir de la misma fecha, se dispuso aceptar la renuncia presentada por el señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño.40 II.5.3.
El trámite adelantado en el proceso de elección del personero para el período 2024-2028 73. En relación con el trámite adelantado en el proceso de elección del personero distrital constan los siguientes hechos que se organizan en el siguiente orden cronológico: 74. La plenaria del concejo de Bogotá D.C., en sesión extraordinaria de 24 de enero de 202441 (Acta 007) aprobó el proyecto de resolución “[…] Por la cual se convoca el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero o Personera de Bogotá, D.C. […]”.
El concejal Germán Augusto García Maya fue uno de los cabildantes que estuvo presente en esa sesión. 75. La Mesa Directiva del concejo de Bogotá D.C. expidió la Resolución 063 de 24 de enero de 2024 “[…] Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero o personera de Bogotá D.C. […]”. 76.
De conformidad con el artículo 3° de la citada resolución, el concurso de méritos estuvo conformado por las siguientes etapas: 37 Documento 075. Expediente digital. Cuaderno principal\075RECIBE PRUEBAS_CERTIFICACIONMIGUELA.pdf 38 Demanda. PRUEBA10052024_093334.pdf, 39 Documento 035. Expediente digital. Cuaderno principal\035CONTESTACION DE_PruebasUnificadopdf.pdf 40 La renuncia fue aceptada a través de la Resolución 112 de 5 de marzo de 2024, suscrita por la entonces personera de Bogotá D.C., encargada, Paula Andrea Girón Uribe. 41 Documento 035.
Expediente digital. Cuaderno principal\035CONTESTACION DE_PruebasUnificadopdf.pdf 17 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 77. El día 4 de marzo de 2024, el señor Julián Enrique Pinilla Malagón presentó su renuncia42 como aspirante al concurso público para proveer el cargo de Personero de Bogotá D.C., para el período 2024-2028. 42 Documento 035.
Expediente digital. Cuaderno principal\035CONTESTACION DE_PruebasUnificadopdf.pdf 18 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 78. El concejo de Bogotá D.C., en sesiones realizadas los días 5 y 6 de marzo de 2024, y en cumplimiento del cronograma previsto en la citada resolución, efectuó las entrevistas a los aspirantes al cargo de personero.
El concejal Germán Augusto García Maya asistió a dichas sesiones. 79. En efecto, según consta en el Acta 017 de 5 de marzo de 202443, se agotó en el orden del día la lectura de la lista de candidatos que renunciaron al proceso y, en esa misma fecha, se efectuaron las entrevistas a 30 de los aspirantes. Se debe señalar que dentro del listado de los candidatos entrevistados no figura el nombre del señor Julián Enrique Pinilla Malagón, tal y como se ilustra en los siguientes apartes: “[…] III.
COMUNICACIONES Y VARIOS - Se leyó por Secretaría la lista de candidatos que renunciaron al proceso. - Se atendieron y resolvieron los impedimentos y recusaciones presentados el día de hoy ante la Plenaria, conforme al Reglamento Interno. IV. APLICACIÓN PRUEBA DE ENTREVISTA A LOS ASPIRANTES AL CARGO DE PERSONERO O PERSONERA DISTRITAL DE BOGOTÁ, D.C. EN CUMPLIMIENTO A LA RESOLUCION 063 DE 2024, “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO O PERSONERA DE BOGOTÁ, D. C. El Presidente informa a la Plenaria y explica a los aspirantes el procedimiento establecido para la entrevista para la cual disponen de cinco (5) minutos para su presentación al final de la cual, los concejales podrían hacer una pregunta que deberá ser respondida en un (1) minuto.
1. NOMBRE DE LOS ASPIRANTES ENTREVISTADOS Y EVALUADOS Se adjunta y hace parte integral de esta acta, el listado de los aspirantes en el mismo orden en que respondieron el llamado, presentaron la entrevista y obtuvieron la respectiva evaluación por parte de los honorables concejales, conforme a la siguiente tabla: Tabla1. Relación de candidatos que presentaron entrevista 43 Documento 035 y 065.
Expediente digital. Cfr: página documento 065. Cuaderno principal\065RECIBE PRUEBAS_respuestaregistradur.pdf 19 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro […]”. (Mayúsculas y cursivas del texto). 80. Según costa en el Acta 018 de 6 de marzo de 202444, previo a efectuarse las entrevistas, el presidente de la duma informó que el señor Julián Enrique Pinilla Malagón fue uno de los candidatos que renunció a su aspiración como personero distrital, del siguiente modo: “[…]
1. NOMBRE DE LOS ASPIRANTES ENTREVISTADOS Y EVALUADOS Se adjunta y hace parte integral de esta acta, el total de las fichas de los aspirantes en el mismo orden en que respondieron el llamado, presentaron la entrevista y obtuvieron la respectiva evaluación por parte de los honorables concejales, conforme a la siguiente tabla: 44 Documento 066.
Expediente digital. Crf: página 3. Cuaderno principal\066RECIBE PRUEBAS_ACTA18SP2406032024pd.pdf 20 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro Tras la intervención del candidato Johan Wolfgang Patiño Cárdenas, el Presidente informa que a esta hora, se encuentran presentes en el recinto 24 honorables concejales y por esta razón, hace un llamado a los concejales a que se hagan presentes para garantizar la continuidad del quórum necesario para evacuar este tema el día de hoy, en caso contrario, tendrían que cancelar la sesión de la Comisión de Hacienda programada para el día de mañana y así, poder continuar con las entrevistas a los candidatos al cargo de Personero (a) de Bogotá, D.C. Acto seguido el Presidente también informa que los siguientes candidatos renunciaron: Luis Carlos Pineda Téllez, Julián Enrique Pinilla Malagón, Marcela Cecilia Pinillos Bohórquez. […]”.
(Negrilla fuera del texto) 81. De conformidad con el Acta 020 de 10 de marzo de 202445, el concejo de Bogotá D.C. eligió Personero de Bogotá al señor Andrés Castro Franco. El concejal Germán Augusto García Maya estuvo presente en dicha sesión. 82. Según el Oficio 2024EE9570 de 13 de junio de 202446 expedido por la secretaría general del concejo de Bogotá D.C., el concejal Germán Augusto García Maya no manifestó ningún impedimento en relación con el concurso de elección del personero para el periodo 2024-2028. 83.
Se aportó el concepto47 emitido por la abogada María Andrea Calero Tafur que lleva como tema: “[…] Elección de Personero Distrital […]”. En dicho documento, se estudia el siguiente problema jurídico “[ ] ¿Existe conflicto de interés por parte de un Concejal de Bogotá al participar en las entrevistas de los candidatos a personero, 45 Documento 067.
Expediente digital. Cuaderno principal\067RECIBE PRUEBAS_ACTA20SP2410032024pd.pdf 46 Documento 074. Expediente digital. Cuaderno principal\074RECIBE PRUEBAS_RESPUESTAREQUERIMIEN.pdf 47 Documento 035. Expediente digital. Cuaderno principal\035CONTESTACION DE_PruebasUnificadopdf.pdf 21 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro y en el trámite sucesivo a dichas entrevistas, considerando que el cuñado del Concejal habría trabajado en la Personería?”, el cual se responde de manera negativa.
II.6. El estudio del caso en concreto y análisis de los requisitos concurrentes a) Que la persona señalada de adelantar la actuación violatoria del régimen de conflicto de intereses ejerza o haya ejercido la investidura de concejal 84. Conforme se indicó con anterioridad, el accionado ostenta la calidad de concejal de Bogotá D.C., para el período constitucional 2024-2027, que aquí interesa, según lo confirman el Formulario E- 26 CON y la certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil referidos ut supra.
Con tales pruebas documentales queda acreditado el primer requisito común a todo juicio de pérdida de investidura. b) La existencia de un interés directo, actual, particular o inmediato del concejal o alguna de las personas señaladas en la ley, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública 85.
A juicio del solicitante, al concejal accionado le asistía un interés directo, particular y actual en participar en el proceso de elección del Personero de Bogotá D.C., toda vez que el señor Julián Enrique Pinilla Malagón, quien era el personero durante el período 2020-2024 y uno de los candidatos para ocupar ese cargo para el período 2024-2028, fue el nominador del señor Miguel Augusto Rodríguez Riaño, cuñado del acusado. 86.
En tal virtud, adujo que el accionado debió abstenerse de participar en: (i) la sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024, en la cual el concejo de Bogotá D.C. aprobó el proyecto de resolución “[…] Por la cual se convoca el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero o Personera de Bogotá, D.C.,[…]” y; (ii) las sesiones de 5, 6 y 10 de marzo de 2024, en las cuales se efectuaron las entrevistas a los aspirantes a ocupar la dignidad de personero distrital y el acto de elección. • Análisis de la situación del concejal en relación con su participación en la sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024 87.
En el sub examine, y de cara a analizar este primer supuesto, a partir de una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente, no está acreditada la existencia de un interés directo, particular, actual o inmediato en cabeza del accionado que le impidiera participar en la sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024, por las siguientes razones: 22 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 88.
En primer lugar, se evidencia que la Resolución 063 de 24 de enero de 2024 “[…] Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero o personera de Bogotá D.C.[…]”, fue expedida en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 35 de la Ley 1551 de 2012, el artículo 2.2.27.2 al 2.2.27.5 del Decreto 1083 de 2015, el numeral 10 del artículo 20 y el parágrafo 1° del artículo 104 del Acuerdo 741 de 2019 -Reglamento Interno del concejo de Bogotá D.C.-. 89.
Los concejos distritales y municipales tienen a su cargo la función de elegir al personero para períodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 313 de la Constitución Política48, el artículo 170 de la Ley 136 de 199449, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 6 de julio de 2012 y los artículos 16 y 96 del Decreto Ley 1421 de 21 de julio de 199350. 90.
El concurso público de méritos, conforme lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C- 105 de 201351, “[…] debe sujetarse a los estándares generales que la jurisprudencia constitucional ha identificado en esta materia, los cuales aseguran el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso […]”. 91. A través del citado acto, el concejo de Bogotá D.C. definió las reglas y las bases del concurso de méritos para elegir al personero; fijó los requisitos mínimos para participar; definió las etapas del concurso y el cronograma -(i) la convocatoria;
(ii) la divulgación; (iii) el reclutamiento; (iv) la lista de admitidos y no admitidos al concurso; (v) las pruebas; (vi) los criterios de selección; (vii) las reclamaciones como resultados de las pruebas y (viii) la lista de elegibles-; se establecieron las funciones para ocupar esa dignidad, entre otras determinaciones. 48 “[…]
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: […] 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. […]”. 49 “[…] Artículo 170. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año […]”. 50 “[…] Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá […]”. “[…]
ARTÍCULO 16. Elección de funcionarios. El Concejo elegirá funcionarios en las sesiones ordinarias correspondientes a la iniciación del periodo constitucional de los respectivos concejales. […]”. “[…]
ARTÍCULO 96. Elección y calidades. El Personero Distrital es agente del ministerio público, veedor ciudadano y defensor de los derechos humanos. Será elegido por el Concejo durante el primer mes de sesiones ordinarias, para un período de tres (3) años que se iniciará el primero (1º) de marzo y concluirá el último día de febrero. No podrá ser reelegido para el período siguiente.
Para ser elegido personero se requiere tener más de treinta años ser abogado titulado y haber ejercido la profesión con buen crédito durante cinco (5) años o el profesorado en derecho por igual tiempo. El personero se posesionará ante el alcalde mayor. En ningún caso podrán intervenir en su postulación o elección quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos. […]”. 51 Corte Constitucional, sentencia C- 105 de 2013, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
En esta sentencia la Corte Constitucional conoció de la demanda contra el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. 23 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro 92. Dicho acto se caracteriza por ser impersonal, general y abstracto, por cuanto está dirigido a un grupo indeterminado de personas, esto es, a todos los interesados en aspirar al cargo de personero y, no está dirigido a una persona en particular. 93.
A partir del anterior escenario, el interés que se le reprocha al accionado se tornaría en hipotético y aleatorio, esto es, no actual ni real, pues resulta cierto que para la fecha en que se aprobó el proyecto de resolución que reglamentó la convocatoria y las reglas del concurso público de méritos para proveer el cargo de máximo jefe del ministerio público en el distrito capital, el señor Julián Enrique Pinilla Malagón no había manifestado su intención de ser aspirante para ocupar tal dignidad pues, tal y como quedó demostrado, el concurso público de méritos se encontraba en una etapa incipiente o preliminar, esto es, en la fase de convocatoria. 94.
El solicitante no probó en qué consistió el interés directo, particular, ya sea de orden moral o económico, que le impidiese participar en esa sesión extraordinaria de 24 de enero de 2024, ni tampoco el provecho, beneficio o utilidad que le podría reportar su participación en esa sesión, pues lo cierto es que ello se dio en ejercicio de una función constitucional y legal y en defensa de un interés general. • Análisis de la situación del concejal en relación con su participación en las sesiones de 5, 6 y 10 de marzo de 2024 95.
En este caso, quedó demostrado que el señor Julián Enrique Pinilla Malagón renunció como aspirante al concurso público de méritos para el cargo de Personero de Bogotá D.C., el 4 de marzo de 2024 y, por ende, a partir de ese momento no hacía parte ya de la convocatoria. 96. En efecto, conforme se indicó anteriormente, el entonces aspirante a ocupar el cargo de personero de Bogotá D.C., mediante escrito de 4 de marzo de 2024, formalizó su renuncia ante el Presidente de la duma y la Universidad de Pamplona y, como resultado de ello, no aparece dentro del listado de candidatos que realizaron la entrevista. 97.
En tales condiciones, en esta segunda hipótesis, el interés no resulta real ni cierto, sino hipotético, aleatorio y eventual, pues para la fecha en que se practicaron las entrevistas y se llevó a cabo la elección, el señor Julián Enrique Pinilla Malagón había manifestado su intención de no presentarse a las entrevistas y, por ende, desistió de su aspiración para ser jefe del ministerio público en el distrito. 98.
El interés exigido para la configuración del conflicto de interés como constitutivo de pérdida de investidura debe ser actual, particular y directo. Por ello, el interés hipotético o eventual no amerita juicio de reproche alguno pues lo que resulta cuestionable es que un servidor público de elección popular, en la participación de un asunto que deba conocer en ejercicio de sus funciones, anteponga el interés 24 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro particular frente al general, circunstancia que, se insiste, no se presenta en el presente caso. 99.
Las hipótesis previstas por el legislador que dan lugar a la sanción de pérdida de investidura deben interpretarse de manera restrictiva. De ahí que el juez debe velar por el apego estricto a los supuestos configurativos de la causal, sin que sea posible su aplicación extensiva o analógica por tratarse de una sanción excepcional que, dados sus efectos, comporta la pérdida de los derechos políticos del servidor público de elección popular, asimilable a la muerte política52. c) Que, a pesar de ello, el concejal participe efectivamente del respectivo trámite, sin haber manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos 100.
En el presente caso, como no se demostró que al concejal accionado le asistiera un interés particular, actual y directo que le impidiese participar en el trámite de elección del personero de Bogotá D.C., se colige que no tenía el deber de declararse impedido. 101. Esta Sala de Decisión, al no encontrar configurados los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura por conflicto de interés, se releva del estudio del elemento subjetivo53.
II.7 Conclusiones 102. La Sala no encuentra probada la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del accionado que le impidiese participar en las sesiones analizadas, que pudiese representar una pugna con el interés general que debe guiar el ejercicio de su función como concejal. 103. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 29 de julio de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la pérdida de investidura del concejal Germán Augusto García Maya.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de septiembre de 2022, CP: Hernando Sánchez Sánchez, radicado: 05001 2333 000 2022 00385 01.
“[…] Al respecto, la Sala se reitera que la decisión de decretar la pérdida de investidura constituye una medida de una severidad excepcional que implica no solamente la separación inmediata y definitiva del miembro de la corporación pública de elección popular que ha incurrido en la causal prevista en el ordenamiento jurídico, sino que conlleva, además, la imposibilidad de volver a ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro.
Por ello, la Sala considera que el juzgador debe encontrar probado en el proceso la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura invocada y solo en ese caso resulta procedente la declaratoria de pérdida de investidura […]”. 53 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 25 Radicación núm.: 25000 2315 000 2024 00353 01 Solicitante: Jonh William García Castro F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de julio de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la pérdida de investidura del concejal de Bogotá D.C., Germán Augusto García Maya, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.