CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Demandante: Ómar de Jesús Avendaño Henao Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Incompatibilidad entre la asignación de retiro y el pago de salarios y prestaciones dejados de recibir como consecuencia de desvinculación ilegal (realizado en cumplimiento de una orden judicial, que además dispuso el reintegro al servicio activo) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 75 a 96). El señor Ómar de Jesús Avendaño Henao, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción contencioso- administrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 10833 de 23 de diciembre de 2015 (parcial) y 714 de 26 de febrero de 2016, por las que la accionada ordenó el reembolso de $142.602.958,83 por concepto de la asignación de retiro que el actor recibió entre el 6 de marzo de 2005 y el 30 de octubre de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada devolver los dineros descontados, debidamente indexados, y pagar intereses moratorios.
Por último, se le condene en costas. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que, a través de Resolución 3028 de 23 de noviembre de 2004, la Policía Nacional lo desvinculó del servicio activo, motivo por el cual, con Resolución 2476 de 26 de abril de 2005, Casur le reconoció asignación de retiro en su condición de sargento segundo (r).
Que el Tribunal Administrativo de Santander, con fallo de 19 de agosto de 2011, decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para lo cual anuló el acto administrativo allí enjuiciado (Resolución 3028 de 2004) y ordenó su reintegro al servicio policial, a lo que se dio cumplimiento por medio de Resolución 3518 de 24 de septiembre de 2012.
Dice que la accionada, mediante Resolución 10833 de 23 de diciembre de 2015, le concedió asignación de retiro en atención al desacuartelamiento por solicitud propia, empero, «[…] dispuso descontar […] con destino al presupuesto de la entidad, la suma de $142.602.958,83 por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 06/03 de 2005 al 30/10 del 2012 incluidos los descuentos de ley [y, en consecuencia, lo] declara deudor del tesoro público […]» (sic), débitos que se hicieron efectivos a partir del 17 de noviembre del mismo año, sin contar con su autorización o consentimiento. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º, 2º, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 138, 162, 164, 172, 176, 179, 205, 229 a 231 y 234 del CPACA; y 78 de la Ley 46 de 1998. Aduce que la demandada desconoce principios de raigambre superior, como la prohibición de desmejorar el salario y la protección del mínimo vital.
La Administración revocó unilateralmente, esto es, sin su consentimiento expreso y escrito, la asignación de retiro que devengaba, lo que denota la violación del debido proceso que le asiste. Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los dineros concedidos a título de indemnización, es decir, los salarios y prestaciones dejados de devengar con ocasión de la expedición de actos de desvinculación declarados ilegales, son compatibles con la asignación de retiro. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 118 y 119).
La accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 3 control, para lo cual sostiene que «[…] al haberse ordenado el reintegro al servicio activo [del demandante] primero sin solución de continuidad para efecto de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento legal los pagos efectuados […] por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral en el tiempo, en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro, Como retirado del servicio, lo que se configura una flagrante violación al artículo 128 de la carta política» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 221 a 227 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Santander, con fallo de 11 de junio de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la «[ ] declaración de nulidad del acto administrativo [de remoción] retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime si se tiene en cuenta que el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, razón por la cual las sumas que recibió por concepto [de] restablecimiento del derecho tienen el carácter de salario, lo que trae de suyo que resulten incompatibles con las sumas que percibió por […] asignación de retiro» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 230 a 233).
Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no prestó mientes en que (i) los descuentos han sido realizados sin su consentimiento o mandamiento de pago judicial, (ii) la demandada no se hizo parte en el proceso contencioso-administrativo que ordenó su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional, trámite dentro del cual tampoco se autorizó ningún reembolso de dineros; y (iii) la accionada debió gestionar el citado cobro al revocar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro primigenio, y no esperar hasta conceder la segunda, una vez se desacuarteló de manera voluntaria.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 24 de agosto de 2020 (f. 234) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de enero de 2022 (f. 239), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 4 regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 241), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante para reiterar sus argumentos de apelación1.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si del pago de salarios y demás emolumentos que se reciba como consecuencia de una orden judicial de reintegro al servicio activo de un miembro de la Policía Nacional, se debe descontar lo sufragado por concepto de asignación de retiro, reconocida con posterioridad a la desvinculación, por incompatibilidad entre ambas erogaciones. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que «La nulidad que afecta los actos demandados conduce a considerarlos como si no hubieran sido expedidos, y, 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 5 por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida. Y comoquiera que las Leyes 50 de 1946 y 74 de 1945, que se invocan en dichas súplicas, reglan tales relaciones jurídicas en cuanto a sueldos y prestaciones sociales, y son preexistentes a los actos demandados, es de rigurosa aplicación en la sentencia lo dispuesto por esas normas de derecho».
Por lo tanto, se entiende que el reintegro y el pago de sueldos proceden a título de restablecimiento del derecho, aunque en este fallo no se habla expresamente de tal concepto. Con posterioridad, se destaca el fallo de 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, que al referirse al descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiera recibido el servidor retirado ilegalmente, en el mismo período, del erario o de entidades que tenga parte principal el Estado2, sostuvo: a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley. b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción. c) Dentro de los efectos de las sentencia de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado.
Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período. d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante.
Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante. e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus 2 Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno; 17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C. P. Dolly Pedraza de Arenas; y 8 de abril de 1996, expediente 9863, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 6 sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable [negrilla de la Sala]. En esta oportunidad el consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora salvó parcialmente su voto en lo atañedero a los aludidos descuentos, ya que el pago de los salarios y demás haberes dejados de devengar tienen por objeto resarcir el perjuicio que el acto ilegal causó, por lo que carecen del carácter de otra asignación. La sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar: i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante. ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la Administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Constitución Nacional de 18863 y 1284 de la Carta Política de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica.
De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». iv) El «artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones 3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 7 ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”.
Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”». v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado.
Y, por su parte, el artículo 90 superior, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el servidor responsable.
No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31- 000-1998-0397-01 (1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.
Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar: La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 8 insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.
La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho).
Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.
Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.
De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público […].
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 9 Pero el anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000- 2000-02046-02, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.
Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.
Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 10 Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.
El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.
El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales.
No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. [destaca la Sala].
De la reseña jurisprudencial expuesta se puede colegir que aunque desde un principio se estimó que el reintegro y el pago del salario y las prestaciones sociales dejados de devengar por el empleado público que ha sido retirado ilegalmente del servicio oficial, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, como si nunca hubiere sido desvinculado, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio, al considerarse que aquel pago equivalente a los perjuicios causados por la remoción injusta, por lo que obligar al servidor a devolver lo ganado por otro trabajo público ejercido durante el tiempo en que estuvo cesante, resulta a todas luces desproporcional respecto de la finalidad que persigue la aludida condena, pues su pago no tiene como causa la prestación del servicio ni connotación de asignación laboral, sino por el contrario (se insiste) es una indemnización por el daño ocasionado, motivo por el cual tampoco se Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 11 encuentra incurso en la prohibición del artículo 128 constitucional.
De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión)5 reiteró la postura jurisprudencial atrás anotada, así: En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 85 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, devuelve en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio6.
También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula […].
De acuerdo con este criterio no es dable endilgarle al empleado público reintegrado al servicio en virtud de una sentencia judicial, un enriquecimiento sin causa por el hecho de que haya recibido como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, el pago de los salarios 5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sala 8 especial de decisión, sentencia de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), consejera ponente María Elizabeth García González, expediente S- 2003-00169. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 27 de marzo de 2008 (Expediente núm. 8239-05, Consejero Ponente, doctor Gustavo Gómez Aranguren), providencia que reiteró lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 29 de enero de ese año (Expediente núm. 2000-02046-02, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante), que unificó el criterio frente al tema sub examine.
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 12 y prestaciones que dejó de recibir, puesto que, por una parte, lo que devenga a título de asignación de retiro o de salario por otro empleo público desempeñado resulta ser producto de un derecho adquirido porque en el primer evento cumplió los requisitos para hacerse acreedor a aquella o en el segundo, el sueldo es resultado de la prestación personal del servicio y como tal constituye un elemento de la relación laboral; y, por la otra, la condena entra al peculio como indemnización por los daños que se le causaron.
Por tanto, al existir compatibilidad entre lo cancelado a título de indemnización al servidor público por concepto de salarios y prestaciones que no devengó durante su retiro ilegal y lo recibido por asignación de retiro, resultan a todas luces injustificados los descuentos que se realicen por las mesadas pensionales pagadas durante el mismo interregno. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-53 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó: 29.
A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. 30.
No obstante, respecto a las medidas de restablecimiento, esta Corporación constató la existencia de una tensión constitucional entre, por una parte, el alcance de las medidas de protección de quien ha sido desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otra, la proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización se debe percibir, en tales casos, ante el carácter transitorio de la estabilidad laboral relativa. 31.
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena precisó que para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, “el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa”7.
En relación con ese punto, la sentencia SU-556 de 2014 explicó que el servidor público afectado con la medida de retiro se encuentra en todo caso, en una modalidad de vinculación 7 Cfr. Párrafo 3.6.10.5. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 13 temporal, que desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente impide que la persona tenga una expectativa real de permanencia indefinida, representada en la posible indemnización exigible en tales circunstancias. 32.
De igual modo, ya que, en la persona estriba la responsabilidad de su propio sostenimiento, no es factible trasladar dicha carga a su empleador, por el hecho de haber sido declarada insubsistente de un cargo de estabilidad relativa. Tampoco es posible suponer que el daño causado corresponda a la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste hacia el pasado, y que, sí pudo ejercer eventualmente en otro estamento de la sociedad. 33.
Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir8.
En este sentido, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 34.
Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i. El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.
Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. iii.
A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, 8 En la sentencia SU-691 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte empezó a desarrollar el criterio, según el cual, resultaba procedente ordenar, a las respectivas entidades accionadas que descontaran las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 14 descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. […] De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. Según la anterior pauta jurisprudencial, el pago de los salarios dejados de devengar como indemnización por el retiro ilegal del servicio, desde la desvinculación hasta el momento en que sean reconocidos los derechos del servidor de manera judicial, resulta excesivo, pues sobre este también recae la obligación de asumir su sostenimiento, por lo que no es dable presumir que el daño causado se proyecte desde su retiro hasta el fallo por medio del cual se ordene su reintegro.
Asimismo, comoquiera que la mencionada indemnización tiene como propósito el resarcimiento de daño sufrido, procede descontar de esta lo que haya devengado la persona como retribución de su trabajo, sea de forma dependiente o independiente y proveniente de una fuente pública o privada, pero dicha reparación no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salarios.
En relación con el porqué de los aludidos límites indemnizatorios, la Corte Constitucional, en el fallo SU-556 de 20149, sostuvo: 3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 9 Magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 15 3.6.13.6.
Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. 3.6.3.13.7.
Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral.
En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías10, advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración11, el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.
El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”12, la cual, a partir de una análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de larga duración13, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12 meses para conseguir empleo.
De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 10 De manera concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el promedio –en meses- de la duración del desempleo desde el año 2003 hasta el 2012 en los siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Turquía, Japón, España, Sur África y Grecia. 11 De acuerdo con el estudio Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, se entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12 meses, mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél que se extiende entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses. 12 Este documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del Valle, miembros del Grupo de Investigación en Economía Laboral y Sociología del Trabajo.
Documento 340, 7 de marzo de 2008. 13 Véase página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 16 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.14 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Para la Corte Constitucional los mencionados topes indemnizatorios encuentran sustento, por una parte, en el hecho de que la persona acude a los estrados judiciales con el fin de obtener el restablecimiento de sus derechos a través de un proceso ordinario que puede durar años, y por otra, la indemnización a que haya lugar debe ser proporcional al daño efectivamente sufrido, esto es, de acuerdo con el promedio de la duración del desempleo de un colombiano. Ante el panorama jurisprudencial reseñado, resulta oportuno anotar que si bien esta Colegiatura ha sostenido que el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir durante la desvinculación ilegal del servicio comporta una indemnización por el daño causado (compensación), con el objeto de armonizar los derroteros de la Corte Constitucional y este alto tribunal, en aras de la seguridad jurídica, y dado que no ha sido proferido fallo de unificación al respecto, resulta pertinente apartarnos del criterio de la sala plena de lo contencioso-administrativo de 29 de enero de 2008, para el caso concreto, por las razones que a continuación de compendian.
Prima facie, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]) preceptúa: Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del 14 Véase página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006.
Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 17 artículo anterior. […] (se destaca). En caso de que el juez contencioso-administrativo advierta en el respectivo fallo la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 8515 del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo, el cual no es susceptible de demostración, siempre que se depreque; no obstante, hay casos de renuncia expresa a él cuando solo se persigue la anulación del acto administrativo, verbigracia, en asuntos disciplinarios, en los que se solicita únicamente la eliminación de la respectiva sanción, mas no el pago de emolumentos dejados de devengar.
A manera de ejemplo de restablecimiento del derecho, en procesos atinentes a retiros del servicio (cualquiera que sea la causa), es como si el servidor público nunca hubiese dejado de laborar con el Estado, de ahí que su reintegro deba ser sin solución de continuidad, lo que además guarda coherencia con la primera acepción del verbo restituir que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía».
En tal virtud, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor durante el lapso de desvinculación tuvo alguna otra relación de trabajo con el Estado, puesto que ante la mencionada ficción jurídica ha de entenderse que nunca estuvo desincorporado del servicio y, en tal sentido, no le era dable recibir más de una asignación del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, dado que en este el accionante no necesita 15 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente».
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 18 probarlo. En atención a que el medio de control (con el CCA, acción) idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se le retira del servicio a un empleado oficial es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de ese acto, el juez contencioso- administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal, es decir, disponer además del reintegro sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar (indexados, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero), para lo cual se debe tener en cuenta que en esta ficción jurídica se entiende que el servidor público nunca fue desvinculado, por lo que tampoco le era dable recibir retribución alguna por su fuerza laboral por parte de otra fuente estatal; ello sin perjuicio de que se puedan solicitar y reconocer los demás perjuicios a que haya lugar, siempre que estén debidamente comprobados.
Lo expuesto con respaldo en la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», que en su artículo 19 establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 19 salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Por ende, la condena al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir no tiene una connotación indemnizatoria (como compensación del daño), sino de asignación laboral (restablecimiento del derecho) y, en ese orden de ideas, no es dable que el servidor pueda devengar otra remuneración, por ello, en caso de que con posterioridad a su retiro haya adquirido otro ingreso de tipo laboral - público, es oportuno efectuar el respectivo descuento, en armonía con el precitado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.
En consecuencia, en lo que se refiere al límite de indemnización impuesto por la Corte Constitucional, no sería procedente, toda vez que (se repite) el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por el servidor injustamente desvinculado opera a título de restablecimiento del derecho y, en principio, independientemente del paso del tiempo debe devolvérsele al estado en el que se encontraría si no se hubiera producido el acto ilegal y, en tal sentido, deberá descontarse todo lo recibido por otro concepto laboral - público. 3.3 Caso concreto.
Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar las peculiaridades del asunto objeto de juzgamiento frente al marco normativo y jurisprudencial que lo gobierna. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 3028 de 23 de noviembre de 2004, por la que la Policía Nacional desvincula al actor de esa institución por llamamiento a calificar servicios, notificada el 6 de diciembre posterior (ff. 43 y 44). b) Resolución 2476 de 26 de abril de 2005, mediante la cual la demandada reconoce al accionante asignación de retiro desde el 6 de marzo del mismo año (al completar los 3 meses de alta), con base en el 66% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables (ff. 39 y 40).
Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 20 c) Sentencia de 19 de agosto de 2011, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Santander confirma la de 10 de septiembre de 2009 del Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Bucaramanga, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho «2005- 2777-01» incoada por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en el sentido de anular el acto de retiro (Resolución 3028 de 23 de noviembre de 2004) y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a esta reintegrar al demandante «[…] al cargo de SARGENTO SEGUNDO que venía desempeñando cuando fue separado del servicio, o a uno de igual o superior jerarquía y salario […]» (sic) y pagarle «[…] los sueldos, prestaciones compatibles con la actividad y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado […]», sin solución de continuidad (ff. 2 a 34). d) Resolución 3518 de 24 de septiembre de 2012, por medio de la cual la Policía Nacional da cumplimiento a las decisiones judiciales citadas en precedencia, para lo cual dispuso restituir al actor a su empleo y sufragar los dineros adeudados desde el 6 de diciembre de 2004, esto es, cuando fue removido (f. 37). e) Resolución 20107 de 4 de diciembre de 2012, por cuyo conducto Casur revocó la Resolución 2476 de 26 de abril de 2005, a partir del 6 de marzo del último año, y ordenó el reintegro a la entidad de $142.602.958,83, «[…] por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 06-03-2005 y el 30- 10-2012 […]» (ff. 135 a 137). f) Resolución 10833 de 23 de diciembre de 2015, por la que la accionada (i) concedió asignación mensual de retiro al accionante, «[…] en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 17/11/2015 […]» (sic), esto es, cuando se desvinculó del servicio oficial;
(ii) dispuso «Descontar de [esta prestación] en proporciones de Ley, con destino al presupuesto de la Entidad, la suma de […] ($142.602.958.83) MCTE; por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 06-03-2005 y el 30-10-2012 […]»; y (iii) lo declara como «[…] deudor del Tesoro Público […], en el evento que la Policía Nacional o el […] SV (r) [sargento viceprimero retirado], no devuelvan […]» (sic) dichos dineros (ff. 46 y 47). g) Resolución 714 de 26 de febrero de 2016 (ff. 50 a 51 vuelto), por la cual la demandada confirmó, en sede de reposición, el acto administrativo referido en Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 21 la letra f, al estimar: Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al mencionado Sargento Viceprimero sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta Caja por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral en el tiempo, en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro, como retirado del servicio, lo que se configura una flagrante violación al Artículo 128 de la Carta Política. […] Que en el caso que nos ocupa los valores que se ordenaron reintegrar al presupuesto de la Caja, no son salarios provenientes del desempeño de otro cargo público, son pagos efectuados […] por concepto de asignación mensual de retiro, (pensión), y la Caja […] no fue condenada […], destacando que la parte demandada es NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL [sic para toda la cita].
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) con Resolución 3028 de 23 de noviembre de 2004, la Policía Nacional desvinculó al actor, a partir del 6 de diciembre del mismo año (sin incluir los tres meses de alta), por llamamiento a calificar servicios; (ii) a través de Resolución 2476 de 26 de abril de 2005, le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, desde el 6 de marzo del mismo año;
(iii) con ocasión de las sentencias de 10 de septiembre de 2009 y 19 de agosto de 2011 del Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, dictadas en primera y segunda instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que anularon el acto administrativo que lo retiró, fue reintegrado a esa institución;
(iv) luego se desacuarteló a partir del 17 de noviembre de 2015; (v) la accionada le concedió una nueva asignación de retiro efectiva desde esta última fecha; y (vi) en atención a lo anterior, la aludida entidad, mediante Resoluciones 10833 de 23 de diciembre de 2015 y 714 de 26 de febrero de 2016, ordenó descontar la suma de $142.602.958,83 de la mencionada prestación, equivalente a lo devengado por el demandante por asignación de retiro durante el lapso en que estuvo apartado del servicio estatal, es decir, entre el 6 de marzo de 2005 y el 30 de octubre de 2012.
Conforme a lo anotado en el acápite precedente, acerca de la incompatibilidad respecto de lo pagado, en virtud de una condena judicial, por concepto de Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 22 salarios y prestaciones dejados de devengar por el retiro ilegal del servicio, con lo recibido durante el lapso de la desvinculación por alguna causa laboral de carácter público, resulta razonable la actuación de la entidad demandada al disponer el descuento de lo que le sufragó al actor por las mesadas que se cancelaron en su oportunidad por cuenta de la remoción, toda vez que aquella condena procede a título de restablecimiento del derecho, por lo que se crea una ficción jurídica consistente en que el trabajador nunca fue retirado del servicio y, en ese orden, no le es dable recibir más de una asignación que provenga del erario.
Por las razones que anteceden, la Sala de decisión arriba al convencimiento de que el accionante carece de derecho a que le sean reconocidas las sumas descontadas, por cuanto el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar durante el tiempo en que estuvo por fuera de la Policía Nacional comporta la naturaleza de restablecimiento del derecho, y al haber recibido asignación de retiro durante ese período y otros emolumentos como consecuencia de su desacuartelamiento, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 128 superior, hay lugar a realizar la respectiva devolución16.
Por otra parte, en lo que atañe al argumento de la alzada respecto de la vulneración del artículo 9717 del CPACA, en el entendido de que Casur no solicitó el consentimiento del demandante para revocar el acto administrativo que le había otorgado la asignación de retiro primigenia, dirá la subsección que esa inconformidad tampoco tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que es claro que la Administración tenía el deber de gestionar el reintegro de los dineros girados al actor en el referido lapso (6 de marzo de 2005 a 30 de octubre de 2012), y ello implicaba que, aun cuando él haya recibido dicha prestación de buena fe, la génesis de ese derecho se tiene como si nunca hubiese existido como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación y las órdenes judiciales de reincorporación al servicio activo y pago de todo lo dejado de devengar, sin solución de continuidad. 16 En similares términos concluyó esta subsección, en fallos de (i) 29 de agosto de 2019, expedientes 20001- 23-33-000-2012-00230-01 (1110-2015) y 20001-23-31-000-2012-00211-01 (559-2014);
(ii) 15 de julio de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00236-01 (3974-2017); y (iii) 20 de enero de 2022, expediente 25000- 23-42-000-2017-00641-01 (3196-2019), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa». Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 23 Asimismo, no le asiste razón al recurrente cuando enrostra negligencia de la demandada en cobrar las sumas sufragadas por cuenta del primer reconocimiento de asignación de retiro, así como desconocimiento de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, puesto que no actuó motu proprio o de manera intempestiva para revocar la decisión que concedió tal derecho18, sino que hizo uso de la facultad (y deber) que la ley le otorga a «Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas[, de] verificar de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional»19, máxime cuando está orientada a proteger los recursos del erario y evitar, como se explicó, pagos que resultan incompatibles entre sí. De igual modo, carece de asidero jurídico la afirmación de acuerdo con la cual, al no haberse hecho parte dentro del proceso contencioso-administrativo que anuló el acto de desvinculación (Resolución 3028 de 23 de noviembre de 2004 de la Policía Nacional), Casur no podía reclamar los valores que ahora le cobra, comoquiera que en esa controversia no se discutió sobre el derecho a la asignación de retiro, que hasta entonces colmaba los requisitos, sino la legalidad de aquel pronunciamiento, de manera que no es dable reprochar de la accionada no participar en un litigio en el que no tenía incidencia ni fue convocada.
En similares términos concluyó esta subsección, en fallo de 19 de julio de 2018, expediente 52001-23-31-000-2012-00174-01 (1869-2017), al precisar: Con fundamento en la situación expuesta, la demandada ordenó el descuento de $68.109.302.76, suma que corresponde a la prestación que pagó al demandante entre el 2 de noviembre de 2005 y el 30 de agosto de 2011.
La Sala observa que el ente previsional no fue parte dentro del proceso que determinó el reintegro del servicio y que en esa oportunidad no se discutió la asignación de retiro que reconoció al demandante, de manera que ante el desaparecimiento del fundamento de hecho de la decisión, es decir, de la condición de retirado del demandante, conforme a su objeto misional, la entidad demandada revocó el reconocimiento. […] 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, fallo de 26 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00038-01(AC): la confianza legítima «[…] se erige como garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicas -trátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades-» (se subraya). 19 Sentencia SU-182 de 2019, M. P. Diana Fajardo Rivera.
Ver también fallo C-835 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería. Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur 24 En este sentido, se recuerda que CASUR está obligada a proteger los recursos que administra, pues esos emolumentos están destinados a la seguridad social y por ello, tienen carácter de contribución parafiscal con destinación específica que pertenece al Estado, es decir, se trata de recursos públicos, ya sea que provengan de aportes directos de los servidores, de los empleadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 11 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ómar de Jesús Avendaño Henao contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo consignado en las consideraciones de este fallo. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS