Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Elkin Omar Torres Vargas Temas: Lesividad.
Reconocimiento de pensión de invalidez. Reintegro de mesadas pagadas requiere acreditación de la mala fe por parte del demandado. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) instauró demanda1 en contra del señor ELKIN OMAR TORRES VARGAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución SUB 69686 del 19 de mayo de 2017, por medio de la cual Colpensiones reconoció una pensión de invalidez a favor del demandado, a partir del 17 de febrero de 2017.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene al accionado a restituir a la entidad, debidamente indexada, la suma de $146.782.671, correspondiente a las mesadas pensionales, retroactivo 1 Documento denominado «31Otros_10_Incorpora expediente digitalizado_8_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_00DEMANDACC_722515.pdf» en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) pensional y aportes en salud a los cuales no tenía derecho.
Que se imponga el pago de las costas a cargo de la parte pasiva.
HECHOS Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que Mediante Resolución SUB 69686 del 19 de mayo de 2017, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de Invalidez en favor de señor Elkin Omar Torres Vargas, efectiva a partir del 17 de febrero de 2017. Que el reconocimiento pensional se realizó teniendo en cuenta el dictamen 2017208705DD del 22 de marzo de 2017, el cual certificó una pérdida de la capacidad laboral del 65.73%, con fecha estructuración el 17 de febrero de 2017.
Que la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, Fiscalía 12, Seccional de Valledupar, adelanta la investigación penal con radicado 200016008792201600014 en contra de 206 personas, entre las cuales se encuentra el señor Elkin Omar Torres Vargas, a quienes Colpensiones presuntamente reconoció pensiones de invalidez con base en documentos fraudulentos.
En aquel proceso, se determinó que, en la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, médicos vinculados a ASALUD emitían, a cambio de dinero, dictámenes falsos de pérdida de capacidad laboral, para que trabajadores de empresas mineras adquirieran pensiones, créditos bancarios y pólizas. Que, en virtud de lo anterior, Colpensiones dio apertura a un proceso administrativo especial número 270-18 adelantado por la Gerencia de Prevención del Fraude, conforme lo dispuesto en la Resolución 555 de 2015.
Dentro del mencionado proceso, se emitió el auto de cierre 1682 del 19 de octubre de 2019, en el cual se concluyó: «[…] que el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral fue SOBRECALIFICADA”, llevándose a cabo a partir de información no verídica y que coma tal, no se ajustó a la realidad médica del ciudadano. […] presuntamente nos encontramos ante circunstancias de fraude en el reconocimiento de la Pensión de Invalidez a favor del señor ELKIN OMAR TORRES VARGAS, hecho que presuntamente constituye varios tipos penales, tales como; fraude procesal por inducir en error a la administración, reconociendo un pago bajo supuestos falsos.».
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) La demanda fue admitida mediante auto del 22 de enero de 20212, y notificada al señor Elkin Omar Torres Vargas, quien presentó manifestó3 que desconoce que en su contra se tramita el proceso penal bajo el radicado 20001600879220160001, toda vez que nunca fue notificado de aquel.
Que la entidad demandante no aporta al proceso una prueba documental donde se pueda evidenciar que verdaderamente existió una sobrevaloración de patologías en cuanto al dictamen de pérdida de capacidad laboral. Que Colpensiones suspendió la pensión del señor Torres Vargas sin tener en cuenta que es un derecho fundamental que se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital.
Propuso la excepción de cobro de lo no debido. A través de auto del 7 de julio de 20224, se dispuso el trámite de sentencia anticipada, se fijó el litigio, se incorporaron como pruebas los documentos aportados por las partes y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia el 29 de julio de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones, pues declaró la nulidad del acto reprochado, pero negó el reintegro de las sumas de dinero reclamadas.
En primer lugar, precisó que, si bien la Resolución SUB 69686 del 19 de mayo de 2017 fue revocada, lo cierto es que aún es susceptible de control de legalidad, puesto que la pérdida de vigencia de dicho acto administrativo no impide el juicio sobre los efectos que produjo mientras estuvo vigente. Como fundamento de la decisión, sostuvo que se logró constatar que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se le determinó inicialmente al señor Torres Vargas no correspondió con la realidad, por ello, no tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional.
Respecto a la devolución de dineros pagados por concepto de prestaciones sociales indefinidas reconocidas ilegalmente, manifestó que el legislador en el literal o del ordinal 1 del artículo 164 del CPACA, establece que «[ ] no habrá lugar a recuperar 2 Índice 4 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Atlántico, radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-00. 3 Documento denominado «8_080012333000202000437015EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20230717085033.pdf» en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 4 Documento denominado «36Principal_6_Auto ordena_6_AUTOORDENA.pdf», en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 5 Documento denominado «37Principal_11_Sentencia de primera instancia_40_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf», en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
Es por ello que, si la administración pretende que se le devuelva la suma de dinero pagada, deberá acreditar que el beneficiario actuó de mala fe. Sobre la acreditación del requisito de la mala fe, concluyó que no se aportaron documentos que se hayan proferido en el trámite de la investigación penal con radicado SPOA 200016008792201600014, para efectos de poder determinar con certeza si el señor Torres Vargas hizo parte del grupo de personas que pagaron por los dictámenes de pérdida de capacidad laboral alterados con el propósito de obtener una pensión de invalidez.
Que por consiguiente, al no haberse desvirtuado la presunción de buena fe del demandado, no es viable ordenar la devolución del dinero que recibió por concepto de mesada pensional. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante6 interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que se acceda a la pretensión de restablecimiento del derecho atinente a la devolución de las sumas pagadas al accionado por concepto de pensión de invalidez.
Manifestó que el pago de la prestación constituyó un perjuicio en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones, por lo que afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que, si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos, por lo tanto, el solo reconocimiento de una prestación económica a cualquier ciudadano si vulnera el sistema financiero.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Las partes se abstuvieron de alegar de conclusión. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público rindió concepto7, en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, en su criterio, no es viable ordenar el reintegro de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional al demandado, en razón a que no se probó la mala fe en su actuación, pues no se acreditó la 6 Documento denominado «39Principal_14_Agregar memorial_42_AGREGARMEMORIAL_CONSTANCIADERECIBI.pdf.» en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 7 Índice 9 de SAMAI. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) existencia de una maniobra fraudulenta o engañosa de su parte, producto de la cual hubiesen logrado el reconocimiento pensional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si es procedente ordenar el reintegro a favor de Colpensiones de los dineros percibidos por el accionado producto de la pensión de invalidez reconocida con la expedición de la resolución N°SUB 69686 de 19 de mayo de 2.017. Para dichos efectos deberá analizarse si está o no acreditada la mala fe por parte de demandado en el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez.
Marco normativo y jurisprudencial. Devolución de mesadas percibidas. Según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, “no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe”.
Al respecto, esta Sección8 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica en punto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido percibidas de buena fe. Específicamente se ha sostenido lo siguiente. «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).
Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 8 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000- 23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013).
Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez.
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370- 01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016. Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Demandado: Manuel Baquero Nova. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».
(Negrita de la Sala) Dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. En ese sentido, en los eventos en los que por un error de la administración se reconoce la pensión a quien no reúne los requisitos, no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona sin ningún tipo de dolo o actuación malintencionada.9 No obstante, en aquellos casos en los que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros.
Resolución del caso concreto La parte actora, pretende en su recurso de apelación se ordene al señor Elkin Omar Torres Vargas devolver los dineros percibidos producto de la pensión de invalidez reconocida ilegalmente, pues considera dichos pagos se efectuaron sin tener derecho al mismo, lo que generó un perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.
Es decir, la entidad demandante no fundó su defensa en la mala fe del accionado, sino en las consecuencias económicas que causó al patrimonio público el indebido reconocimiento pensional. Al respecto la Sala manifiesta que el argumento planteado anteriormente, no basta para acceder a lo pretendido, pues para que haya lugar a ordenar la devolución de las sumas percibidas, fruto de las mesadas pensionales reconocidas, es requisito indispensable que se logre acreditar la mala fe por parte del demandado, la cual se observa por ejemplo cuando en el trámite administrativo se despliegan actividades dolosas y mal intencionadas, en procura de un beneficio.
De lo acreditado en el proceso, se tiene que el actor, en el 17 de abril de 2.017, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez acreditando para dichos efectos, un total de 5,255 días laborados, correspondientes a 750 semanas. Que nació el 15 de julio de 1980 y que para la fecha de su solicitud contaba con 36 años de edad. 9 En este sentido, se pronunció recientemente la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) Así mismo, de la lectura del acto que reconoció el derecho, consta que en el expediente administrativo obra concepto emitido por COLPENSIONES en el cual se calificó una pérdida del 65.73% de su capacidad laboral, estructurada el 17 de febrero de 2017 mediante dictamen No: 2017208705DD del 22 de marzo de 2017.
En principio estamos en presencia del reclamo de una prestación económica que dio como resultado una decisión favorable por contar según Colpensiones con los presupuestos legales para ello. Es decir, no se observa, que previo a su reconocimiento se hayan realizado otras reclamaciones con el mismo objeto, tampoco que haya hecho uso de acciones de tutela en procura de obtener el reconocimiento.
Ahora, si bien el derecho a la pensión de invalidez, fue revocado por Colpensiones por existir una investigación penal adelantada por la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, Fiscalía 12, Seccional de Valledupar, con radicado 200016008792201600014, “por posibles fraudes en el trámite del dictamen médico de pérdida de capacidad laboral”, lo cierto es que tal investigación no fue realizada en contra del demandado, sino en contra de personas que según el ente investigador de manera fraudulenta participaron en la elaboración de dictámenes de pérdida de capacidad laboral sobrecalificada.
En ese orden, no es posible asegurar que el actor haya incurrido en la conducta penal investigada por el simple hecho de haber sido valorado y calificado por la junta de calificación investigada, pues ello sería desconocer el principio constitucional de la presunción de inocencia y calificar a todos los ciudadanos que en algún momento acudieron a dicha junta médica de calificación como infractores de la ley, sin existir sentencia condenatoria en su contra.
Tampoco existe prueba que acredite que el demandado haya dado sumas de dinero con el objeto de que su dictamen médico fuera alterado para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. De acuerdo a lo anotado, se concluye que la parte actora, no desplegó una actividad probatoria tendiente a demostrar que el ciudadano intervino de manera directa, dolosa y fraudulenta para obtener un porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le permitiera acceder a dicha prestación. No desconoce está Sala10 que si bien se han estudiado casos en los que se ha ordenado el reintegro de las mesadas causadas y abonadas al servidor, ello ha ocurrido, en los supuestos en los que en el proceso ha resultado evidente, un “fraude global” en el reconocimiento de la prestación, el cual se configura por una serie de actuaciones dudosas o fraudulentas y en el que no queda duda de la mala fe por parte del demandado y beneficiario de la prestación, sin embargo, tal 10 Sentencias del 1.° de septiembre de 2014, radicado: 25000232500020110060902 (3130-2013), 18 de mayo de 2017, radicado: 73001233300020140072701 (4274-16); 10 de mayo de 2018 Radicado: 20001233300020140003801 (3069-16); 14 de febrero de 2019 Radicación: 17001233300020150058801 (2321- 18); 28 de octubre de 2021 Radicación: 66001 2333 000 2015 00221 01 (4963-2018); 11 de marzo de 2021 Radicación: 15001-23-33-000-2014-00301-01(4976-18); entre otras. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) interpretación no puede extenderse a todos los casos, pues se reitera la devolución o reintegro de las sumas de conformidad con el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede cuando las sumas fueron percibidas de buena fe.
En ese orden de ideas, se comparte la decisión de primera instancia y también el concepto allegado por el señor agente del ministerio público, por lo que se confirmará la decisión de negar la devolución de los dineros percibidos por el demandado a título de pensión de invalidez. Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se observa que no hay lugar a la condena en costas a su cargo, pues aquel no carece de fundamentación jurídica.
De otra parte, comoquiera que el demandado se abstuvo de intervenir en esta instancia, tampoco se impondrá condena en costas a su cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00437-01 (4355-2023) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS