Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-267000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y Nación -Rama Judicial Referencia: Acción de Reparación Directa Tema: Responsabilidad del Estado por la Administración de Justicia. Subtema 1: Privación injusta de la libertad Subtema 2: Presupuestos de la responsabilidad del Estado.
Ley 906 de 2004. Subtema 3: Daño antijurídico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011 por la Subsección 'A' del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS DEL CASO Jhon Alexander Rodríguez Pachón fue aprehendido por miembros de la Policía Nacional en ejecución de una orden de captura librada en su contra por el Juzgado 45 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, al ser señalado como autor de unos hechos punibles ocurridos en inmediaciones de los Cerros de Monserrate de la ciudad de Bogotá, en los que se produjo un hurto, la muerte violenta de dos personas con arma de fuego y la lesión de otra.
En virtud de lo anterior, el Juzgado 52 Penal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia concentrada: i) legalizó su captura, u) le imputó la coautoría de los delitos de homicidio agravado; homicidio en la modalidad de tentativa; hurto calificado y agravado; y porte ¡legal de armas de fuego de uso personal y, iii) dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión. Posteriormente, el ente investigador lo acusó por los punibles mencionados ante el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, estrado judicial que, luego de celebrar audiencia preparatoria y de juicio oral, dictó sentencia absolutoria al concluir que el procesado no participó en los hechos, pues no existió prueba que indicara su presencia en el sitio de los sucesos.
H.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda' Jhon Alexander Rodríguez Pachón, en calidad de víctima directa de la privación, y sus familiares más allegados, presentaron el 4 de abril de 20082 demanda en 1 Escrito de folios 4 a 20 C.1 Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros ejercicio de la acción de reparación directa con el cometido que se declare a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, administrativamente responsable por el daño derivado de la privación injusta de la libertad padecida entre el 18 de febrero hasta 11 de septiembre de 2007.
Consecuencia de lo anterior, solicitaron condenar a lós órganos demandados al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por veinte mil pesos diarios ($20.000,00), contados a partir de la fecha en que inició la privación de la libertad hasta su culminación; treinta millones de pesos ($30'000.000,00) por daño emergente; y por perjuicios morales doscientos (200) S.M.L.M.V para la víctima directa y ciento treinta (130) S.M.L.M.V. para el esto de los demandante53. 2.2.
Trámite procesal relevante La demanda fue presentada ante la oficina de reparto de los juzgados administrativos de Bogotá4, no obstante, una vez reasignada por competencia al Tribunal5, se admitió mediante auto de 30 de julio de 20096, surtiéndose la debida notificación7. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó oportunamente la demanda8 con oposición a las pretensiones, pues alegó que su actuar en la instrucción de la investigación estuvo estrictamente circunscrito a los preceptos del Artículo 250 Superior y normas adjetivas que regulan la materia; en ese sentido, puso de presente que su quehacer se fundó en evidencias físicas y elementos materiales probatorios que, en un principio, sugerían la posible participación del señor Rodríguez Pachón en los punibles indagados, siendo imperativa su intervención de acuerdo con los cometidos funciónales que, como órgano investigador, le asisten.
Finalmente, arguyó que la parte actora no probó los perjuicios deprecados y propuso el medio exceptivo intitulado falta de legitimación por pasiva. La Nación - Rama Judicial presentó a tempo escrito de contestación9 mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la actuación del Juez con función de Control de Garantía' se circunscribió a decretar la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente recaudada.
Adicionalmente mencionó que dicho Operador Jurídico celebró las audiencias preliminares contempladas en la Ley 906 de 2004, en las cuales, ni siquiera es posible discutir la responsabilidad del procesado, brillando por su ausencia yerro o irregularidad generadora de daño antijurídico imputable la Rama Judicial. Agregó que fue justamente el Juez con funciones de Conocimiento quien absolvió al procesado, al haber concluido que el caudal probatorio recaudado por la Fiscalía fue insuficiente para demostrar su responsabilidad, por lo que destacó que fue la Rama Judicial el ente que profirió la decisión que hizo cesar la acción 2 Según obra en sello de radicación de folio 20 vto y acta de reparto de folio 21 C. l. Pretensiones vistas a folios 8 a 10 C. 1.
Ver acta de reparto de folio 21 C, 1. Ver proveídos de folios 80 a 83 y 85 a 87 FI. 89 C, 1. FIs. 93, 105 y 108 C. l. 8 FIs. 95 a 103 y 116 a 125 C. 1. Fls 110a115C1 Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01(51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros punitiva en favor del acusado. Como corolario de lo expuesto, manifestó que los daños causados solo pueden, eventualmente, ser imputados al Ente Investigador comoquiera que fue dicho órgano el que impulsó la causa penal y generó las afectaciones deprecadas en la demanda; con todo invocó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Tribunal, abrió a pruebas el proceso mediante auto de¡ 3 de junio de 201010. Una vez concluida dicha etapa, corrió traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión11, oportunidad que solo aprovecharon la parte demandante12 y la Fiscalía General de la Nación 13. 2.3. Sentencia recurrida14 La Subsección A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 3 de noviembre de 2011, a través de la cual declaró administrativa y solidariamente responsables a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial por la privación de la libertad de Jhon Alexander Rodríguez Pachón padecida por lapso de seis (6) meses y diecinueve (19) días.
Para arribar a dicha conclusión, el Tribunal imputó el daño antijurídico a partir de la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, de manera tal que, al haber encontrado probada la privación de la libertad y posteriormente el dictado de la decisión que hizo cesar la acción punitiva del Estado sin la presencia de un evento eximente de responsabilidad, concluyó que venía procedente el reconocimiento de las pretensiones en favor de la víctima directa y de su núcleo familiar, así: (i) por perjuicios morales 20 S.M.L.M.V. para el señor Rodríguez Pachón, 10 S.M.L.M.V. para sus padres y 5 S.M.L.M.V. para su hermana y;
(Ii) por perjuicio material en la modalidad de daño emergente treinta y cuatro millones cuatrocientos ochenta y nueve mil trescientos setenta y tres pesos con trece centavos ($34489373,13) y; tres millones quinientos cincuenta y dos mil ochocientos trece pesos ($3'552.813,00) por lucro cesante, ambas sumas en favor de la víctima directa. 2.4.
Recursos de apelación15 La Nación - Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación a través del que solicitó la revocación de la decisión de primer grado. Para fundamentar su disenso, señaló que su actuar en el proceso penal se ajustó a los parámetros legales que regulan sus competencias en el ¡us puniendi, en ese sentido indicó que su rol apenas comprendió la instrucción de la investigación y los quehaceres preliminares del Ente Acusador, no obstante por el contrario, alegó que la Rama Judicial fue quien profirió las decisiones que eventualmente lesionaron los bienes jurídicos suplicados en la demanda; con todo, nuevamente invocó la falta de relegitimación en la causa por pasiva.
Agregó que cuando se impuso la medida de aseguramiento, el ente investigador aporto las pruebas necesarias para acreditar el estándar requerido de legalidad, 111 FIs. 127 a 129 C. l. 11 FI. 143 C. 1. 12 FI 163 a 170 0.1. 13 FI. 144 a 152 C. 1. 14 Folios 172 a 187 C 1. 15 La parte actora, y las demandadas (Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial) interpusieron recursos de alzada tal como obra en auto del 8 de marzo de 2012 visto a folios 204 a 205 C. Apelación, Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros razonabilidad y necesidad, y que la absolución del acusado obedeció a pruebas sobrevinientes que demostraron su inocencia, aristas que en nada enrostran como injusto o antijurídico el padecimiento sufrido por Jhon Alexander Rodríguez Pachón, pues no solamente se surtió el debido proceso establecido en la ley, sino que en gracia de discusión, la defensa, ni siquiera en el proceso penal, recurrió las decisiones que limitaron la libertad del imputado.
Finalmente, objetó el reconocimiento de los perjuicios reclamados, porque -' adujo- no se demostraron de conformidad con la tarifa legal exigida, motivo por el cual deprecó que fueran negados por ausencia de prueba. A su turno, la parte actora16, manifestó su descontento parcial con la sentencia del Tribunal, pues si bien, no refutó el sentido de la decisión,y el reconocimiento de los perjuicios materiales, si apeló lo concerniente a la etimación de los perjuicios morales reconocidos en el fallo, por lo que solicitó la modificación de los literales c). ci), c2) y c3), y en consecuencia, que en esta instancia se incrementaran dichos conceptos, valiéndose para ello, 1 de la reiteración de los tormentos que, tanto para la victima directa, como para sus parientes, tuvieron que padecer a causa de la privación de la libertad, y de a cita de cuatro (4) pronunciamientos emanados por esta corporación. 2.5.
Conciliación La Nación - Rama Judicial apeló el fallo de primera 1nstancia17, no obstante, en audiencia de conciliación propuso formula de arreglo18 iniciativa que fue aceptada por la parte demandada y avalada por el Tribunal a través de proveído de¡ 6 de septiembre de 201319. Lo anterior, implica que esta Subsección solamente dará trámite a las alzadas formuladas por la parte actora 'y la Fiscalía General de la Nación 20, de ahí que la proporción de la condena ya asumida por dicho sujeto procesal detenta efectos de cosa juzgada. 2.6.
Trámite procesal relevante en segunda instancía Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte atora y la Fiscalía General de la Nación21. Corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo22. Todos los sujetos procesales guardaron silencio, no obstante, se encuentra que la Policía Nacional allegó escrito dealegaciones solicitando la confirmación del fallo, actuación realizada a pesar de que no se le constituyó como sujeto procesal, pues el Tribunal no admitió la demanda en su contra23.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS Con el fin de atender las exigencias derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala ordenará los problemas jurídicos, 'de modo tal que abordará, primero, los que conciernen al daño y su antijuridicidaq; para luego resolver, solo si a ello hay lugar, los atinentes a la imputación. Problemas que se circunscriben a 16 FIs. 200 a 202 C Apelación. 17 fIs. 198 a 199 e. apelación. 18 Fis. 209 a 213 c. apelación. 19 FIs. 250-253 apelación 20 Auto de folios 269 a 270 c. apelación 21 Folio 269 y 270 del c. apelación. 22 Folio 272 del c. apelación. 23 Ve auto admisorio infolio 89 0.1. / Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01(51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros los siguientes: ¿La sentencia absolutoria que libró de toda responsabilidad pena! a Jhon Alexander Rodríguez Pachón dentro del proceso que se adelantó en su contra, es suficjente, por los motivos en los que se soportó, para que la privación de libertad que aquel padeció configure un daño antijurídico? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación con ocasión de hechos atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, que derivaron en los daños causados a los accionantes con la privación de la libertad a la que fue sometido Jhon Alexander Rodríguez Pachón? IV.
HECHOS PROBADOS RELEVANTES Esta Subsección analizará las pruebas que obran en el expediente con el propósito de valorar el mérito que ellas presten para acreditar los hechos que los demandantes expusieron como fundamento de su pretensión declarativa y que se resumen de la siguiente manera: 41. Jhon Alexander Rodríguez Pachón, fue aprehendido el 19 de febrero de 2007 por miembros de la Policía Nacional en ejecución de una orden de captura librada en su contra por el Juzqado 45 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Boqotá, al ser señalado como autor de unos hechos punibles ocurridos el 13 de enero de 2007 en inmediaciones de los Cerros de Monserrate de la ciudad de Boqotá, en los que se produjo un hurto, la muerte violenta de dos personas con arma de fueqo y la lesión de otra.
En virtud de lo anterior, el Juzqado 52 Penal con Funciones de Control de Garantías de Boqotá, en audiencia concentrada celebrada el 20 de febrero de 2007: i) legalizó su captura, ji) le imputó la coautoría de los delitos de homicidio aqravado; homicidio en la modalidad de tentativa; hurto calificado y aqravado; y porte ileqal de armas de fuego de uso personal y, iii) dictó en su contra medida de asequramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión. Lo expuesto se encuentra acreditado con: i) solicitud de orden de captura formulada el 14 de febrero de 2007 por Policía Judicial ante la Unidad de Reacción Inmediata de Paloquemao24, documento del que se extracta lo siguiente: "( ) ACTIVIDADES REALIZADAS Posterior al momento en el cual se realizaron las diligencias de inspección técnica a cadáver por parte de las unidades de criminalística de la SIJIN MEBOG se tomaron las diligencias de entrevista a quienes fueron testigos presenciales de los hechos en los cuales se logró establecer la similitud respecto a las características físicas y morfológicas de la persona que accionó el arma de fuego verificando que este sujeto corresponde a un joven aproximadamente de 20 años de edad, contextura gruesa, tez trigueña, cabello corlo liso quien como seña particular tiene una cicatriz en forma de 24 Folios 19 a 21 C2.
Pruebas Radicado: 2500023-26-000-2009•00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros gota en una de sus mejillas, así mismo que en el mómento de la agresión vestía un pantalón y saco color oscuro y una gorra colqr roja. Así mismo informo a su despacho que para el día- primer de febrero del presente año siendo aproximadamente las 10:30 horas el Señor ABEL ISAAC SÁCHEZ CÁRDENAS [ ] persona testigo presencial de los hechos materia de investigación y quien para e momento se encontraba en compañía del Señor JHON JAIRO RIVAS BORJA [ ] el cual resultó lesionado para el día de los hechos a causa de uno de los disparos realizados por los agresores manifestaron mediante llamada telefónica a esta unidad que vieron a una patrulla de Policía uniformada en el parque del barrio lá perseverancia con un sujeto siendo así que al acercarse a constatar quien era esa persona logran identificarla como el sujeto que para el día de los hechos accionó el arma de fuego provocando las heridas a las víctimas y los dcesos de/joven JHON ST! WAR GONZÁLEZ SÁNCHEZ y de la señora GLORÍA INÉS CÁRDENAS.
De inmediato nos trasladamos a la estación de caabineros de la policía donde al entrevistamos con la patrulla de vigilancia encargada del procedimiento quienes manifestaron que el sujeto afirmó llamarse JHON ALEXANDER RODRIGUEZ PACHON, siendo así que,,ste se identificó [.1 y al momento de verificar los antecedentes y observar las características físicas y morfológicas aportadas por las víctimas se logra establecer que corresponden a las descritas por los testigos presençiales de los hechos y presenta similitud con las características morfológicas del retrato hablado aportado por los mismos ( )" También se constata el hecho con ¡1) registro de audio.y video de la audiencia de solicitud de orden de captura celebrada el 15 de febrro de 2007 por el Juzgado 45 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, diligencia de la que se extracta lo siguiente25: De conformidad con lo previsto en el artículo 297 del CPP, el Fiscal solicitó la expedición de orden de captura en contra del ciudadano Jhon Alexander Rodríguez Pachón, a quien identificó plenamente y Id, sindicó de ser el autor material de unos hechos punibles ocurridos el 131 de enero de 2007 en inmediaciones de los Cerros de Monserrate de la ciudad de Bogotá, en los que se produjo un hurto, la muerte violenta de dosersonas con arma de fuego —un menor de edad y un adulto mayor- y la lesór de otra.
En ese sentido, invocó y dio lectura al informe de solicitud de orden de captura presentado el 14 de febrero de 2007 por la,Policia Judicial ante la Unidad de Reacción Inmediata de Paloquemao (referido anteriormente); certificación de la Registradora Nacional a nombredel sindicado; dos (2) inspecciones de cadáver; tres (3) retratos hablados, de los cuales uno se asemejaba a Jhon Alexander; cuatro (4) entrevista practicadas a testigos presenciales y víctimas de los hechos, quienes fueron claros en relatar lo sucedido en dicha oportunidad y; una (1) entrevista yn testigo no presencial, pero que se encontraba en el lugar de los hecho, quien escuchó unos disparos y vio a cuatro (4) personas corriendo, identificándolos con los alias de La Pulga, Chayán, Nini y El Mosco".
Con base en lo expuesto, el Fiscal Delegado alegó la presencia de hechos graves que ameritaban el actuar inmediato del Estad9, fundamentando así la solicitud de orden de captura. 25 CD de folio 44 C.2. Pruebas. El Juez encontró acreditados los requisitos del artícLilo 297 del CPP para su dictado, luego de requerir al Fiscal para que le ampliara las razones por las cuales consideraba que efectivamente el señor Ródríguez Pachón era el autor de los hechos punibles, sin que frente a tal sindicación existiera error, Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros frente a lo cual, el delegado del ente investigador indicó que tal como quedó consignado en informe de la Sijin presentado el 8 de febrero de 200726, dos testigos presenciales de los hechos (víctimas), señalaron directamente a Jhon Alexander como el agresor, aclarando el Fiscal que tal incriminación correspondencia con uno de los perfiles elaborados en los retratos hablados.
Asimismo, para su dictado, el juez interrogó en la audiencia a uno de los investigadores de la Sijin que adelantó las labores con las que se individualizó al presunto infractor, quien puso de presente que, tal como se consignó en el informe allegado al proceso penal, una patrulla de policía recibió una llamada tlefónica en la que se le informó sobre la presencia del agresor, de modo tal que procedieron a desplazarse al lugar respectivo, logrando su individualización, verificación de identidad y el cotejo de su aspecto con los retratos hablados, encontrando coincidencia sobre el particular con uno de ellos; también aludió y dio lectura a una de las entrevistas realizadas a las víctimas presenciales en la que describió las características del criminal; exhibió los retratos hablados e identificó a cuál de estos correspondía la descripción del sindicado Rodríguez Pachón. Con todo, el Juez Con función de control de garantías libró la orden de captura deprecada por la Fiscalía al concluir que el ente investigador acreditó los requisitos previstos en la Ley 906 de 2004, pues obraban en el plenario varios elementos probatorios que sugerían la posible participación del incriminado en los hechos punibles.
El supuesto factico también quedó acreditado con: iii) Registro de audio y video de las audiencias preliminares presididas por la Juez 52 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, el 20 de febrero de 200727, de la que se destaca lo siguiente: Legalización de captura: El Fiscal informó que la aprehensión material de Jhon Alexander Rodríguez Pachón viene precedida de la ejecución de una orden captura librada con anterioridad por el Juzgado 45 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá asociada a la consumación de unos hechos punibles ocurridos el 13 de enero de 2007 en inmediaciones de los Cerros de Monserrate de la ciudad de Bogotá, en los que se produjo un hurto, la muerte violenta de dos personas con arma dé fuego y la lesión de otra.
Manifestó que un testigo no presencial, pero que se encontraba en el lugar de los hechos, escuchó unos disparos y vio a cuatro (4) personas corriendo, a quienes identificó con los alias de "La Pulga, Chayán, Nini y El Mosco", agregó que estos sujetos frecuentaban el sector para cometer actos delictivos asociados al consumo y expendio de estupefcientes, por lo que la Policía, con la colaboración de los investigadores, individualizó y detuvo a uno de ellos —menor de edad- que participó en el hurto ocurrido, quien fue puesto a órdenes de autoridad competente.
El Delegado agregó que, el 1 de febrero de 2007, con la ayuda de eficaz de las propias víctimas, retratos hablados, informes de policía, acta de levantamiento de la escena y entrevistas practicadas, se logró individualizar a la persona que disparó, lesionó y asesinó a las personas, sindicándose de tales actos a Jhon Alexander Rodríguez Pachón, motivo por el cual, una vez librada la orden de captura respectiva y materializada esta, era menester solicitar su legalización. Conforme a los argumentos expuestos por el ente investigador, la juez consideró que la captura se realizó conforme los preceptos legales y constitucionales exigidos, por lo que impartió su aprobación y legalidad.
Decisión que fue notificada en estrados y contra ella no se presentó recurso alguno. Formulación de imputación: La Fiscal identificó plenamente al indiciado y nuevamente relató los supuestos fácticos que consideró jurídicamente relevantes en 26 Documento que no obra en el plenario, pero que se refiere en la audiencia. 27 Obra CD visto a folio 7 C.2.
Pruebas. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros esta instancia, para imputarle a Jhon Alexander Rodríguez Pachón los siguientes delitos: "homicidio agravado, en concurso homogéneo/ sucesivo por la muerte de la señora Gloria y de Jhon Stiwar; y en concurso heterogéneo con el de tentativa de homicidio en la persona de Jhon Jairo; el de hurto calificado y agravado; y con el de porte ilegal de armas" Bajo tales consideraciones, la juez arguyó que la Fisdalía se ciñó a los parámetros que regulan la formulación de imputación,y por tal motivó la aprobó. El imputado manifestó entender la atribución realizada por él ente investigador y las consecuencias que de ella se pudieran derivar, sin embargo, decidió no allanarse a los cargos.
Medida de aseguramiento: El Fiscal estimó qu los supuestos fácticos y normativos que dieron lugar a imputar al señor Rodríguez Pachón las conductas punibles de homicidio agravado, en concurso homogñeo y sucesivo; tentativa de homicidio, en concurso heterogéneo; hurto calificadoy agravado y; porte ilegal de armas, son suficientes para solicitar la imposición dé medida aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Al punto el delegado consideró que en el presente asunto se cumplen a cabalidad los requisitos subjetivos (artículo 308 del CPP) y objetivos (artículo 313 CPP) para su procedencia. Sobre el primer requisito estimó que de los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados se podía inferir razonablemente la autoría del imputado en la conducta endilgada, tal como se dejó visto en la legalización de captura y formulación de imputación; además adujo que por la naturaleza y grat'edad de las conductas donde fueron asesinadas infamemente dos personas —un-'menor de edad y un adulto mayor- el imputado constituye un peligro para la sociedad, máxime que era reconocido por los policiales del sector como habitual malhechor que operaba en asocio con alias «La Pulga, Cha yán, Nini y El Mosco", hecho sugería la continuación del actuar delictivo; como elementos materiales probatorios y evidencia física invocó el contenido de las dos (2) actas de inspección a cadáver, el informe ejecutivo, los retratos hablados elaborados con base en la información suministrada por más de diez (10) testigos, entrevistas realizadas y la orden.de captura.
En lo atinente al segundo requisito aseveró que el quantum de la pena por los hechos punibles endilgados es superior al exigido por la codificación procesal. La defensa manifestó su inconformidad frente a la solidtud de imposición de medida de aseguramiento, al punto insistió en la inocenci.del procesado y exaltó sus calidades humanas y familiares para que el Juez las túviera en cuenta al momento de definir la situación de su prohijado.
Luego de escuchar a los sujetos procesales, la Juez indicó que en el asunto se encontraban satisfechos los requisitos legales y constitucionales exigidos para acceder a la petición elevada por la Fiscalía, en el séntido de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Lo anterior, al considerar que los elementos materiales probatorios allegados permitían inferir razonablemente que el señor Rodríguez Pachón pudo haber participado en la conducta delictiva investigada; además que por la gravedad de los delitos, el imputado constituía, no solamente un peligro para la comunidad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 310 del C.P.P., sino también para las víctimas, teniendo en cuenta que fueron estas quienes suministraron la información para su aprehensión, lo anterior sin perjuicio que, de acuerdo con la actitud del procesado, la Operadora Jurídica vio inminente la no comparecencia al procso (Art. 312 íd.), concluyendo entonces que el dictado de la medida resultaba idónea, urgente, proporcional y necesaria.
La decisión precedente fue notificada en estrado y contra ella no se presentó ningún recurso. 4.2. El ente investigador acusó a Jhon Alexander Rodríguez Pachón por los punibles homicidio agravado; homicidio en la modalidad de tentativa; hurto calificado y aqravado; y porte ileqal de armas de fueqo de uso personal. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01(51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros El presente hecho se comprueba con el escrito de acusación suscrito por el Fiscal Seccional 191 de Bogotá28, documento del cual no puede extractarse mayor información dado la exíguá, descripción de los cargos allí vista. 4.3.
El Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, mediante sentencia dictada el 3 de octubre de 2007 absolvió de los cargos a Jhon Alexander Rodríguez Pachón y ordenó su libertad inmediata, al concluir que no había prueba que indicara su presencia en el sitio de los sucesos. Supuesto fáctico demostrado con: 1) acta de la audiencia de juicio oral en la que se anunció el sentido del fllo absolutorio29; fi) registro de audio y video de la audiencia de lectura de faÑo30 y;
II!) sentencia absolutoria proferida el 3 de octubre de 200731, proveído este último del que se extrae en su tenor literal lo siguiente: "( ) Para considerar, - el Despacho señala que en efecto está probada la materialidad del delito., Respecto al requisito subjetivo indispensable para condenar, consistente en pruebas que aporten el conocimiento más allá de toda duda, sobre la responsabilidad de carácter penal del acusado frente al delito que se le imputa, una vez estudiado, analizado y valorado en forma conjunta el acervo probatorio y recaudado enjuicio oral, siguiendo además las reglas de la sana crítica, la razonabilidad y la experiencia que gobiernan su apreciación, se concluye que la fiscalía no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el implicado, pues las pruebas testimoniales traídas a juicio por el ente de investigación, no fuéron contundentes a la hora de hacer un señalamiento y un reconocimiento directo del procesado en esta audiencia, por cuanto todos los testigos de cargo, personas que están a menos de tres metros del atacante el día de los hechos, coinciden en afirmar que pese a ello, no podrían decir con certeza que Jhon Alexander Rodríguez, fue la persona que disparó en contra de los miembros de la familia de Jhon Jaíro Rivas.
Todos afirman que son similares los rasgos físicos de esta personas con el atacante, pero difieren en cuanto a la estatura de aquel quien supera los 1.60 centímetros de altura, contrario a la estatura del acusado, quien mide 1.55 metros. Además de esas circunstancias, el testigo Abel Isaac Sánchez afirmó que el victimario tenía una cicatriz en forma de gota en su rostro, característica que no fue observada porlos otros testigos ni por la víctima directa Jhon Jairo Rivas, amén de esa señal particular, el agresor tenía parcialmente la cara cubierta con la capote de un buso que usaba y además llevaba una capucha puesta, hechos que impidió que su rostro fuera observado con más detenimiento por las personas que fueron asaltadas.
De otro lado, el despacho le da credibilidad a los testimonios del señor Héctor Fernando Rodríguez y del abogado Jorge Armando Yaya, quienes el día de los hechos se encontraban en la casa que habitaba el implicado, persona que según esos testigos, se encontraba en ese recinto y que solo lo abandonó hacia las 9 y media de la mañana, pare ir a una droguería y retornar a la vivienda.
Esas declaraciones no fueron impugnadas. 28 Folios 28 a 31 C.2. Pruebas. 29 Folio 10 C.2. Pruebas. 30 Obra CD visto a folio 7 C.2. Pruebas. 31 Folios 11 a 17 C.2. Pruebas Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Debe señalar el juzgado que en efecto debe absolverse pero no por duda como lo ha indicado y pedido la fiscalía, sino porqueel señor Rodríguez no participó en los hechos y no existe ninguna prueba que indique su presencia en el sitio de los sucesos.
Tampoco puede condenar porque se está retirando la acusación por parte de la fiscalía y en este sentido lacorte ha señalado que cuando se retiran los cargos, no hay lugar a condena justamente por la manifestación del fiscal porque no hay congruencia respecto de la acusación y los alegatos finales con la sentencia. Así las cosas es nítido que en realidad no existe prueba que aporte un conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del señor Jhon Alexander Rodríguez, como autor de los ilícitos que dieron origen a este proceso, pues los testimonios en que se sustenta la ácusación en su contra no fueron contundentes para desvirtuar la presunción; de inocencia y en esa medida no queda otra alternativa que absolverlo de las acusaciones que le hiciera la fiscalía general de la nación ( )" V. CONSIDERACIONES 5.1.
Sobre los presupuestos procesales La Sala procede al resolver los problemas atinentesal fondo del caso habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado en la Ley 270 de 1996, disposición que prevé que las controversias suscitadas por la privación injusta de la libertad deben conocerse, en primera instancia, por los Tribunales Administrativos y, en sgunda, por el Consejo de Estado, sin distingo de la cuantía32. 1 11 En cuanto a la presentación oportuna de la demanda, la Sala encuentra que la parte actora acudió a esta jurisdicción dentro de los dos (2) años sucesivos contabilizados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que absolvió al actor33.
Lo expuesto, porque dicha providencia se profirió el 3 de octubre de 200734, quedando debidamente ejecutoriada aquelmismo día35 y como la demanda administrativa se presentó el 4 de abril de 200836, conforme al numeral 81 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido.
En relación con la legitimación en la causa por activa, las personas sobre las que recae el interés legítimo que se debate en este prdceso son: Jhon Alexander Rodríguez Pachón, por ser el sujeto pasivo de la privci6n de la libertad que dio origen a este proceso37. Con los registros civiles aportados al expediente, se acreditó que: i) Héctor Hernando Rodríguez Pérez38 y María Cristina Pachón 32 Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009. 33 Sobre el término de caducidad para casos donde se discuta la privación injusta de la libertar: Ver Numeral 8 del Articulo 136 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 4 de marzo de 1993, expediente 7407-7399;
Sección Tercera; y la sentencia del 18 de octubre de 2000, expediente 12.228; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de julio de 2019, expediente 48693. 34 Folios 11 a 17 C.2. Pruebas. 35 Según obra en CD "Aud. De lectura Fallo - sentencia" de folio 7C.2 de pruebas en la que se deja constancia de la ejecutoria instantánea de la decisión. 36 Según obra en sello de radicación de folio 20 vio y acta de reparto de folio 21 C. l. 37 Según certificación de tiempo de reclusión de infolio 18 C.2.
Pruebas. 38 FI. 1 y 6 C.2. Pruebas. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Rozo39, son sus padres y; ji) Johanna Carolina Rodríguez Pachón4° su hermana. En consecuencia, la Sala los encuentra legitimados en la causa por activa. Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía en la contestación de la demanda y reiterada en su escrito de apelación, la Sala indica que analizará este aspecto como una excepción por indebida representación, pues tanto. la Fiscalía como los órganos judiciales que intervinieron en el proceso penal adelantado contra Jhon Alexander Rodríguez Pachón forman parte de la Nación, que es la legitimada en la causa por pasiva.
En tal virtud, esta Subsección, en una decisión pasada, refirió que en los casos en que se pretenda la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, dentro de los procesos penales que se adelantaron bajo la Ley 906 de 2004, es deber del juez verificar, en cada caso, con cargo a qué presupuesto debe la Nación soportar las consecuencias del daño causado, pues "aun cuando la decisión [de imponer una medida de aseguramiento] es tomada por el juez, no se puede desconocer que la Fiscalía le solicita la medida, le refiere el cumplimiento de los requisitos objetivos y le enuncia los medios de prueba, la información legalmente obtenida y/o la evidencia física que sustentan la petición, entonces, puede encaminar de forma desacertada o engañosa la decisión que adopte e/juez sobre la privación de la libertad del sindicado e incluso inducirlo a erro1141.
En tales condiciones, se concluye que en el presente asunto la representación ide la Nación, quien se itera, está legitimada en la causa por pasiva, concierne a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, aclarando que la segunda concilió la condena de primera instancia, de ahí que la Sala solamente centrará su atención en examinar la eventual responsabilidad del Ente Investigador. 5.2.
Algunas consideraciones sobre las pruebas traídas al proceso En el expediente obra copia de las piezas procesales asociadas al proceso penal seguido contra Jhon Alexander Rodríguez Pachón42. El actor solicitó la práctica de la prueba en la demanda43 para aducirla contra los demandados. El Tribunal la decretó en el auto que abrió a pruebas el proceso44.
Es criterio de esta Sala 45 que en el proceso contencioso administrativo la prueba trasladada deba cumplir: los presupuestos del Artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales. Los medios probatorios trasladados se practicaron en aquella oportunidad con la audiencia de los órganos demandados, pues la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación y la Rama Judicial hizo lo propio con el juzgarniento.
Por lo tanto, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho trámite. 39 FI. 1 y 4 C.2. Pruebas. ° FI. 3 y 5 C.2. Pruebas. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de agosto de 2018, expediente 45501. 42 Acervo que se observa en el Cuaderno 2 de Pruebas. 43 Folio 19 Ci. 44 Folios 127a 129. C. 1. 45 Consejo de Estado, Sala de o Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de¡ 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia del 5 de junio de 2008, rad. 16 174, entre otras.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Ahora bien, una vez auscultado el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala no halló, entre otros, el registro de la audiencia de: formulación de acusación, actuación procesal que reviste especial importancia para corroborar la razonabilidad y sustento de los cargos por los cuales el señor Rodríguez Pachón fue llevado a juicio.
Lo expuesto, al paso de aclarar que, dentro de la actuación punitiva trasladada sí obra registro de la audiencia concentrada a través de la que, entre otras decisiones, se dictó la medida privativa de la libertad46, pieza probatoria sobre la que la Sala contraerá su atención para determinar la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la restricción de la libertad del procesado.
En este punto, la Sala se permite traer a colación las reglas de la carga de la prueba y su aplicación al presente asunto47. Así, la noción de carga ha sido definida como "una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto"48.
La carg, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir -incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente- con la prestación Tespecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta -la aludida carga-, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión' le acarree.
Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que 1 pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación al expediente de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pideo a lo que se opone; a no ser que el hecho este exento de prueba -verbigracia, "por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida- Ner Canon 177 C.P.C.491.
En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en ¿) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo, incluso cuando falte en el dossier la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debeaplicar y, al mismo tiempo, ¡1) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si biendisponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician yio la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el advérsario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. 46 Obra CD visto a folio 7 C.2.
Pruebas. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seción Tercera, sentencia del 04 de febrero de 2010, rad. 17720, 48 HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180. 49 "ARTICULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las paies probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba' Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01(51358) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la pueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a fa aportación o solicitud de práctica de ruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en 'cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico`.
Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta que la parte que pretenda obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición, no en vano, hasta el mismo legislador lo hubiera incluido como uno de los deberes que le asiste las partes y sus apoderados tal como lo consta en el Numeral 6 del Artículo 71 del CRO.51.
Vertidas las anteriores consideraciones sobre la carga de la prueba y el principio de autorresponsabilidad derivado de su ejercicio, la Sala advierte que a pesar de que el mandatario judicial de la parte actora solicitó en la demanda la remisión de todas las piezas procesales de la actuación penal seguida contra Jhon Alexander Rodríguez Pachón52, probanza que fue efectivamente decretada por el Tribunal con proveído del 3 de junio de 201 053 e inclusive, en esta instancia, por auto del 30 de septiembre de 2020 fue requerido el acervo faltante54, lo cierto es que no obra de modo completo dentro del plenario, brillando por su ausencia requerimiento alguno formulado por la parte interesada mediante el cual insistiera el recaudo debido y cabal de la prueba.
Así las cosas, aplicando el principio de autorresponsabil¡dad de la carga de la prueba se analizará la eventual prosperidad de los argumentos de la alzada de acuerdo con las piezas que obran en el cartulario. 5.3. Sobre el régimen de imputación vigente en tratándose del análisis de la privación injusta de la libertad. Fluye de la sentencia de primera instancia, que la antijuridicidad del daño padecido por Jhon Alexander Rodríguez Pachón, como víctima directa, y por rebote por su núcleo familiar más próximo, fue inferida allí como colofón de la indemnidad de la presunción de inocencia que le amparaba y que no pudo ser abatida definitivamente por la Fiscalía; todo esto, conforme a los lineamientos que la Sección Tercera de esta Corporación tenía trazados para esa época en la materia, según los cuales, se imponía la declaración de responsabilidad en todos los eventos en los que el implicado hubiere sido privado de la libertad y finalmente resultare absuelto o beneficiado con la preclusión de la investigación, aun cuando °° GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, 1, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. 12 MU 51 "ARTÍCULO
71. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 27 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente.'> Son deberes de las partes y sus apoderados.' ( ) 6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.
( )" 52 Folio 19. C. 1. 53 Folios 127 a 129. C. l. 54 Folios 295 a 296. C. Apelación. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros esta decisión haya resultado como secuela de la atipicidad de la conducta por operar causal eximente de responsabilidad y, sin importar, que la privación de la libertad se hubiere producido como efecto de 1a actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competenteo que se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales.
Dichos lineamientos no resultaban acordes con el artícijlo 90 de la Constitución, ni con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, circunstancia que fue develada en la sentencia SU 072 de 2018, sentencia en la que la corte constitucional planteó las siguientes premisas y, llegó a las siguientes conclusiones: • La concurrencia de los tres elementos de la resposabilidad patrimonial pública (daño antijurídico, imputación y nexo de causalidad) es imprescindible para derivar esa consecuencia, sea cual sea el título de imputación que se aplique pues "pues la diferencia entre ellos surge del contexto en el cuqi se presenta el daño y de la necesidad o no de efectuar análisis sobre la acción o la omisión que desencadenó e/ perjuicio" (34) • La Corte acogió el entendimiento que ha dado la Scción Tercera a cada uno de los tres elementos.
Respecto de la imputación, adhirió al siguiente: "la imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se ólaboren para ello, como por ejemplo la fa/la del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto".
Considera que los "regímenes de imputación" definen los diversos «regímenes de responsabilidad" (35). • Con relación a la "fa/la del servicio", luego de señalaque a la luz de la preceptiva constitucional vigente ha de entenderse como "la Violación de una obligación a cargo del Estado", dijo: "este régimen no puede ser explicado al margen del concepto de daño antijurídico y con ello se introquce una modificación de tal noción, en tanto el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la administración, sino del daño quee/la causa".
Y concluyó: "la comprensión que esta Corporación tiene de la fa/fa del servicio que se encuentra u (CC) y 167 del Código de General del Proceso (CGP) quien pretenda indemn presentará sin consideración exclusiva a una causa ilícita y, en tal virtud, también podrá considerarse la existencia de un daño antijurídico a partir de una causa lícita ( )" (35).
En la misma línea y manifestando en ello acuerdo con el Consejo de Estado, denotó que "el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional".
(81) • Tras analizar el tratamiento que se ha dado en una muestra representativa de países a la privación injusta de la libertad, concluyó- «de la anterior muestra, fa cual, por supuesto no define una postura mundial,, se impone concluir que la necesidad de efectuar un análisis que vaya más allá de la simple constatación de una medida preventiva y una posterior desvinculación penal es la tesis mayoritaria" (47 in fine). • Con referencia a nuestra Constitución Política vignte, señaló que "la libertad, como el resto de los derechos, salvo la dignidad humana, no es absoluto, pues, justamente en cumplimiento de varias de ls premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros eventos, por supuesto excepcionalísímos, esta prerrogativa se vea limitada".
(69) • Previo énfasis en "las significativas diferencias que subyacen entre la detención preventiva y la pena!', señaló que una y otra no solo son compatibles con la Constitución, sino que, en el caso de la detención preventiva, ella "no comporta una agresión del prinÇipio de presunción de inocencia", entre otras razones porque "pretender que toda detención o medida de aseguramiento deba estar forzosamente precedida de un proceso integro llevaría a desvirtuar su carácter preventivo y haría en no pocas ocasiones completamente inoficiosa la función judicial, pues la decisión correspondiente podría tropezar -casi con certeza- con un resultado inútil en lo referente a la efectividad de la pena que llegara a imponerse".
Además, el artículo 28 de la Constitución y las normas legales que desarrollan el instituto de las medidas de aseguramiento no implican posibilidad de abuso de la autoridad judicial competente, pues ésta, al tenor de la Carta, debe estar fundada en motivos previamente definidos en la ley, motivos que a la luz de la preceptiva procesal penal del decreto 2700 de 1991, eran "dos indicios graves de responsabilidad que llegaren a existir en contra del sindicado." (65) • Con clara alusión al principio de necesidad, dijo que sólo resulta legítimo el uso de las medidas preventivas cuando éstas "sean estrictamente indispensables y requeridas para la obtención de fines de naturaleza constitucional", fines que, según la Constitución, consisten en asegurar la comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas.
(66). El principio de necesidad, entonces, "asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto". • Además de la necesidad, otro parámetro limitante del empleo de estas medidas reside en el principio de proporcionalidad, que está orientado "a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado".
(66). • Recordó la Corte que, conforme a la sentencia C-037 de 1996, el adverbio "injustamente" que incluye el artículo 68 para calificar la privación de la libertad, hace referencia a: "una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados" (73) • Luego de evocar el criterio establecido por el Consejo de Estado, según el cual, debía acudirse a un título objetivo (daño especial) en caso de absolución por (i) que el hecho no existió, (u) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta no constituía hecho punible, o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia —principio in dubio pro reo-, acotó que el Consejo de Estado pasaba por alto, con esta postura, "que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos —el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación" (102). • En síntesis, "(..) una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad", adjetivos estos, que "definen la actuación judicial, no el título de imputación" (104). • Ya en sede de imputación, "el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación":inidónea, irrazonable y desproporcionada y que por ese motivo, no tenía por qué soportarse. • En los casos en los "que —el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica-, es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos", pues "estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico"; para lo primero, 'basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenolódicamente hubo una alteración de interés jurídico penal.
No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigaciór" Conforme al cauce que ha tomado la jurisprudencia en función de la doctrina constitucional en la materia, la Subsección procede al análisis de la privación de la libertad que sufrió Jhon Alexander Rodríguez Pachón por la actuación penal seguida en su contra, de acuerdo con los fundamentos fácticos expuestos y los medios probatorios que obran en el plenario.
En consecuencia, se deben examinar las diversas actuaciones de las demandadas en los procedimientos realizados al señor Rodríguez Pachón dentro del proceso penal, donde estuvo detenido por lapso de cinco, punto ocho meses (5.8) comprendidos entre el 18 de febrero al 11 de septiembre de 200755, para establecer si se probó lá configuración de un daño antijurídico, requisito indispensable tanto en el régimen de responsabilidad objetiva como subjetiva. 5.4.
Consideraciones sobre el primer problema jurídico - La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad- De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia56, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)57 y 167 del Código de General del Proceso (CGP)58, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (Ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
A partir del análisis de las pruebas militantes en elplenario la Sala tiene por debidamente probado, con prueba documental pública59, que Jhon Alexander Rodríguez Pachón fue privado de su libertad desdeel 18 de febrero al 11 de septiembre de 2007. 55 Según certificación de tiempos de reclusión de folio 18 0.2 Pruebas y registro de audio y video de la audiencia de legalización de captura de infolio 7 íd. 56 "Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. E..]". 57 Artículo 1757. Incumbe probarlas obligaciones o su extinciónal, l que alega aquéllas o ésta". 58 "Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". 59 Según certificación de tiempos de reclusión de folio 18 0.2 Pruebas y registro de audio y video de la audiencia de legalización de captura de infolio 7 Id.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Con base en lo anterior, a Sala encuentra que, con la detención que tuvo que soportar el señor Rodríguez Pachón, se produjo un menoscabo al derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 28 constituciona160, que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los familiares de quien resultó privado61.
De esta forma, se acreditó el daño invocado. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar inicialmente que no exista un título legal de acuerdo con el ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime 61. y que no haya sido causado por hecho de la propia víctima63, Al respecto, resulta preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional permite, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes64, ahora bien, para la época de los hechos que fundamentan la demanda, la norma procesal penal vigente es la Ley 906 de 2004.
Así, dicha norma adjetiva prevé que las disposiciones que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad de un imputado son de carácter excepcional, y en. ese sentido, solo podrán interpretarse restrictivamente, garantizando así que su aplicación sea necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales (articulo 295).
Concretamente, dicha normativa señaló que la medida de aseguramiento será decretada por el juez de control de garantías, a petición de la Fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física se pueda inferir razonablemente que el imputado pueda ser autor o participe de la conducta delictiva investigada (artículo 308), siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: ¡) que la medida de aseguramiento se muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya la justicia (artículo 309); u) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o la víctima (artículo 310 y 311); y iii) que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso (artículo 312).
En el sub examine, se ha probado que la Fiscalía solicitó al juez con función de control de garantías el 20 de febrero de 2007, la imposición de una medida de aseguramiento en contra del señor Rodríguez Pachón, consistente en su 60 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de¡ 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022 fundamento jurídico 5.1. 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, fundamento jurídico 7.1. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección O. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia del 10 de octubre de 2018, expediente 46328. 14 Constitución Política de Colombia.
Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 11 La persona detenida preventivamente será puesta a disposición de/juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
II En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles". Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros detención preventiva en centro de reclusión, petición que sustentó no solo en los supuestos fácticos y normativos que dieron lugar a,:.imputarle cargos por los punibles de homicidio agravado; homicidio en la modalidad de tentativa y; hurto calificado y agravado, sino en la acreditación de los requisitos subjetivos (numerales 2 y 3 del artículo 308 del CPP) y objetivos ( numeral 2 del artículo 313 CPP) establecidos por el legislador para su procedenci.
Así, sobre la primera exigencia estimó que de los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados se podía inferir razonablemente la posible autoría del imputado en la conducta endilgada,tal como quedó sustentado en las audiencias de solicitud de orden de captura y formulación de imputación; además adujo que por la naturaleza y gravedad de las conductas, el aquí demandante podría constituir un peligro para la sociedad al sindicársele la consumación de sendos delitos que dieron con el asésinato con arma de fuego dos personas —un (1) menor de edad y un (1) adulto mayor- y la lesión de otra.
En lo atinente al segundo requisito aseveró que se revelaba evidente su acreditación toda vez que el quantum de la pena por los punibles de homicidio agravado; homicidio en la modalidad de tentativa y; hurto calificado y agravado era evidentemente superior al exigido por la codificación procesal. Bajo dicho marco explicativo, el juez con función de control de garantías encontró, atendiendo los EMP y EF revelados por la Fiscalía,. que existía una inferencia razonable para determinar que el imputado podría ser el autor material de la conducta delictiva, además que dio la razón al ente inyestigador en el sentido de que el detenido era un peligro para la sociedad y las víctimas, y que inclusive, podría no comparecer al proceso, por tanto, en su orde'h, libro la orden de captura respectiva, y una vez fue aprehendido el sindicado, la legalizó e impuso medida de aseguramiento preventiva en centro carcelario. 1 Para la Sala resulta palmario concluir que, para ese momento procesal, la disposición precitada estuvo ajustada a la necesidad particular del caso investigado, toda vez que la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva fue producto de una inferencia razonada, de acuerdo con las circunstancias y hallazgos, que dieron inclusive sustento.para solicitar previamente la orden de captura en contra de Jhon Alexander Rodríguez, pues para ese instante, se imponía la apreciación de que el imputado podría ser el autor del homicidio agravado; homicidio en la modalidad de tentativa y; hurto calificado y agravado, dado que así lo sugerían las dos (2) actas de inspección a cadáver, el informe ejecutivo, los retratos hablados elaborados con base en la información suministrada por más de diez (10) testigos, el señalaríjiento directo de una de las víctimas, las entrevistas realizada, así como las evidencias aportadas el momento solicitarse la orden de captura, pruebas que fueron citadas por la Fiscalía en esa fase procesal.
En ese orden de ideas, la Sala colige que la medida de aseguramiento, al estar razonada y probatoriamente sustentada, no solo superaba las exigencias contempladas en los artículos 308 y 313 del CPP, sino que, para ese momento procesal, permitía inferir la posible participación 0,,responsabilidad del hoy demandante en los hechos y por los delitos que era procesado, lo que demuestra entonces que en aquel estadio procesal se atendieron lds requisitos exigidos en la ley procesal penal vigente para solicitar el dictado de la providencia que finalmente afectó la libertad del enjuiciado.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01(51368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros Asimismo, vale decir que la medida cautelar resultaba: (1) necesaria en razón a que existía el mérito probatorio suficiente para decretarla, atendiendo a la naturaleza de los delitos, dada las repercusiones que tiene para con la sociedad la lesión definitiva al bien jurídico más preciado —la vida- y las víctimas, así como la garantía de que el sindicado compareciera al proceso penal que se le seguía en su contra;
(Ii) proporciona!, por cuanto los delitos de homicidio agravado65; homicidio en la modalidad de tentativa66 y; hurto calificado y agravado implican67, por separado, exhibían una pena privativa de la libertad considerablemente superior a los cuatro (4) años de prisión que exige la ley para su dictado y; (iii) razonable, de cara a la gravedad de las conductas y a las circunstancias bajo las cuales fue detenido el sindicado.
De igual manera, debe tenerse en cuenta que, en el caso concreto, la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permitiera vislumbrar que la medida de aseguramiento careciera de proporcionalidad, razonabilidad o que esta resultara arbitraria, carga que, según el artículo 177 del CPC, le correspondía asumir a la parte actora con el fin de probar la injusticia de la restricción de la libertad, cuya omisión impide establecer la antijuridicidad del daño, sin la cual no es posible declarar la responsabilidad a cargo del Estado, inclusive, revisados los registros de audio y video, ni siquiera en gracia de discusión, se aprecia que la defensa del procesado hubiera censurado el proceder de la Fiscalía en el desarrollo de las audiencias preliminares.
Finalmente, el procesado fue absuelto porque, luego de haber sido practicadas y analizadas las pruebasv tanto de cargo como de descargos, el Juez de Conocimiento concluyó que el señor Rodríguez Pachón no había participado en los hechos, al no obrar pruebas que indicaran fehacientemente su presencia en el lugar de los sucesos, así como también porque la Fiscalía previamente retiró la acusación, hecho este último sobre el cual no obra en el plenario probanza que acredite las razones para tal proceder.
Sin embargo, el hecho de que una decisión emitida por un juez investido de autonomía judicial, según los artículos 28 y 230 de la Constitución Política, sea proferida en sentido absolutorio, o que en caso de condena en primera instancia, resulte modificada o revocada por su superior, no ocasiona automáticamente un daño antijurídico que deba ser reparado por el Estado, con excepción de la existencia de un error de tal magnitud que sea abiertamente contrario al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el caso examinado, pues el Juzgado, en el marco de la descrita autonomía judicial, determinó, de manera razonable, que las pruebas que obraban en el proceso penal por la actividad adelantada por el órgano de instrucción e investigación penal le resultaban suficientes para condenar y, en este caso, más allá de que no se discute la existencia de un error juridiccional, lo hizo de cara a los requisitos que señala el artículo 304 del CPC para proferir una sentencia. En este entendido, la Sala comprende que la labor adelantada por el órgano investigador cumplió con los propósitos que se delimitaron en el sistema penal acusatorio, pues se soportó razonada, jurídica y probatoriamente para la presentación de los cargos en contra de Jhon Alexander Rodríguez Pachón, cosa distinta es que en etapa de juicio, debido al desarrollo y resultado de la práctica de las pruebas, no fue posible desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, motivo por el cual se retiró la acusación y se procedió a su absolución. Proceder 65 As 103 y 104 Núm. 2 C.P. 66 Art. 103 Núm. 27 C.P. 67 Arts. 240 Núm. 4 y 241 Núm. 9 y 10 C. P- con sus modificaciones.
Radicado: 2500-23-26-000-2009-001 81-011 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros del cual no se puede constituir necesariamente una falla en el adelantamiento de las acciones judiciales o de investigación. La antijuridicidad de la detención preventiva no puede inferirse de la falta de certeza de las resultas del proceso penal cuando estas han venido como colofón de que en juicio no pudo desvirtuarse la presunción de inocencia del acusado, pues unos son los presupuestos de la decisión penl y otros los del juicio de responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad.
En este último escenario, autorizada como se encuentra la detención preventiva por el ordenamiento constitucional, y considerada la diferencia que el legislador ha establecido entre el estándar probatorio requerido para la imposición de la detención preventiva y el exigido para condenar, las razones que mueven a absolver no pueden mover a la consideración automática de la injusticia de la detención. En síntesis, la medida de aseguramiento impuesta a,aquí demandante estuvo precedida de la presentación y valoración adecuada de los elementos de prueba, de acuerdo con el momento procesal en que se encontraba la actuación penal y con el tipo de delitos investigados, que en principio permitían inferir, al menos de manera probable, que el procesado podría haber participado en los punibles de homicidio agravado; homicidio en la modalidad de tentativa y; hurto calificado y agravado, sin perjuicio que, posteriormente, debido a pruebas sobrevinientes y a un estudio detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos efectuada por el Juzgado de Conocimiento, se concluyera que no existía certeza de que el sindicado hubiere estado inmerso en la actuación penal que se le endilgaba.
Con todo lo anterior, se encuentra que la restricción de la libertad de la que fue objeto Jhon Alexander Rodríguez Pachón se desarrolló de manera legal, necesaria, proporcional y razonable, en tal sentido, resulta forzoso concluir que el daño sufrido por este no se muestra antijurídico, pues la privación de su libertad se encontraba amparada por un título jurídico que lo obligaba a soportarla, de modo tal que, al no estructurarse el elemento primario y esencial de la responsabilidad estatal —existencia del daño antijurídico- se hace infructuoso el análisis de los demás elementos del instituto indemnizatorio, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar.
Entonces, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las súplicas de la demanda, en atención a las razones expuesta en precedencia. VI. CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccián C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 25000-23-26-000-2009-00181-01 (51 368) Demandante: Jhon Alexander Rodríguez Pachón y otros FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de noviembre de 2011, que declaró administrativa y solidariamente responsablé a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Jhon Alexander Rodríguez Pachón, y en su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifiquese, Cúnplase GUILLERMO SÁNCH Z L QUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-415 #1, Rad. 34.326-17 Voto disidente Rad. 48.205-20 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado