Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Olga Alicia López presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios S-2016-398894-7600 del 12 de agosto de 2016 y S-2016-441636-7600 del 5 de septiembre de ese año, por medio de los cuales la coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF, regional Valle del Cauca, le negó el reconocimiento de una relación laboral por sus servicios como «madre comunitaria», desde el 30 de octubre de 1989 hasta la fecha de la reclamación y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella y resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) el reconocimiento de los conceptos salariales y prestacionales que de 1 En adelante ICBF. 2 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López ello se derivaban, tales como salario, cesantías y sus intereses, vacaciones y prima de servicios, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios; iii) el pago de los aportes a seguridad social; y iv) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Desde el 30 de diciembre de 1989 «hasta la actualidad» Olga Alicia López labora como «madre comunitaria». Prestó el servicio, inicialmente, a través de contrato de trabajo verbal y a término indefinido entre el 30 de diciembre de 1989 y el 2 de febrero de 2014 y, posteriormente, por medio de contrato a término fijo con la Asociación de Hogares de Bienestar Familiar Sector Alfonso Bonilla Aragón hasta el 31 de diciembre de 2015 y con la Cooperativa Multiactiva de Madres Comunitarias del Valle del Cauca3 desde el 2016 hasta la actualidad. 3.2.

Durante toda su vinculación, cumplió una jornada laboral desde las 5 am cuando ingresaba para elaborar los alimentos que se les darían a los niños y de 8:00 am a 4:00 pm para su cuidado, de lunes a viernes y todos los meses del año. En algunas ocasiones dicho horario se extendía con ocasión al horario de trabajo de algunos padres. 3.3.

Como madre comunitaria cumplía las labores de atención y cuidado de los niños de 0 a 7 años, preparación de alimentos, enseñanza básica de párvulos, jardín y prejardín, organización y realización de tareas pedagógicas, atención de salud e higiene personal, presentación de informes al ICBF de todas las actividades efectuadas, entre otras. 3.4.

Estuvo bajo la continua subordinación del empleador quien la ejercía a través de cuadros administrativos de turnos, manuales de funciones, órdenes e instrucciones sobre las circunstancias de tiempo, modo, y cantidad de trabajo. Además, le suministró los elementos de trabajo que requería para la prestación del servicio. 3.5. Como contraprestación de sus servicios recibía una «beca y que antes del 31 de Enero de 2014 era inferior a un Salario Mínimo y a partir de Febrero de 2014 que le hiciera Contrato Escrito de Trabajo, fue el equivalente al Salario Mínimo, que actualmente recibe del ICBF» (sic). 3.6.

El 8 de marzo de 2016 solicitó al ICBF, regional Valle del Cauca, el 3 En adelante Coomacovalle 3 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como madre comunitaria y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la coordinadora del Grupo Jurídico de la entidad a través de los actos demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 16, 25, 42, 44, 48, 51, 52, 53, 90, 150 y 220 de la Constitución Política; 14, 142 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 4 y 414 del Código Sustantivo del Trabajo; y 169 del Decreto 1211 de 1990; y las leyes 142 de 1994, 89 de 1988, 509 de 1999, 1023 de 2006, 1607 de 212; y los decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968, 3153 de 1953, 1050 de 1968, 1340 de 1995 y 289 de 2014. 5.

Luego de efectuar un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen jurídico y el contrato laboral de las madres comunitarias y sustitutas, expuso en cuanto al concepto de violación lo siguiente4: 5.1. Los actos administrativos fueron proferidos sin observar los postulados normativos aplicables, toda vez que se recurrió a la tercerización laboral como mecanismo para eludir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos derivados de una relación laboral, con lo que se vulneró el principio de primacía de la realidad sobre las formas. 5.2.

Se configuraron los elementos esenciales de una relación laboral, por cuanto la actora prestó sus servicios personales al ICBF, entidad que determinaba el horario, impartía órdenes e instrucciones sobre la forma, tiempo, modo y lugar de ejecución de las labores, y a cambio, remuneraba sus servicios mediante el otorgamiento de una beca. 5.3.

El ICBF nunca realizó aportes a seguridad social a su nombre con lo que su derecho a la pensión quedó sin amparo. En esa medida, el instituto «está en la obligación legal de responder por las cotizaciones en Pensión, que no le hizo a la MADRE COMUNITARIA y sus implicaciones frente al CONTRATO REALIDAD y debe de responder por las mesadas pensionales a las que tiene derecho, desde la fecha en la cual se causará su pensión y pensionarla o hacer los trámites ante un fondo de pensiones, que le garantice a la Demandante el goce de una Pensión para su vejez» (sic) 4 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» páginas 35 a 63. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 1.2.

Contestación de la demanda 6. El ICBF se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5: 6.1. No se dieron los requisitos exigidos por la ley para reconocer la existencia de una relación laboral entre Olga Alicia López y la entidad demandada, toda vez que las normas de carácter legal y reglamentario excluyeron de manera expresa el vínculo laboral de las madres comunitarias con el ICBF.

Asimismo, en la planta de personal del instituto no se encuentra el cargo público, ni están determinadas las labores que desarrollan las madres comunitarias, las cuales tampoco son equivalentes a las actividades que realizan los servidores públicos de la entidad. Debido a lo anterior, la actuación del ICBF fue respetuosa de los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. 6.2.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional6, el vínculo existente entre las madres comunitarias y las asociaciones de padres de los hogares comunitarios es de naturaleza contractual y de origen civil. 6.3. No existió un vínculo contractual entre la demandante con el ICBF ni ninguna relación de tipo laboral, lo único que constó son los contratos de aporte celebrados con la Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar Alfonso Bonilla Aragón y con Coomacovalle, de las cuales la accionante formaba parte.

En todo caso, el contrato de aportes era de naturaleza estrictamente administrativa y excluyó cualquier presunto vínculo laboral o solidaridad patronal derivada de la celebración de contratos entre las asociaciones de padres u organizaciones comunitarias y las personas naturales requeridas para el desarrollo de los programas de hogares comunitarios. 6.4.

El ICBF desconoce los contratos que realizan las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios de bienestar con terceros. 6.5. La labor de inspección, vigilancia y control que ejerce el ICBF a los operadores del servicio de hogares comunitarios es un mandato legal, que no implicó la configuración del elemento de subordinación propio de las relaciones laborales. 6.6.

Por medio del Auto 186 de 2017 la Corte Constitucional estableció de forma clara y precisa que la obligación de realizar aportes a pensión a las madres comunitarias 5 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» páginas 137 a 176 6 T-269 de 1995; SU-224 de 1998; T-668 de 2000; T-990 de 2000; T-1117 de 2000;

T-1173 de 2000; T-1605 de 2000; T-1029 de 2001; entre otras. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López estaba regulada en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 de lo que se concluyó que «(i) [e]l Estado a través del Fondo de Solidaridad Pensional subsidió hasta febrero de 2.014 el aporte a pensión de las madres comunitarias, por valor equivalente al 80% del aporte, (ii) a cada madre comunitaria le correspondía realizar la cotización del aporte a pensión por valor equivalente al 20%»y en esa medida era necesaria la vinculación del Ministerio de Trabajo, administrador del fondo de solidaridad pensional, toda vez que las ordenes que pudieran emitirse en tal sentido implicarían que el citado fondo hiciera la erogación presupuestal correspondiente. 6.7.

Por último, propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de un contrato laboral entre la demandante y el ICBF; ii) imposibilidad jurídica del ICBF para celebrar contratos de trabajo; iii) los actos atacados no constituyen actos administrativos; iv) falta de causa para demandar; v) cobro de lo debido; vi) inexistencia de solidaridad prestacional; vii) prescripción; y viii) la genérica e innominada. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento jurisprudencial relativo a la labor de las madres comunitarias, concluyó lo siguiente7: 7.1. En las sentencias SU-079 de 2018 y SU-273 de 2019, la Corte Constitucional precisó la inexistencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF. 7.2.

Las tareas de las madres comunitarias se realizan dentro del marco del trabajo solidario, por el cual perciben una contribución voluntaria como contraprestación por sus servicios que no constituye una remuneración. 7.3. Por medio del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 el legislador ordenó la formalización laboral de las madres comunitarias y las asociaciones de padres u organizaciones comunitarias en 2 etapas, la primera a través de la entrega equivalente a una beca con lo cual se permitió la contratación de aquellas bajo diferentes modalidades de contratación y en la segunda con su vinculación por medio del contrato laboral (Decreto 289 de 2014). 7.4.

La demandante acreditó que trabajó como madre comunitaria a partir de 1989 y 7 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» páginas 460 a 469. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López suscribió 2 contratos de trabajo con la Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar Alfonso Bonilla Aragón. Sin embargo, no es posible declarar la existencia del «contrato realidad» entre la demandante y el ICBF desde que se vinculó al programa de hogares comunitarios de bienestar hasta el 12 de febrero de 2014, toda vez que, pese a que ejecutó su labor de forma personal, no hubo subordinación respecto del instituto «al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad» y la beca que recibía no constituía una remuneración. 7.5.

Con la entrada en vigencia del Decreto 289 de 2014, a partir del 12 de febrero de ese año, se reguló la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, la cual debía efectuarse mediante contrato de trabajo. En tal sentido, las acreencias laborales debieron reclamarse ante dichas organizaciones; sin embargo, en el caso particular, no se probó que se hubiese presentado y, en todo caso, no se hicieron parte del presente proceso las asociaciones con las que la demandante tuvo un vínculo contractual. 7.6.

En la sentencia SU-079 de 2018 se indicó que las madres comunitarias podían acceder al programa de subsidio al aporte en pensión, para lo cual debían pagar el 20% a Colpensiones y una vez cumplida la obligación la administradora cobraría al fondo de solidaridad pensional el restante porcentaje de subsidio. No obstante, la demandante no probó el cumplimiento de la obligación a su cargo y el asunto no fue objeto de pretensión en la demanda. 7.7.

La demandante es una persona de escasos recursos que cumple el rol de madre comunitaria y comoquiera que el asunto es un tema controvertido en la jurisdicción constitucional se aplicó el principio de equidad contenido en el artículo 187 del CPACA para no condenar en costas. 1.4. El recurso de apelación 8. Olga Alicia López recurrió la sentencia de primera instancia en escrito en el cual reiteró los argumentos y los hechos expresados en la demanda8. 9.

De otra parte, adujó que había presentado prueba documental y testimonial la cual no había sido valorada por el «[j]uez de Primera Instancia por los motivos expuestos en la Demanda, pero que con mucho respeto le solicitamos al Consejo de Estado se sirva escuchar los Testimonios rendidos, sin prejuicios y con la intención de hacerse a la versión rendida por esta parte, según la cual las Madres Comunitarias de Colombia tienen Derecho a las Prestaciones Sociales sin ninguna discriminación». 8 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 35. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 1.5.

Alegatos de conclusión 10. Vencido el término para alegar de conclusión no hubo manifestación de las partes9. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. En esta etapa procesal guardó silencio10. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación11, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Olga Alicia López y el ICBF se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 9 De acuerdo con la constancia secretarial visible a índice 14 10 Ibidem 11 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14.

Por su parte, el Decreto 2209 de 199812 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. 12 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)13 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización14, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»15 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 13 Aprobada el 11 de abril de 1919. 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación16 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales17».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

Los hogares comunitarios de bienestar y la carencia de vínculo legal de las madres comunitarias con el ICBF 30. Con el fin de «proveer a la protección del menor, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas», la Ley 75 de 196819 creó el ICBF, así: «ARTÍCULO 50. Créase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

El instituto cumplirá las funciones que le atribuye la presente ley, tendrá duración indefinida y su domicilio legal será la ciudad de Bogotá, pero podrá organizar oficinas en otras secciones del país». 31. Entre las funciones asignadas a dicho establecimiento se destaca: 19 «Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto colombiano de Bienestar Familiar». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López «Artículo 53.

Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas, el instituto tendrá, además de las funciones que le corresponde conforme a los artículos anteriores, las siguientes: (…) f) Fundar, dirigir y administrar en distintas partes del territorio nacional centros pilotos de bienestar familiar y protección de los menores, con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la acción de los establecimientos públicos y privados en lo tocante a la salud, educación y rehabilitación de los menores, la vinculación de los grupos comunitarios a la protección de la familia y del niño y el ejercicio de la acción tutelar del Estado sobre los menores de conformidad con el capítulo I de la presente ley». 32.

Más adelante, la Ley 7ª de 197920, reglamentada por el Decreto 2388 de esa anualidad21, confiere al ICBF la facultad para celebrar contratos de aportes para cubrir el servicio público de bienestar familiar, así: «Artículo 21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: 9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.

(…) 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país, cuando lo considere conveniente. (…) Artículo 123. El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

Estos contratos se considerarán como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la Ley exige para los del Gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el Director General, y de acuerdo con el procedimiento señalado en el Decreto 150 de 1976.

(…) Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida 20 «Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones». 21 «Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979». 14 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.

Parágrafo. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral. Artículo 126. En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar.

Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Artículo 128.

Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar sólo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto». 33. Para finales de 1986 y con ocasión del Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica (Conpes)22, se instituyeron los Programas de Hogares Comunitarios de Bienestar para apoyar a los padres en la atención, cuidado y educación de sus hijos, especialmente en los sectores más vulnerables. 34.

Por su parte, por medio de la Ley 89 de 198823 se incrementaron los aportes al ICBF para darles continuidad y cobertura a dichos programas y para reglamentar el 22 Corte Constitucional, sentencia T480 y 018 de 2016. 23 «ARTÍCULO 1°. A partir del 1° de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

(Inciso adicionado por el artículo 25 de la Ley 225 de 1995. Los aportes de que trata el numeral 4° de estos artículos (sic) son contribuciones parafiscales. (…)

PARÁGRAFO 2 °. El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país» (Se resalta). 15 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López uso de dichos aportes, el gobierno nacional expidió el Decreto 2019 de 198924 en el cual dispuso: «Artículo 1º Los Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo número 2 del artículo primero de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y los recursos locales, para que las familias en acción mancomunada atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país. Artículo 2º El funcionamiento y desarrollo del programa Hogares de Bienestar será ejecutado directamente por la comunidad, a través de Asociaciones de Padres de Familia, las cuales administrarán los recursos asignados por el Gobierno y los aportes provenientes de la comunidad, mediante su vinculación a los programas de autogestión comunitaria para el cuidado de los niños y demás actividades propias del programa.

Artículo 3º La organización de los Hogares Comunitarios de Bienestar será proporcionada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la participación de los padres de los niños beneficiarios del programa o en su defecto, con las personas que los tengan bajo su responsabilidad, y tendrá las siguientes características: a) El ICBF como entidad promotora, orientadora asesora y evaluadora, selecciona el área geográfica donde se organizan los Hogares Comunitarios de Bienestar; orienta el auto-diagnóstico comunitario y asesora a la comunidad en la conformación de las Asociaciones de Padres.

Le compete además determinar las normas técnicas y procedimientos para la agrupación y funcionamiento del programa; b) Las Asociaciones de Padres se integran por los padres o personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los niños beneficiarios del programa y por quienes solidariamente quieran participar como madres comunitarias.

Las asociaciones en asamblea eligen las Juntas Directivas, encargadas de la administración y control de los recursos, mediante el trabajo solidario de quienes las integren y pueden conformar los comités que consideren necesarios para la buena marcha de los hogares; (…) d) Cada ‹Hogar de Bienestar›, funciona bajo el cuidado de una madre comunitaria, escogida por la Asociación de Padres del programa, y cada día una madre o un familiar de los niños que asisten al hogar, debe ayudar a la madre comunitaria en el cuidado de los niños». 35.

En lo que se refiere a la vinculación de las madres comunitarias en los programas de hogares de bienestar, el artículo 4 ibidem, prevé: «Artículo 4. La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de ‹Hogares de Bienestar›, mediante su trabajo solidario, constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, 24 «Por el cual se reglamenta el parágrafo 2° del artículo primero de la Ley número 89 del 29 de diciembre de 1988». 16 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo» [Se resalta]. 36.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango constitucional la protección de los niños, particularmente, en el artículo 44 se establece la obligación del Estado al respecto en los siguientes términos: «Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». 37. Con posterioridad, a través del Decreto 1340 de 199525 se reitera la forma de constitución de los hogares comunitarios y la vinculación de las madres comunitarias dispuesta por el Decreto 2019 de 1989. 38. Ahora, en lo referente a los contratos de aportes celebrados por el ICBF para cubrir el servicio público de bienestar familiar la Sala de Consulta y Servicio Civil en consulta 907 del 2 de diciembre de 1998, sostuvo26: «1.

Los ‹Contratos de aportes› que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles, únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante.

Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por tanto no tienen carácter de trabajadores. 25 «Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar». 26 Sala de Consulta y de Servicio Civil, consulta 907 de 2 de diciembre de 1998, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 2.

Los particulares que celebran con el ICBF ‹contratos de aportes› no establecen relación laboral con esta entidad, según se consignó en la primera respuesta. Sin embargo, las personas que colaboran en los Hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios Hogares Infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales» [Se resalta]. 39.

Asimismo, la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 11 de agosto de 2010 indicó27: «[E]l contrato de aporte es una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo (…) Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.

En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia (…) En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquél reviste una serie 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010.

Radicado: 76001-23- 25-000-1995-01884-01(16941). M.P. Enrique Gil Botero. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación. (…) En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo». 40.

Respecto de la contribución económica otorgada a las madres comunitarias por su labor, el legislador en el artículo 36 de la Ley 1607 de 201228 dispuso: «Artículo 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas29.

La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes» [Se resalta]. 41.

Posteriormente, por medio del Decreto 289 de 201430, se reglamentó el citado artículo y en relación con la vinculación de las madres comunitarias, establece: «Artículo 2°. Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social. 28 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones». 29 Aparte resaltado sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-185-19 de 8 de mayo de 2019, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, respecto de los cargos relacionados con la vulneración de los artículos 1º, 25 y 53 de la Constitución 30 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 y se dictan oras disposiciones». 19 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López Artículo 3°.

Calidad de las madres comunitarias. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.

Artículo 4°. Empleadores. Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF». 42. La Corte Constitucional en la sentencia T-480 de 2016, al estudiar la presunta vulneración de derechos y garantías fundamentales por parte del ICBF, ante la negativa de reconocer y pagar las prestaciones sociales de algunas madres comunitarias que desempeñaron su labor desde su vinculación al programa de hogares comunitarios de bienestar, amparó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, al considerar que sí desarrollaban una labor subordinada, la cual era remunerada por el ICBF, por lo que procedía el reconocimiento de la relación laboral. 43.

No obstante, con autos 186 del 17 de abril de 2017 y 217 del 11 de abril de 2018, el máximo tribunal constitucional declaró la nulidad de esa providencia y en su lugar expidió la sentencia SU 273 de 2019 por la cual «reiteró la ratio decidendi de la sentencia SU-079 de 2018», al considerar que no es posible el reconocimiento de una relación laboral encubierta entre las accionantes y el ICBF, comoquiera que no se acreditaron la totalidad de los elementos que permiten configurar una relación laboral.

Lo anterior, toda vez que «si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros».

Al respecto señaló lo siguiente: «(v) Análisis del primer problema jurídico del caso: inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y el ICBF 44. La resolución de este problema jurídico supone la subsunción de las reglas jurisprudenciales respecto de los elementos para que se configure un contrato realidad entre las 106 accionantes en calidad de madres comunitarias con el ICBF, durante el periodo en que fueron vinculadas y hasta el 12 de febrero de 2014 o el momento en el que fueron desvinculadas.

En su criterio consideran que satisfacen los presupuestos de prestación personal, subordinación y remuneración31. No obstante, frente a cada uno de estos elementos -prestación personal, subordinación y remuneración-, la jurisprudencia constitucional tanto en control abstracto como concreto, consideró lo siguiente: 31 Supra numeral 3 de la presente sentencia. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 44.1.

El programa de HCB: (i) tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual, (ii) se ejecuta mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la asociación de padres, y de carácter civil entre dicha asociación y la madre comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo, entre otros, todos destinados a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el cumplimiento de los lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen una relación de subordinación32. 44.2.

Previo al proceso de formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de padres –Ley 1607 de 2012-, (i) existía un vínculo de naturaleza civil, predicable a su vez, en su relación con el ICBF al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad, (ii) en desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia fiscal del 2013 se ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo de la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación exclusiva mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser consideradas servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre las formas33. 45.

En consecuencia, y en reiteración de la Sentencia SU-079 de 2018, no es posible derivar la existencia de una relación laboral entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros». 44.

Recientemente, en un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos, esta Subsección en providencia del 2 de mayo de 2024 concluyó34: «Ahora bien, como se mencionó en precedencia, la Sentencia SU-079 de 2018 que sirvió de sustento a la SU-273 de 2019, consideró que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia constitucional prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias y sustitutas, toda vez que los Programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social» 45.

Así las cosas, para esta Sala es claro que, la labor de madre comunitaria no implica la existencia de una relación laboral con el ICBF, toda vez que en virtud del negocio jurídico atípico de aportes, la entidad pública traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que, a cambio de una contraprestación, asuma la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad, por tanto, dichos administradores se constituyen como únicos empleadores, sin que se pueda 32 Supra numeral 31 de la presente sentencia. 33 Supra numeral 35 de la presente sentencia. 34 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33- 000-2018-00288-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López predicar la solidaridad patronal35. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Documentales 46. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 46.1. El 27 de julio de 2012 la coordinadora del Centro Zonal Suroriental del ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras certificó que Olga Lucia López es madre comunitaria de la Asociación de Hogares de Bienestar, Sector Comuneros III – Alfonso Bonilla Aragón con una beca mensual de $344.160 y tasas compensatorias de $130.80036. 46.2.

El 3 de febrero de 2016 la Asociación de Hogares de Bienestar, Sector Comuneros III – Alfonso Bonilla Aragón hizo constar que Olga Lucia López labora en dicho organismo como madre comunitaria desde 198937. 46.3. Olga Lucia López suscribió los siguientes contratos de trabajo a término fijo con la Asociación de Hogares de Bienestar, Sector Comuneros III – Alfonso Bonilla Aragón: Contrato Objeto Del 3 de febrero de 2014 «EL TRABAJADOR, se obliga para con EL EMPLEADOR, a prestar sus servicios personales y exclusivos en el desempeño de todas las funciones inherentes al cargo de MADRE COMUNITARIA y a las labores conexas y complementarias que se originen de la naturaleza del cargo contratado.

Todo de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta EL EMPLEADOR o sus representantes y en concordancia con los lineamientos técnico administrativo de la modalidad de Hogares Comunitarios de Bienestar definidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». Del 1° de febrero de 2015 «EL TRABAJADOR, se obliga para con EL EMPLEADOR, a prestar sus servicios personales y Modalidad de Hogares Comunitarios de Bienestar.

Por el acuerdo expreso o tácito de las partes, podrán repartirse total o parcialmente las horas de la jornada diaria en la forma prevista en el Artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta que los tiempos de descanso entre las secciones de la jornada de trabajo no se computan dentro de la misma, según el Art. 167 de la misma norma.

De igual manera las partes podrán acordar que se preste el servicio en los turnos de jornada flexible contemplados en el Artículo 51 de la Ley 789 del 2002». 35 En igual sentido se ha pronunciado esta subsección en sentencia del 27 de junio de 2024, radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 36 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 7. 37 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 6. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 46.4.

El ICBF y la Asociación de Hogares de Bienestar, Sector Comuneros III – Alfonso Bonilla Aragón celebraron el contrato de aporte 76.26.11.223 del 3 de enero de 2011, cuyo objeto era «[b]rindar atención a la primera infancia, niños y niñas menores de cinco (5) años, de familias en situación de vulnerabilidad económica, social, cultural, nutricional y psicoafectiva, prioritariamente de familias en situación de desplazamiento, a través de los Hogares Comunitarios de Bienestar modalidades 0-5 años y de la modalidad FAMI; apoyar a las familias en desarrollo con mujeres gestantes, madres lactantes y niños y niñas menores de dos (2) años que se encuentran en vulnerabilidad prioritariamente familias en situación de desplazamiento» (sic)38.. 46.5.

El ICBF y la Cooperativa Multiactiva de Madres Comunitarias del Valle del Cauca (Comacovalle) celebraron el contrato de aporte 76.26.16.447 del 3 de febrero de 2016, cuyo objeto era «[a]tender a la primera infancia en el marco de la estrategia "de cero a siempre", específicamente a los niños y niñas menores de cinco (5) años de familias en situación de vulnerabilidad de conformidad con la directrices, lineamientos y parámetros establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a la entidad administradora del servicio en la modalidad de hogares comunitarios de bienestar en las siguientes formas de atención: familiares, múltiples, grupales, empresariales; jardines sociales y en la modalidad FAMI» (sic) 39 46.6.

El 8 de marzo de 2016, Olga Alicia López solicitó ente el ICBF, regional Valle del Cauca, el reconocimiento y pago de las prestaciones legales y sociales que se derivan de la existencia de una relación laboral entre el «30 de octubre de 1989, hasta la actualidad», en su calidad de madre comunitaria40. 46.7. La anterior petición fue negada por la coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF, regional Valle del Cauca, a través del Oficio S-2016-398894-7600, debido a que, de acuerdo con el régimen jurídico de las madres comunitarias del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, no existió una relación laboral o contrato de trabajo entre el ICBF y Olga Alicia López por lo que el instituto no tuvo la calidad de empleador de aquella.

Para tal efecto, adujo: «1. La existencia de normas de carácter legal y reglamentario que excluyen de manera expresa vínculo laboral entre el ICBF y las Asociaciones de Padres u otras asociaciones comunitarias, entre tales asociaciones y las madres comunitarias, así como entre el ICBF y las madres comunitarias. 2. Inexistencia de vínculo contractual alguno entre las madres comunitarias y el ICBF. 3.

Y, en todo caso, inexistencia de subordinación, teniendo en cuenta lo siguiente: * Inexistencia de jerarquía organizacional, institucional o cualquiera otra. 38 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 96 a 109. 39 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 110 a 40 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» páginas 17 y 18. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López * Las funciones y las obligaciones que desarrollan las madres comunitarias tienen su fuente en la distribución de competencias prevista en el artículo 44 de la Constitución Política. * Inexistencia de facultad disciplinaria por parte del ICBF frente a las madres comunitarias. * Los requerimientos de idoneidad a las madres comunitarias no significan subordinación o dependencia. * La corresponsabilidad en la protección integral de la familia, prevista en el artículo 42 de la Constitución Política 4.

Inexistencia de los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral administrativa e inexistencia en la planta de personal del ICBF el cargo de madre comunitaria» (sic) 41 46.8. Olga Alicia López interpuso recurso de apelación42 contra la anterior decisión el cual fue declarado improcedente mediante el oficio S-2016-441636-7600 «toda vez que dicho recurso solo procede en contra de los Actos Administrativos, y en este caso en particular una respuesta a un derecho de petición no se configura como un Acto administrativo, pues el mismo es entendido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados»43 (sic). 2.3.2.

Testimoniales e interrogatorio de parte 47. En la audiencia de pruebas celebrada el 5 de noviembre de 201944, se recibieron los testimonios de Rosalba Papamija y Milcíades Cruz, y el interrogatorio de parte de Olga Alicia López, de los cuales se extrae lo siguiente: 48. Rosalba Papamija es ama de casa, conoce a la demandante desde hace 30 años y sabe que se desempeña cuidando niños del ICBF. 48.1.

Olga Alicia López se encarga de cocinarle a los niños, de cuidarlos; empieza su labor preparándoles la comida a partir de las 5 am y los recibe en su casa desde las 8 am hasta las 4pm. A su cargo tiene 13 niños. 48.2. Recibe órdenes del ICBF, lo que le consta porque vive a una cuadra de la demandante, va a su casa y le ayuda. Sabe que las personas que van a la casa de 41 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 22 a 28. 42 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 29 a 31. 43 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» página 32 y 33. 44 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 44, «10_ED_2020054922(.pdf) NroActua 44» acta visible a páginas 441 a 444 y video a índice 47 24 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López Olga Alicia López son del instituto porque llevan el logo en la parte de atrás de la ropa. 48.3.

Los funcionarios del ICBF «le miden la comida para cocinarles, papeles, las vacunas, todo eso le toca a ella»; frente a las órdenes «enseñarles a rayar con plastilina» y se las daban personalmente; le hacen visitas para ver «cómo están los niños, van a pesarlos». Las visitas las realizan cada 8 días o 2 veces a la semana. 48.4. Los elementos de trabajo los suministraba el ICBF. 48.5.

No puede ausentarse, el ICBF le daba los permisos. Si incumplía una orden la suspendían, pero ella es muy cumplida y nunca ha recibido una amonestación. 48.6. Le otorgaban una beca, como un cheque que debía cambiar en el banco y se lo daba el ICBF. No le pagan seguridad social. 48.7. Debe presentar informe. 48.8. Ana Delia Chamorro madre comunitaria y representante legal de la asociación le daba órdenes a la demandante. 49.

Milcíades Cruz es pensionado y conoce a la demandante desde 1989 porque trabaja con niños del ICBF hace 30 años, lo que le consta pues son vecinos, cuidó a su hija y actualmente a un nieto. Además, le colaboraba, por ejemplo, le encargaba la bienestarina para los niños. 49.1. En su labor ella prepara los alimentos. De 8 am a 4 pm cuida a los niños y cumple las actividades dispuestas por el ICBF.

Dentro de las órdenes le imponían adecuar el espacio como pintar la pared. 49.2. Los elementos de trabajo los entrega el ICBF, le consta porque lo vio, por ejemplo, le llevan los alimentos. 49.3. Presenta informe, diligencia papeleo del instituto. Si no cumple con alguna obligación la suspenden. 49.4. Debe comunicarle al ICBF si se va a ausentar, puesto que si llegan los supervisores y no la encuentran pueden suspenderla.

En alguna ocasión la suspendieron. 49.5. Le otorgaban una beca que era mucho menor a un salario. Del 2014 en adelante le pagan un salario mínimo. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 49.6. Conoce la asociación y la cooperativa, pero es el ICBF el que maneja todo lo del servicio que ella prestaba. 50.

Olga Alicia López trabaja para el ICBF, recibió una beca desde 1999 hasta el 2014 y en adelante le ha reconocido un salario mínimo con prestaciones sociales. 50.1. En el momento que recibió el hogar comunitario por parte de una compañera le informaron que iba a recibir un salario mínimo y como era madre cabeza de hogar lo aceptó, pero no fue así. 50.2.

Hizo parte de la asociación, en algún periodo fue tesorera y todo lo relativo a los recursos se recibía por parte del ICBF. Dentro de las funciones que cumplió y que eran impartidas por el ICBF estaban hacer los cheques, revisar los hogares comunitarios de las compañeras, verificar que tuvieran el número de niños requeridos para que se mantuviera el hogar, verificar si por alguna falta debía suspenderse a una madre comunitaria. 50.3.

Las asociaciones se conformaban con padres de familia según instrucciones del instituto. 50.4. Actualmente, por medio de Comacovalle el ICBF les da todos los recursos que necesitan para el funcionamiento de los hogares. Con esta cooperativa ha firmado contratos laborales. 50.5. Mas o menos a los 2 años de fungir como madre comunitaria empezó a pagar seguridad social, les decían que cotizaran con el salario mínimo, aunque no se lo reconocían completo. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 51. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Olga Alicia López y el ICBF. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 52.

De las pruebas relacionadas se tiene que, aunque la demandante señaló que se desempeñó como madre comunitaria a través de la cooperativa Comacovalle en el expediente no obra prueba de la vinculación con dicha organización. No obstante, 26 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López si bien, sí fungió como madre comunitaria desde «1989», vinculada a través de la Asociación de Hogares de Bienestar, Sector Comuneros III – Alfonso Bonilla Aragón sociedad que celebró contrato de aporte con el ICBF para proveer los elementos necesarios para brindar atención a la primera infancia, niños y niñas menores de 5 años, de familias en situación de vulnerabilidad a través de hogares comunitarios de bienestar; no es menos cierto que dicha prestación fue al servicio de la administradora de los programas de bienestar y no a favor del ICBF, razón por la cual no se acreditó dicho elemento que permite la configuración de una relación de trabajo con la entidad demandada. 53.

En este punto se reitera que, tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta providencia, la labor de las madres comunitarias no implica una relación laboral con el ICBF, toda vez que desarrollan una labor como consecuencia de su vinculación mediante contrato de trabajo con las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios de bienestar, sin que sea posible afirmar solidaridad patronal. 2.4.1.2.

Remuneración 54. Ahora bien, Olga Alicia López no aportó soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicaciones, oficios, contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad demandada, o cualquier otro elemento probatorio del que se pueda establecer que percibió una remuneración por el trabajo realizado. 55.

De otra parte, se advierte que antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 289 de 2014, la labor de las madres comunitarias se trataba de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad la cual no implicaba relación laboral «con las asociaciones que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo». 56.

Ahora bien, en lo referente al otorgamiento de becas por parte del ICBF, se reitera que dicho concepto es transferido por parte de la entidad, únicamente, a las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios de bienestar para la atención de la alimentación, salud, protección y cuidado de los niños y niñas en la primera infancia, por tanto, no es posible afirmar que dicho valor constituye el elemento remuneración. 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 57. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, estas no 27 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López ofrecen la suficiente certeza sobre la existencia de la alegada subordinación ni demuestran fehacientemente que Olga Alicia López hubiese obrado con falta de autonomía o de independencia en el desarrollo de sus actividades como madre comunitaria, en tanto estuviese sujeta a instrucciones, órdenes o al control de un superior para llevar a cabo su labor, por lo que no es posible determinar una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y en tal sentido que esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio y si a su vez tenía la obligación de obedecerle. 58.

Así las cosas, en este asunto las pruebas documentales no brindan la certeza necesaria para acreditar los hechos que indican que existió una subordinación, en especial en relación con la dirección y control efectivo de las actividades a desarrollar, bien sea a través de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi. 59.

En cuanto a las pruebas testimoniales se tiene que pese a que Rosalba Papamija y Milcíades Cruz manifestaron que la demandante recibía órdenes e instrucciones por parte del ICBF para el cumplimiento del servicio de madre comunitaria tales como el control de alimentos, verificación del estado de salud de los menores de edad como el registro de vacunas o control de peso, adecuación de las instalaciones de cuidado y, en general, el cuidado de los niños, lo cierto es que de las actuaciones enunciadas se infiere que aquellas se ejecutaron en el marco de la obligación de inspección, vigilancia y control que realiza el Estado y ICBF al Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que está contenido en la Ley 1098 de 2006 que alude: «Artículo 16.

Deber de vigilancia del Estado. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado. De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción (…) Artículo 208.

Definición. Para los efectos de esta ley se entiende por vigilancia y control las acciones de supervisión, policivas, administrativas, y judiciales, encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar y prevenir su vulneración a través del seguimiento de las políticas públicas y de la evaluación de la gestión de los funcionarios y de las entidades responsables. 28 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López Artículo 209.

Objetivo general de la inspección, vigilancia y control. El Objetivo de la inspección, la vigilancia y el control es asegurar que las autoridades competentes cumplan sus funciones en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal para: Garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar.

Asegurar que reciban la protección integral necesaria para el restablecimiento de sus derechos. Disponer la adecuada distribución y utilización de los recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de infancia, adolescencia y familia. Verificar que las entidades responsables de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cumplan de manera permanente con el mejoramiento de su calidad de vida y la de sus familias» (sic). 60.

De la anterior transcripción se concluye que la obligación de inspección, vigilancia y control incluye la supervisión de los servicios de atención a la infancia dentro de los que hacen parte los hogares comunitarios. 61. Finalmente, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso45 es a las partes a quienes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que la demandante estuviera sometida a una continuada subordinación o dependencia. 62.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 45 «Artículo 167. Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». 29 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López 2.4.

Costas 63. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 64. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 65.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46. 66.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 67. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandante. 3.

Conclusión 68. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la existencia de una relación laboral entre Olga Alicia López y el ICBF durante el periodo alegado. 69. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00178-01 (0952-2023) Demandante: Olga Alicia López de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Olga Alicia López contra el ICBF.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG