Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01 (3051-2016) Demandante: EMMA LILIA GARCÍA ACOSTA Y OTROS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Tema: Cesantías Definitivas. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por los señores EMMA LILIA GARCÍA ACOSTA, DEYSY ALEXANDRA VIVAS GARCÍA, BELSY YADIRA VIVAS GARCÍA, LEIBY OLIVIA VIVAS GARCIA y JEISON EDUARDO VIVAS GARCÍA contra la sentencia del 10 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Emma Lilia García Acosta, Deysy Alexandra Vivas García, Belsy Yadira Vivas García, Leiby Olivia Vivas García y Jeison Eduardo Vivas García actuando a través de apoderado, solicitaron se declare la nulidad de las Resoluciones números (i) 1544 del 9 de octubre de 2013, (ii) 0083-03-2014 del 14 de enero de 2014 y (iii) 0192-01-2014 del 23 de enero de 2014, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 medio de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, mediante las cuales se resolvió el reconocimiento, la liquidación y pago de las cesantías definitivas del señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d).

A título de restablecimiento del derecho se pidió que se ordene: 2.1.2 El reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas correspondientes al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d) bajo el régimen de retroactividad. De la suma final qu e arroje la cesantía liquidada bajo dicho régimen se descontará la suma reconocida mediante la Resolución 1544 del 9 de octubre de 2013. 2.1.3 Indexar las sumas reconocidas en los términos del artículo 178 del CCA con base en la formula prevista por el Consejo de Estado, de conformidad con el IPC certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística- DANE. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 Mediante Resolución 1544 de 2013 se reconoció, liquidó y ordenó el pago de la cesantía definitiva del docente Luis Eduardo Vivas Solarte por el período comprendido entre el 01/10/1993 al 27/12/2011 por valor de $ 35.764.328. 2.2.2 Dicho acto administrativo fue objeto de recurso de reposición con el propósito de que se reconociera la cesantía de manera retroactiva, pero fue confirmado a través de Resolución 0083 -03- 2014 del 14 de enero de 2014. 2.2.3.

Con Resolución 0192-01-2014 del 23 de enero de 2014 fueron 1 Folios 29 al 38 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 aclarados los actos administrativos anteriormente citados. 2.2.4.

La vinculación inicial del docente Vivas Solarte se produjo con Decreto 018 de marzo de 1978 emanado de la Alcaldía del Tambo, Cauca como docente de la Escuela Rural Mixta de Fondas. Con posterioridad fue designado como docente del Centro Rural Mixto el Zarzal a través del Decreto 0068 del 29 de septiembre de 1993 por el mismo ente territorial. 2.2.5 Luego, por Decreto 0056 del 1 de septiembre de 1994 expedido por la Alcaldía del Tambo, Cauca fue trasladado al Colegio Mixto Politécnico Francisco de Paula Santander.

Su tiempo total de labores fue de 29 años 9 meses y 28 días trabajando sin solución de continuidad. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado de los demandantes señaló que las cesantías del señor Vivas Solarte conservan el régimen de retroactividad puesto que su designación fue como docente territorial y se vinculó antes del 31 de diciembre de 1989.

Además, consideró que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados (i) hasta el 31 de diciembre de 1989 continuaban rigiéndose por el régimen prestacional que tenía cada entidad territorial y (ii) a partir del 1 de enero de 1990 les aplicaba el régimen de los empleados públicos del orden nacional de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Sostuvo que la Ley 115 de 1994 en su artículo 115 dispuso que los docentes se regían en materia prestacional por lo establecido en la Ley 91 de 1989. Conforme a lo anterior, indicó que el régimen salarial y docente se define siguiendo las reglas previstas en la Ley 91 de 1989 dependiendo de la vinculación, así para los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 se les respeta la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ordenación de la que venían gozando en la entidad territorial.

Si es con posterioridad al 1 de enero de 1990 se rigen por el régimen de los empleados públicos del orden nacional. En ese orden de ideas, argumentó que el señor Vivas Solarte conservaba el régimen de cesantías retroactivas, toda vez que para el 31 de diciembre de 1989 se desempeñaba en un cargo nacionalizado independientemente de que en 1993 se haya producido su vinculación como docente nacional, conservaba los derechos adquiridos, pues no existió solución de continu idad. 2.4.

Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que a los docentes les aplica un régimen especial que se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003.

Sostuvo que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es claro en determinar que a los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 las cesantías se les liquidara anualmente y sin retroactividad, por tal razón al señor Vivas Solarte le aplica este régimen. De otra parte, manifestó que en su criterio la demanda debe ser inadmitida, pues falta la petición previa ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para accionar ante la jurisdicción. Señaló que llega a esa conclusión, pues la parte demandante pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por el ente territorial, pero solicitó al mismo tiempo que se ordene a 2 Folios 92 al 97 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de la pensión por inclusión de factores salariales omitidos y no procedió a efectuar petición en ese sentido.

Propuso las siguientes excepciones: (i) Falta de legitimación por pasiva. Consideró que la entidad que debe responder es el Municipio de Neiva (sic) pues las prestaciones sociales causadas antes de que el docente fuera afiliado al Fondo son responsabilidad de las entidades territoriales. Además, sostuvo que el Ministerio de Educación no expidió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, toda vez que fue proferido por la Secretaría de Educación y tampoco administra los recursos del Fondo.

(ii) Ineptitud de la demanda. Expresó que se demanda el acto que le negó el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías y no existe petición previa a la entidad. (iii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. Señaló que no puede efectuarse un pago si no existe presupuesto y le corresponda el turno de atención pues se estaría violando el principio de igualdad de los demás educadores.

(iv) Prescripción: Adujo que el fenómeno de la prescripción opera transcurrido el término de tres años contados a partir de la solicitud. (v) Pago de la obligación contenida en el acto administrativo: Mencionó que la obligación contenida en el acto administrativo se canceló de conformidad con la ley. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Cauca se pronunció frente a las excepciones previas presentadas por la entidad demandada: (i) ineptitud de la demanda, (ii) falta de legitimación por pasiva y (iii) prescripción. 3 Folios 138 al 143 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Frente a la ineptitud de la demanda sostuvo que no se acoge la excepción, por cuanto la parte actora no pretende la nulidad de un acto administrativo que negó el pago de la sanción moratoria.

En relación con la falta de legitimación consideró que los entes territoriales actúan como simples facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento de sus prestaciones económicas, entre las cuales están las cesantías, pues elaboran los proyectos de actos administrativos en representación del FOMAG. En esa medida no se obliga el ente territorial ni compromete sus recursos para el pago, razón por la cual no encontró probada la excepción. De otra parte, en lo atinente a la excepción de prescripción expresó que era necesario establecer en primer lugar si a la parte demandante le asiste derecho en lo reclamado, por lo que sólo puede pronunciarse al momento de estudiar de fondo el asunto.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « ¿ Respecto del señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) se tiene derecho o no a la corrección del régimen de cesantías, para establecer si el acto administrativo demandado, por medio del cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una cesant ía definitiva a los demandantes en su calidad de beneficiarios, se encuentra ajustado a Derecho o por el contrario debe declararse su nulidad? ¿ Como fue la vinculación del señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) a la educación, docente territorial o nacional ¿El señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE ostentaba la calidad de docente Municipal o Nacional? Según ello ¿ Cuál era su régimen de cesantías anual o retroactivo? ¿Los actos administrativos demandados deben decl ararse nulos? En caso positivo ¿Cómo debe restablecerse el Derecho? ¿ El docente LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE trabajó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ininterrumpidamente desde 1978 y cómo fue esa vinculación? ¿ Al docente fallecido LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE(q.e.p.d) le era aplicable el régimen de retroactividad? En caso positivo, ¿Cómo sería el restablecimiento del derecho para los demandantes?.» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la sentencia del 10 de mayo de 2016, negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que de conformidad con el acervo probatorio la vinculación primigenia del señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) fue como docente territorial pagado con recursos propios del Municipio del Tambo y por lo tanto, el régimen de cesantías que le regía era el de retroactividad.

No obstante, señaló que en el año 1993 la situación varió como consecuencia de un nuevo nombramiento, que si bien lo hizo el alcalde del Tambo, fue por delegación nacional y no con facultades propias lo que a su vez incidió en el presupuesto con el cual se efectuaban los pagos. Así las cosas, expuso que se trató de un nombramiento en propiedad, es decir, una nueva vinculación bajo la normatividad de los docentes nacionales y nacionalizados, por lo que el señor Vargas Solarte (q.e.p.d) dejó de tener el carácter de territorial y pasó a regirse por la Ley 91 de 1989 con presupuesto nacional.

En consecuencia, sostuvo que el carácter territorial de un docente lo determina el ente estatal que expidió el acto administrativo de nombramiento y el presupuesto con el que se realiza los pagos. Así, la nueva vinculación cambió a partir de la posesión el régimen de cesantías siendo aplicable el sistema de liquidación anualizada. 4 Folios 166 al 182 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Después de hacer un recuento normativo concluyó que (i) los docentes territoriales y nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarán el régimen de cesantías retroactivas y el FOMAG así las reconocerá y (ii) los docentes nacionales y aquellos que se vinculen después del 1 de enero de 1990 tendrán derecho a las cesantías anuales.

Además, adujo que lo que se debe determinar es el tipo de vinculación entendida ésta como el primer contrato o posesión que el docente haya tenido con la entidad estatal y no las modificaciones a las condiciones contractuales. Consideró que en el caso que se presenta lo que cambió fue su sistema de contratación, pero no el patrono y no se puede afirmar que por este hecho se trata de una nueva vinculación que trae la pérdida de la retroactividad en las cesantías.

Insistió en que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) tenía una vinculación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 sólo que en el año 1993 se realizó una modificación pasándolo de docente territorial a nacional. Agregó que en el caso sub examine se presenta una duda razonable y se debe aplicar la norma y la interpretación que favorezca más al trabajador.

Igualmente, expuso que se debe tener en cuenta el principio de progresividad. 5 Folios 191 al 200 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante 6 manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia por las razones que se resumen a continuación: Aseveró que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) está cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 91 de 1989 y se le debe aplicar el régimen de retroactividad de cesantías consagrado en la Ley 6 de 1945 amparada por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, toda vez que el docente fue vinculado sin solución de continuidad.

Además, mencionó que el pago del salario del docente con cargo al presupuesto general de la Nación no implica la pérdida del régimen de retroactividad. Expuso que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) por tener una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1989 tiene un derecho adquirido a la liquidación retroactiva de sus cesantías y se le debe aplicar la condición más beneficiosa y las nuevas reglas no pueden desconocer ni desmejorar sus garantías.

La entidad demandada 7 expresó que las pretensiones de la demanda deben ser resueltas a su favor y se debe declarar los actos administrativos legales teniendo en cuenta que a los docentes los cobija un régimen especial en materia de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003. Frente al caso concreto manifestó que la ley 91 de 1989 contempló que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tendrán derecho a que las cesantías se liquiden anualmente y no de manera retroactiva; pretender lo contrario sería inconstitucional e ilegal.

Insistió en que las peticiones resueltas por el ente territorial no tienen la voluntad de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- 6 Folios 222 al 228 del expediente. 7 Folios 258 y 259 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser diferentes y por tal motivo la parte demandante debe realizar petición previa para provocar una respuesta.

El Ministerio Público guardó silencio 8. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que el señor 8 Folio 260 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adopt ar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d) tiene derecho a la liquidación de sus cesantías de manera retroactiva? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) el régimen de cesantías de los docentes, y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante. Hoy, en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos: (i) el retroactivo, (ii) el anualizado y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Por su parte, en el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990.

En tercer lugar, se encuentra el sistema de liquidación determinado para los afiliados 11 al Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 11 Así las cosas, concurren tres clases de afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (i) los servidores públicos de la rama ejecutiva, que son miembros forzosos; (ii) los servidores públicos que no son de l a rama ejecutiva, pero que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 432 de 1998 el cual contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del fondo, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. 3.4.2 Régimen de cesantías de los docentes.

La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” dispuso en el artículo 12, literal f) a favor de los trabajadores, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Las normas citadas fueron reglamentadas por medio del Decreto 1160 de 1947 que en su artículo 6 estableció que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último sueldo o jornal devengado, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Así las cosas, hasta ese momento se regulaban las prestaciones sociales de los servidores públicos de manera genérica sin referirse en particular al personal docente. No obstante, en relación con el personal docente en el año 198 9 se expidió la Ley 91 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Dicha ley definió en el artículo 1º varias categorías de docentes: voluntariamente quieren pertenecer al Fondo; y (iii) los del sector privado que a motu proprio también deseen afiliarse, bajo la restricción de no poder realizar retiros parciales de sus cesantías para educación superior, como sí lo podrían en los fondos privados de cesantías.

Ver sentencia C-625 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 “Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” Ahora bien, en relación con la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente se estableció en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, lo siguiente: “Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” De manera particular en cuanto a las cesantías se determinó en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 lo siguiente: “Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculad os con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del siste ma financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 De las normas citadas esta Sección ha llegado a concluir que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.”12 ( Subraya del texto original) La Ley 60 de 1993 en el artículo 6 señaló que (i) el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones será el reconocido en la Ley 91 de 1989, y (ii) el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetar ía el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A su vez, la Ley 115 de 1994 en el artículo 176 dispuso que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, podrían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese sentido, la incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995 que en el artículo 5 estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el reconocimiento de las 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia de 30 de noviembre de 2017, Radicado 70-001-23-33-000-2014- 00290-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 prestaciones causadas antes de dicha incorporación quedaba a cargo de la entidad territorial.

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigenc ia de la presente ley». 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 Datos del docente y su vinculación laboral. - Decreto 018 del 3 de marzo de 1978 13 a través del cual el Alcalde del Tambo nombra al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d) en la Escuela Rural Mixta de Fondas. - Certificación expedida el 25 de marzo de 1982 14 por el Alcalde Municipal del Tambo, Cauca en el que consta las siguientes vinculaciones del señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d): o Decreto 018 de 1978, tomó posesión desde el 3 de marzo de 1978 y laboró hasta el 12 de noviembre del mismo año. o Decreto 052 del 13 de noviembre de 1978 nombrado en la Seccional de la Escuela Rural Mixta de los Ángeles hasta el 4 de septiembre de 1979. o Decreto 066 del 7 de septiembre de 1979 por medio del cual se nombró como director de la Escuela Rural Mixta Zarzalito hasta el 1 de noviembre de 1979. o Decreto 078 del 31 de octubre de 1979 nombrado en la Seccional de la Escuela urbana ICCE posesionándose el 6 de noviembre del mismo año y consta que se encuentra laborando a la fecha de expedición de la certificación. 13 Folio 20 del expediente. 14 Folio 57 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Decreto 0066 del 29 de septiembre de 1993 15 por el cual el Alcalde Municipal del Tambo nombra en propiedad al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d), Grado 9 del escalafón docente nacional en el cargo de docente en el Centro Rural Mixto “El Zarzal”.

Igualmente establece que deberá tomar posesión en la Alcaldía previa acreditación de los requisitos legales y de las certificaciones expedidas por el Delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER del Cauca. - Acta de Posesión 0088 de 1993 16 en la que consta que el señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d), tomó posesión del cargo de docente en el Centro Rural Mixto “El Zarzal el 1 de octubre de 1993. - Decreto 0056 de 1994 17 “Por el cual se trasladan por permuta convenida con el mismo municipio” al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d) con el mismo cargo a la Escuela Urbana de Varones “ Francisco de Paula Santander” empleo del que tomó posesión el día 1 de septiembre de 1994 según consta en Acta 0060 de 1994 18. - Decreto 0496-08-2005 del 5 de agosto de 2005 19 por medio del cual el Gobernador del Departamento del Cauca incorporó en propiedad a la planta global de cargos directivos docentes (Rectores) financiada con recursos del Sistema General de Participaciones a varias personas, entre ellas, al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d). - Acta de Posesión 0554 del 6 de octubre de 2005 20 en la que consta la posesión del señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d) el mismo día de conformidad con la incorporación anteriormente realizada. - Resolución 00201-01-2012 21 del 13 de enero de 2012 a través de la cual el Secretario de Educación del Departamento del Cauca declaró vacante el cargo de Rector de la Institución educativa Politécnico Francisco de Paula Santander por 15 Folios 22 y 23 del expediente. 16 Folio 24 del expediente. 17 Folios 25 y 26 del expediente. 18 Folio 27 del expediente. 19 Folios 74 y 76 del expediente. 20 Folio 77 del expediente. 21 Folios 78 y 80 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 fallecimiento del señor Luis Eduardo Vivas Solarte el día 27 de diciembre de 2011. - Registro civil de defunción 22 identificado con serial 07167904 correspondiente al señor Luis Eduardo Vivas Solarte de fecha 29 de diciembre de 2011. - Certificación expedida el 20 de agosto de 2013 23 por la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Cauca en la que consta que revisado el sistema de liquidación de cesantías al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e.p.d) se le han reportado $32.933.632 correspondientes a periodos desde 1993 al 2010 con valor 0 para el año 1994. 3.5.2 Del reconocimiento y pago de las cesantías. - Resolución 1544-10-2013 del 9 de octubre de 2013 24 a través de la cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca reconoció la cesantía definitiva por fallecimiento del señor Luis Eduardo Vivas Solarte por la suma de $35.764.328 a los siguientes beneficiarios: EMMA LILIA GARCIA ACOSTA en un porcentaje del 50%, LEIBY OLIVIA VIVAS GARCIA, con un 10%,EINER LEANDRO VIVAS GARCIA, con un 10%, DEYSY ALEXANDRA VIVAS GARCÍA con un 10%, BELSY YADIRA VIVAS GARCÍA con un 10% y JEISON EDUARDO VIVAS GARCÍA con un 10% por el periodo laborado desde el 1 de octubre de 1993 al 27 de diciembre de 2011. - Resolución 0083-01-2014 del 14 de enero de 2014 25 por medio de la cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1544-10-2013 del 9 de octubre de 2013 confirmando el acto administrativo y ordenó el pago de la cesantía definitiva a la señora EMMA LILIA GARCIA ACOSTA en su calidad de beneficiaria por el fallecimiento del señor Luis Eduardo Vivas Solarte. 22 Folio 16 del expediente. 23 Folio 26 del expediente. 24 Folios 5 al 7 del expediente. 25 Folios 8 al 10 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 - Resolución 192-01-2014 del 23 de enero de 2014 26, mediante la cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca aclaró parcialmente la Resolución 1544 del 9 de octubre de 2013 en el sentido de que el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva por el fallecimiento del docente Luis Eduardo Vivas Solarte se hace en favor de EMMA LILIA GARCIA ACOSTA en calidad de cónyuge en un porcentaje del 50%, LEIBY OLIVIA VIVAS GARCIA, hija con un 10%,EINER LEANDRO VIVAS GARCIA, hijo con un 10%, DEYSY ALEXANDRA VIVAS GARCÍA hija con un 10%, BELSY YADIRA VIVAS GARCÍA hija con un 10% y JEISON EDUARDO VIVAS GARCÍA hijo con un 10%. 3.5.3 Pruebas solicitadas en esta instancia. En cumplimiento del auto del 16 de febrero de 2023 proferido por esta Sección se aportaron las siguientes pruebas: - El secretario de gobierno municipal del Tambo Cauca hizo constar el 30 de marzo de 2023 que el señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) laboró como docente del 2 de marzo de 1978 hasta el 30 de diciembre de 198627 y expresó que no encontró documento en el que solicitara el cambio de régimen de cesantías. - La dependencia de Gestión Judicial de Negocios Especiales de la Fiduprevisora informó el 22 de abril de 2023 con Radicado 20231310008391 que le dio traslado de la solicitud a la Secretaría de Educación, toda vez que es a quien le corresponde custodiar la historia laboral. 28 - El 15 de mayo de 2023 el líder de la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca adjuntó la respuesta dada por la directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora en la que informa que el señor VIVAS SOLARTE se encuentra registrado en la base de datos afiliado por el Departamento del 26 Folios 11 y 12 del expediente. 27 Índice 27 SAMAI 28 Índice 31 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Cauca el 1 de octubre de 1993, con tipo de vinculación nacional y con régimen para de cesantías de anualidad.

Aclaró que la documentación que se adjunta antes de 1993 son decretos y resoluciones municipales, “ lo que confirma que esos nombramientos son de pasivo prestacional” por lo que de conformidad con el Decreto 3752 de 2003 no es posible legalizar esa designación. 29 3.5.4 Análisis de la Sala. Del material probatorio obrante en el expediente se tiene que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) laboró con anterioridad al 1 de enero de 1990 como docente de carácter territorial y con la última certificación allegada expedida por el Secretario de Gobierno Municipal del Tambo Cauca se evidencia que laboró hasta el 30 de diciembre de 1986.

Quiere ello decir que no laboró de manera ininterrumpida como lo afirma la parte demandante desde el 18 de marzo de 1978 hasta el 1 de octubre de 1993, fecha en la que tomó posesión del cargo de docente en el Centro Rural Mixto “El Zarzal”, empleo en el que fue nombrado por el alcalde del Tambo, Cauca. De lo anterior se colige que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) (i) fue nombrado como docente territorial y en virtud de la Ley 43 de 1975 fue nacionalizado, (ii) su vínculo laboral se interrumpió el 30 de diciembre de 1986 y (iii) se vinculó nuevamente con posterioridad al 1 de enero de 1990.

Sobre este aspecto la Corporación ha sostenido que “la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas no es posible cuando han existido rupturas entre un vínculo laboral y otro, con solución de continuidad, pues cada uno de ellos origina reconocimientos independientes.”30 29 Índice 29 SAMAI 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia de 31 de julio de 2020, Radicado No. 25000-23-42-000-2017-00647- 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Así las cosas, no está demostrado que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) laboró de manera ininterrumpida como docente nacionalizado y lo cierto es que fue nombrado con posterioridad al 1 de enero de 1990 por lo que independientemente del tipo de vinculación, como lo ha sostenido esta Subsección en casos similares 31, se le aplica las disposiciones vigentes para los empleados públicos del nivel nacional de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad como lo pretende la parte actora.

Además, al respecto, el tribunal adujo que “en el año 1993 la situación varió como consecuencia de un nuevo nombramiento, que si bien lo hizo el alcalde del Tambo, fue por delegación nacional y no con facultades propias lo que a su vez incidió en el presupuesto con el cual se efectuaban los pagos”. En ese sentido, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en dicha ley para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º. de enero de 1990.

En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia en la que se negaron las suplicas de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa 31 Ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: a) 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017) b)3 de septiembre de 2020 (número interno 5312-2018), c) 22 de febrero de 2018 (número interno 5085 -2016), d)30 de noviembre de 2017 (número interno 4992 -2015), e) 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) f) 19 de octubre de 2017 (núme ro interno 5010- 2015), g) 19 de enero de 2015 (número interno 4400 -2013), h) 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), h) 11 de noviembre de 2021 (número interno 6628-2019) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 32, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 33 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,34 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 10 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Emma Lilia García Acosta y otros contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 32 Artículo 361 del Código General del Proceso. 33 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 34 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-33-33-000-2014-00552-01(3051-2016) Demandante: Emma Lilia García Acosta y Otros. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado