Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Demandado: U.A.E. DIAN Auto – Suspensión provisional ENRECAR INTERNATIONAL TRADING S.A.S., a través de apoderada judicial, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional del numeral 5 del Memorando No. 000301 de 13 de octubre de 2017, proferido por la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La Asociación Nacional de Industriales (ANDI), coadyuvante en el presente proceso, solicita suspender provisionalmente los efectos del numeral 5 del Memorando No. 000301 de 13 de octubre de 2017, proferido por la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con fundamento en lo siguiente: La aplicación del citado memorando ha generado un perjuicio irremediable a los importadores y a los usuarios industriales de bienes y servicios, toda vez que ha restringido las importaciones, al contener exigencias no establecidas en los tratados internacionales ni en los decretos reglamentarios, lo que impide que las industrias cuenten con los insumos necesarios para desarrollar su objeto social.
Es necesario que se profiera un pronunciamiento al respecto, dado que el acto administrativo demandado está surtiendo efectos y tiene impacto jurídico en el goce efectivo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la libre empresa, entre otros. La Zona Franca de Barranquilla, en la Circular No. 29, hizo la siguiente salvedad «aunque compartimos la preocupación de los usuarios en cuanto a que el memorando tiene una interpretación más restrictiva que la que se desprende del tratado, mientras éste no sea modificado es de obligatorio cumplimiento y debemos aplicarlo en los términos anotados».
Solicitó suspender provisionalmente los efectos del memorando demandado, de forma retroactiva, pues «solo así se pueden, en parte, resarcir los perjuicios generados con su expedición a la industria de remanufacturas en zona franca y a los importadores, quienes como perjuicios entre otros tienen a la fecha inventarios de mercancías a importar y remanofacturar sin poder movilizarla por el efecto ilegal del memorando, sufriendo la correspondiente depreciación de Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 estos activos y solo con esta suspensión se puede impedir que continúe el ciclo de vulneraciones a los derechos fundamentales de los accionantes».
Existe una violación de las disposiciones invocadas en la demanda, la cual surge del análisis del acto demandado y su confrontación con los tratados aducidos suscritos por Colombia y los decretos de cumplimiento de los mismos. TRÁMITE Por auto de 15 de diciembre de 2022, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN La U.A.E. DIAN, a través de apoderada, solicitó que se niegue la suspensión provisional solicitada por la coadyuvante, toda vez que no cumple con los presupuestos de procedibilidad contemplados en el artículo 231 del CPACA. Al efecto, señaló: La solicitud de medida cautelar es improcedente dado que no cumple con los requisitos mínimos para ser decretada, por cuanto no se prueba una violación al principio de legalidad o la vulneración a una norma superior, sino que, por el contrario, se evidencia una sujeción de la DIAN al ordenamiento jurídico y a las normas supranacionales.
La Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, al expedir el Memorando No. 000301 de 2017 -numeral 5-, no exige la obtención de la licencia previa para la importación de mercancías, pues señala a las direcciones seccionales y jefes de división, las pautas generales para la importación de mercancías remanufacturadas con tratamiento preferencial y la aplicación de la licencia de importación de dichas mercancías en zonas francas, con sustento en conceptos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad legalmente autorizada para interpretar los acuerdos internacionales y definir la política comercial del Estado.
El numeral 5 del citado memorando, a través del cual se dieron directrices para la importación de mercancías remanufacturadas en aplicación de los acuerdos comerciales con Canadá, Estados AELC y Estados Unidos de América «no es contrario a las normas superiores ni a las normas del derecho aduanero, porque la DIAN tiene dentro de sus competencias en materia de comercio exterior, la de ejecutar las políticas e impartir instrucciones en cuanto a prohibiciones, restricciones, permisos, autorizaciones, etc., en materia de importaciones y exportaciones,… de tal forma que no se puede predicar ilegalidad alguna sobre acciones que se ejecuten en estricto cumplimiento de un deber legal».
La introducción al territorio nacional de mercancías procedentes de zona franca, se considera una importación y, como tal, debe regirse por lo dispuesto en el Decreto 925 de 2013 «[p]or el cual se establecen disposiciones relacionadas con las solicitudes de registro y licencia de importación». El parágrafo 2 del artículo 14 dispone que, para la importación de las mercancías remanufacturadas establecidas en los acuerdos comerciales internacionales vigentes, no se requerirá de licencia de importación, siempre que dichos acuerdos así lo contemplen y se cumplan las condiciones establecidas en los mismos.
Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En los acuerdos comerciales no se estudió la remanufactura de productos producidos en zona franca, luego no son aplicables a dicha situación, y, por lo tanto, la norma aplicable es la norma interna aduanera.
CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El memorando demandado y las normas citadas como vulneradas en el escrito de demanda disponen: ACTO ACUSADO NORMAS VIOLADAS Memorando No. 000301 de 13 de octubre de 2017 Asunto: DIRECTRICES PARA LA IMPORTACIÓN DE MERCANCIAS REMANUFACTURADAS EN APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS COMERCIALES CON CANADÁ, ESTADOS AELC Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
Este memorando tiene el objetivo de señalar unas pautas generales para la importación de mercancías remanufacturadas con tratamiento preferencial, que corresponda a las definiciones (ver nota al final I) para las mismas establecidas en los acuerdos comerciales con Canadá, Estados AELC y Estados Unidos de América (En adelante los acuerdos comerciales).
Así mismo, responde inquietudes presentadas tanto por funcionarios de nuestras Direcciones Seccionales como por usuarios de comercio exterior. (…) 5. Tratamiento para productos remanufacturados en las zonas francas colombianas -Los acuerdos comerciales que establecen tratamientos preferenciales para productos remanufacturados, no contienen disposición alguna relacionada con las zonas francas, por tanto, no otorgan tratamiento especial alguno a las mercancías que se produzcan en dichas áreas en su introducción al resto del territorio nacional. -En el mismo sentido, las mercancías remanufacturadas en zonas francas colombianas recibirán exactamente el mismo tratamiento que las mercancías producidas en cualquier otra área del territorio nacional, cuando sean exportadas a las partes en los acuerdos tratados aquí. -Por lo anterior, las mercancías remanufacturadas en una zona franca colombiana, al ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional, estarán sujetas al trámite de licencia de importación acorde con lo señalado en el Decreto 925 de 2013 y al pago de los aranceles a la nación más favorecida establecidos en el Decreto 2153 de 26 de diciembre de 2016 y sus modificaciones. -Las mercancías remanufacturadas en territorio colombiano (que incluyen por definición las mercancías remanufacturadas en zonas francas colombianas), que cumpla las reglas de origen de un acuerdo comercial y pueda ser calificada como originaria, podrá Constitución Política Artículo 1.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones.
Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ley 1437 de 2011 Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Ley 1004 de 2005 Artículo 1°. La Zona Franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reclamar el tratamiento arancelario preferencial establecido en los acuerdos comerciales para esas mercancías en el territorio de la otra parte (Canadá, Estados AELC y Estados Unidos de América). actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.
Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones. CONVENIOS Y DECRETOS Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados Entre Estados y Organizaciones Internacionales o Entre Organizaciones Internacionales Artículo 31.
Regla General de Interpretación 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado. b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3.
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4.
Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Acuerdo de Promoción Comercial (APC) Artículo 1.1 Establecimiento de la Zona Franca de Libre Comercio. las partes de este acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo XXIV del GATT de 1994 y el artículo V del AGCS, establecen una zona de libre comercio.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) Artículo XXIV. Un grupo de dos o mas territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduanas y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio.
Las zonas de libre comercio son las zonas en donde se eliminan las restricciones de intercambio comercial de productos de los territorios que forman parte del mismo. Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Decreto 730 de 2012 Artículo 14.
Mercancías remanufacturadas. De conformidad con el Acuerdo, mercancía remanufacturada significa una mercancía industrial ensamblada en el territorio de Colombia o los Estados Unidos de América, clasificada en el Sistema Armonizado en los capítulos 84, 85, 87 ó 90 o la partida 94.02, salvo las mercancías clasificadas en las partidas 84.18 u 85.16 del Sistema Armonizado, que: i) esté compuesta, completa o parcialmente de mercancías recuperadas, y ii) tenga una expectativa de vida similar y gocen de una garantía de fábrica similar a la de una mercancía nueva.
De conformidad con el Acuerdo, mercancías recuperadas significa los materiales en forma de partes individuales resultantes de: i) desensambalaje de mercancías usadas en partes individuales, y ii) la limpieza, inspección, verificación u otros procesos según sean necesarios para regresar el material a su condición de funcionamiento normal.
Artículo 16. A la importación de las mercancías remanufacturadas identificadas en el artículo 14 del presente decreto, no se les exigirá licencia previa en los términos del Decreto número 3803 de 2006 y sus modificaciones. Artículo 65. Salvo que se disponga lo contrario en el Capítulo Cuatro del Acuerdo, una mercancía es originaria cuando: a) La mercancía es obtenida en su totalidad o producida enteramente en el territorio de Colombia, los Estados Unidos de América o en ambos; b) Es producida enteramente en el territorio de Colombia, los Estados Unidos de América o en ambos y i) Cada uno de los materiales no originarios empleados en la producción de la mercancía sufre el correspondiente cambio en la clasificación arancelaria, especificado en el Anexo 4.1 o en el Anexo 3-A del Acuerdo, o ii) La mercancía, de otro modo, satisface cualquier requisito de valor de contenido regional aplicable u otros requisitos especificados en el Anexo 4.1 o en el Anexo 3-A del Acuerdo, y la mercancía cumple con los demás requisitos aplicables del Capítulo IV del Acuerdo; o c) La mercancía es producida enteramente en el territorio de Colombia, los Estados Unidos de América o en ambos, a partir exclusivamente de materiales originarios.
Parágrafo. En caso de discrepancia entre lo previsto por el presente Decreto y el Capítulo Cuatro del Acuerdo, prevalecerá este último. Decreto 185 de 2012 Artículo 16. A la importación de las mercancías remanufacturadas identificadas en los artículos 13 y 14 del presente decreto, no se les exigirá licencia previa en los términos del Decreto 3803 de 2006 y sus modificaciones.
Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Decreto 2685 de 1999 Artículo 402. Tratamiento de bienes nacionales a mercancías de terceros países por desgravación de acuerdos comerciales.
Para efectos de lo establecido en el artículo 400 de este decreto se consideran nacionales las materias primas insumos y bienes intermedios, provenientes de terceros países, desgravados en desarrollo de acuerdos de libre comercio celebrados por Colombia, cuando dichos productos cumplan con los requisitos de origen exigidos. Decreto 4048 de 2008 Artículo 28.
Subdirección De Gestión Técnica Aduanera. Son funciones de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, además de las dispuestas en el Artículo 38 del presente decreto las siguientes: (…) Artículo 38. Funciones Comunes de las Direcciones, Oficinas y Subdirecciones. Las Oficinas, Direcciones y Subdirecciones, ejercerán además de las funciones específicas a ellas asignadas las siguientes funciones en coordinación con el Superior Jerárquico y con las áreas competentes correspondientes: (…) Decreto 1165 de 2019 Artículo 308.
Alcance. Los términos utilizados en materia de origen de las mercancías deberán ceñirse a las definiciones establecidas en los textos de los acuerdos comerciales vigentes en Colombia. En caso de discrepancia entre lo establecido en el presente decreto y el respectivo acuerdo, prevalecerá este último. De la confrontación del memorando acusado y las disposiciones trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no surge la vulneración alegada por la parte coadyuvante.
Lo anterior, por cuanto en el análisis preliminar que se efectúa en esta instancia se observa que en el numeral 5 del Memorando No. 000301 de 13 de octubre de 2017, expedido por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, se refiere en específico a la interpretación que hace la DIAN sobre el tratamiento de productos remanufacturados en zona franca, por lo que para determinar si con ello se desconocen los convenios internacionales, así como los Decretos 185 y 730 de 2012, y 1165 de 2019, se requiere de un análisis que excede la confrontación normativa propia de esta etapa procesal.
En efecto, en el acto acusado la DIAN expresa que no existe norma que disponga un tratamiento especial respecto de las mercancías remanufacturadas en zona franca y, por tanto, al ser introducidas al territorio nacional se deben someter al trámite de licencia de importación. Por su parte, la coadyuvante considera que la posición de la entidad demandada resulta equivocada por cuanto, en su criterio, se incurre en una indebida interpretación de los convenios y decretos reglamentarios, dado que se imponen restricciones que no se encuentran previstas en la Ley.
Así las cosas, es claro que la controversia gira en torno a la interpretación extensiva o restrictiva de las normas que regulan las importaciones de mercancía remanufacturada, lo cual va más allá del examen que corresponde efectuar en esta oportunidad. Radicado: 11001-03-27-000-2019-00048-00 (24958) Demandante: ENRECAR INTERNATIONAL TRAIDING S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En este orden de ideas, al no surgir en esta etapa procesal la violación alegada por la coadyuvante, la medida cautelar solicitada se negará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la Asociación Nacional de Industriales (ANDI), coadyuvante en el presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera