CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2018-01730-01 Número interno: 2363-2020 Actor: José Vicente Torres Herrera Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensional Decreto 758 de 1990 - El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José Vicente Torres Herrera, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: La nulidad parcial de la Resolución No. 15535 del 27 de abril de 2012, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez conforme el Decreto 758 de 1990.

La nulidad parcial de la Resolución GNR 118441 del 30 de mayo de 2013, que reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $3.080.560. La nulidad parcial de la Resolución No. VPB 6992 del 9 de mayo de 2014, que confirmó en todas y cada una de sus partes, la resolución 15535 del 27 de abril de 2012. La nulidad parcial de la Resolución No. GNR 399880 del 12 de noviembre de 2014, que reliquidó la pensión de vejez, con una mesada para el 2014 de $5.397.385.

La nulidad parcial de la Resolución No. VPB 6337 del 8 de febrero de 2016, que modificó la anterior resolución, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la mesada pensional, a partir del 4 de enero de 2016, en cuantía de $6.064.416. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez, en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados, conforme los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el Decreto 1045 de 1978.

Subsidiariamente solicitó se de aplicación a la Ley 33 de 1985 de forma íntegra, esto es, con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año. También requirió que se condene al pago de la diferencia que resulte entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las que se venían cancelando, debidamente indexadas hasta la fecha en que se haga efectiva; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA; el pago de los intereses moratorios y se condene en constas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor José Vicente Torres Herrera nació el 2 de octubre de 1949, es beneficiario del régimen de transición pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Indicó que prestó sus servicios al Banco de Colombia entre el 16 de septiembre de 1971 y el 16 de febrero de 1997 y al Instituto Distrital de Recreación y Deporte desde el 1 de abril de 1971 hasta el 3 de enero de 2016.

Es decir, laboró por más de 40 años y cotizó más de 2077 semanas. Mediante las Resoluciones No. 15535 del 27 de abril de 2012; GNR 118441 del 30 de mayo de 2013; VPB 6992 del 9 de mayo de 2014; GNR 399880 del 12 de noviembre de 2014 y VPB 6337 del 8 de febrero de 2016; la entidad reconoció la pensión con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Nacional, el preámbulo, artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 53, 55 y 56. Del Decreto 758 de 1990, los artículos 12 y 20. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36, inciso 2. Al explicar el concepto de violación el accionante sostuvo que al ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que se le reconozca la pensión con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año en su integridad, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; con un equivalente del 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de cotización, con todos los factores salariales devengados durante ese periodo. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así: Señaló que, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la ley en cita; mientras que el monto de la pensión es el previsto en la norma anterior, en consonancia con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional de las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de 22 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y le era aplicable el Decreto 758 de 1990, en lo concerniente a la edad, tiempo y monto.

Precisó que como el demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, su mesada debe hacerse teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales realizó aportes a pensión. Explicó que, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado realizó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que quienes hacen parte del régimen de transición tienen derecho a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen al que venían afiliados.

Por lo cual, aún cuando no se hizo referencia a otros regímenes pensionales distinto de la Ley 33 de 1985, ello no implica que no resulte aplicable a otros regímenes, tales como el contemplado en el Decreto 758 de 1990. Frente a la petición subsidiaria, reiteró que el IBL no es un elemento de transición y en esa medida no resulta procedente ordenar la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, insistiendo en que al tenor del Decreto 758, por favorabilidad, debe reconocerse una tasa de reemplazo del 90% del IBC, teniendo en cuenta el promedio de las últimas 100 semanas para el cálculo de su pensión por serle más favorable. 5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada precisó que la jurisprudencia vinculante sobre la aplicación del régimen de transición estableció que el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993.

Expuso que la prestación reconocida conforme al Decreto 758 de 1990 le es más favorable en cuanto se aplicó una tasa de reemplazo del 90%. 6. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor reconocida con el Decreto 758 de 1990, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de servicio, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 2.1.

Hechos relevantes probados (i) El señor José Vicente Torres Herrera nació el 2 de octubre de 1949. (ii) El Instituto de Seguro Social mediante Resolución No. 15535 del 27 de abril de 2012 le reconoció una pensión de vejez al señor José Vicente Torres Herrera en cuantía de $3.388.069, condicionada al retiro del servicio, en aplicación del Decreto 758 de 1990 con un total 1713 semanas cotizadas.

(iii) Mediante Resolución GNR 118441 de 30 de mayo de 2013, Colpensiones indicó que el interesado acreditó un total de 10.868 días laborados correspondientes a 1552 semanas. Siendo aplicable el Decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, así: IBL: 3,422,844 X 90.00 = $3,080,560.

(iv) Por medio de la Resolución VPB 6992 del 9 de mayo de 2014, la entidad resolvió un recurso de apelación contra la resolución 15535 del 27 de abril de 2012, en el cual el accionante pidió la reliquidación de la pensión con Ley 33 de 1985. No obstante, la entidad negó lo solicitado, por considerar que no alcanza los 20 años de cotizaciones públicas en el sector público.

(v) A través de la Resolución GNR 399880 del 12 de noviembre de 2014, la entidad reliquidó la pensión de vejez teniendo en cuenta nuevos tiempos de servicio, elevando la cuantía a una suma de $5.397.385 con una tasa de reemplazo del 90%, en aplicación del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro del servicio. (vi) La Resolución VPB 6337 del 8 de febrero de 2016, modificó la anterior resolución, en el sentido de ordenar el pago a favor del señor Torres Herrera, de una pensión mensual en cuantía de $6.064.416, efectiva a partir de 4 de enero de 2016.

Del acto consta: Mediante Resolución No 922 del 5 de noviembre de 2015, suscrita por el director general del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, se resuelve realizar el retiro efectivo del servicio a partir del 4 de enero de 2016. El peticionario acredita un total de 14.542 días laborados, correspondientes a 2.077 semanas. Se analizó la pensión con las siguientes normas, siéndole aplicable por favorabilidad el Decreto 758 de 1990: Que en relación con la aplicación del ingreso base de liquidación a beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Circular 16 de 2015, dio alcance a los criterios de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015.

Para el ingreso base de liquidación, se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 años de servicio, lo cual arrojó como resultado la tasa máxima de 90% por acreditar más de 1250 semanas. (vii) Con la Resolución 242730 de 30 de octubre de 2017, la entidad reliquidó el pago de la pensión de vejez elevando la cuantía a un total de $6.088.790 a partir del 5 de enero de 2016; y se niega la reliquidación de la pensión con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 2.2.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada le reconoció al actor la pensión de vejez, aplicando el Decreto 758 de 1990, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en las últimas 100 semanas cotizadas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cálculo del monto de la pensión del demandante en cuanto al IBL debe realizarse según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad demandada. Inconforme con esta decisión, la parte actora apela insistiendo en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados en las últimas 100 semanas cotizadas.

Precisado lo anterior, se tiene que el actor adquirió su derecho pensional en aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, el cual previó en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión de vejez sobre los cuales debían regirse los afiliados del extinto I.S.S., en los siguientes términos: “Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(…)”. Ahora bien, para dar respuesta al problema jurídico planteado, se advierte que, para el caso sub examine, es procedente invocar la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En la medida que dicha providencia expuso la regla de interpretación sobre el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es aplicable a otros regímenes distintos de la Ley 33 de 1985, como es el caso del Decreto 758 de 1990.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a la norma pensional anterior (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor José Vicente Torres Herrera no tiene derecho a que su pensión se reconozca y reliquide incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas cotizadas, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, al cumplir la edad y el tiempo de servicios allí previstos, y el monto de su pensión corresponde al 90% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por ende, conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, la aplicación hipotética del régimen de transición con la aplicación del Decreto 758 de 1990, es como a continuación se muestra: Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

La Subsección destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación del régimen general de la Ley 33 de 1985 y la de vejez del Decreto 758 de 1990. Así las cosas, se confirmará el fallo del Tribunal pues a juicio de esta Sala la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 90% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993, se ajustó a derecho.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER