Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada contra el auto de 21 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución PAP – 55029 de 25 de mayo de 2011.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 18 de noviembre de 2016 la entidad accionante, a través de apoderado, solicitó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 502 de 10 de mayo de 2007 y PAP 55029 de 25 de mayo de 2011, por medio de las cuales la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reliquidó la pensión de jubilación de la señora María Danelia Hurtado Cardona.

Lo anterior, al considerar que los actos administrativos acusados generan detrimento al patrimonio público, toda vez que no era dable reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión del «[…] 100% de la bonificación por actividad judicial, pues según lo preceptuado en el Decreto 3900 de 2008 […] [, e]sta solo se constituyó como factor salarial a partir del año 2009, fecha en la cual […] ya se encontraba retirada del servicio […]».

El aludido Tribunal, con auto de 21 de marzo de 2018, decretó la medida cautelar respecto de la Resolución PAP – 55029 de 25 de mayo de 2011, frente a lo que la accionada formuló recurso de apelación, concedido el 4 de julio siguiente (f. 46); en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con proveído de 21 de marzo de 2018, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución PAP – 55029 de 25 de mayo de 2011, al advertir que la bonificación por actividad judicial, devengada por la señora María Danelia Hurtado Cardona hasta el año 2006, no constituía factor salarial, connotación que solo se le dio a partir del 1º de enero de 2009, con la entrada en vigor del Decreto 3900 de 2008, fecha para la cual aquella ya se encontraba retirada del servicio.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que, por un lado, la solicitud de suspensión provisional deprecada por la actora «[…] no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 231 del CPACA, toda vez que […] ni del estudio detenido del libelo demandatorio, ni del examen preliminar que se hizo del material [probatorio] aportado es posible determinar provisionalmente que la confrontación normativa denunciada […]» (sic) se presenta; y por el otro, por cuanto «[…] se la priva de percibir íntegramente su mínimo vital […]», lo que afecta, en últimas, su digna supervivencia. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto de 21 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución PAP – 55029 de 25 de mayo de 2011. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución PAP – 55029 de 25 de mayo de 2011, con la que la extinguida Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la señora María Danelia Hurtado Cardona con inclusión del 100% de la bonificación por actividad judicial consagrada en el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005. 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrilla de la sala).

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve a prejuzgar.

En el caso sub examine, se observa que la extinguida Cajanal, con la Resolución PAP – 55029 de 25 de mayo de 2011, reliquidó la pensión de jubilación de la señora María Danelia Hurtado Cardona con inclusión del 100% de la bonificación por actividad judicial que devengó durante el año 2006, empero, esta sección ha precisado de manera reiterada que el carácter salarial de esta solo se dio a partir del 1° de enero de 2009 por expresa disposición del Decreto 3900 de 2008, que en su artículo 1° previó que constituye «[…] factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud […]», por lo que «Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación […]», se concluye prima facie que el acto administrativo que reajustó la mesada pensional de la demandada trasgrede las normas de carácter legal y reglamentario invocadas.

De igual modo, considera la Sala que en el presente asunto el pago de la reliquidación ordenada con Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011, constituye un detrimento patrimonial para el Estado, por lo que, en aras también de salvaguardar el erario, se confirmará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos del mencionado acto, hasta cuando se defina su legalidad en la providencia que ponga fin al proceso.

En lo que atañe al desconocimiento del derecho al mínimo vital alegado por la demandada en el recurso de apelación, se advierte que la medida cautelar no está encaminada a suspender su pensión de jubilación, puesto que esta se decretó solo respecto del acto administrativo que la reajustó con inclusión del 100% de la bonificación por actividad judicial; de tal suerte que la Resolución 502 de 10 de mayo de 2007, que reconoció la aludida prestación en la suma de $5.178.772, se mantuvo incólume, razón por la cual no puede presumirse que con la medida se desconozcan las condiciones mínimas de subsistencia de la accionada, cuanto más ante la falta de prueba al respecto.

Por otra parte, si bien es cierto que la alzada interpuesta contra el proveído que suspendió provisionalmente uno de los actos acusados se concedió en el efecto devolutivo, también lo es que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de septiembre de 2019 profirió sentencia de primera instancia, la que, al haber sido objeto de apelación, se encuentra pendiente de trámite en este despacho, por lo que ordenará incorporar el expediente de la referencia al 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020).

Por último, se dispondrá por secretaría, corregir tanto la carátula del expediente como lo consignado en el sistema de información y manejo documental SAMAI, respecto del nombre de la demandada en el presente asunto, pues se advierte que es «Danelia», mas no «Daniela». En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE 1º. Confirmar el auto de 11 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Por secretaría de la sección, corregir tanto la carátula del expediente como lo consignado en el sistema de información y manejo documental SAMAI, respecto del nombre de la demandada en el presente asunto, de acuerdo con lo indicado en las consideraciones. 3º. Ejecutoriado este proveído, por secretaría de la sección, previas las anotaciones que fueren menester, agregar las presentes diligencias al expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020), con el propósito de unificar el respectivo trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo indicado en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.