1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 05702 01 Demandante: FLORALBA PÉREZ TREJOS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: Tutela contra providencia judicial / Requisitos de procedibilidad / Inexistencia de defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 19 de enero de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa.

ANTECEDENTES La señora Floralba Pérez Trejos promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, debido proceso, igualdad, mínimo vital, así como por la afectación de los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral, expectativa legítima e inescindibilidad de la ley.

Esta pretensión tuvo como causa la decisión proferida por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N°47001-33-33-005- 2017-00199-01. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su juicio, con la decisión adoptada se configuraron los siguientes defectos: - Defecto fáctico: La autoridad accionada no valoró las pruebas que acreditaban el derecho del señor Leónidas Montagut Cáceres a la reliquidación de su pensión. De haberlo hecho, hubiera advertido de la historia laboral, la resolución de reconocimiento de la pensión y los antecedentes administrativos la aplicabilidad o no del régimen de transición previsto en el parágrafo 20 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que reclamaba el demandante. - Defecto sustantivo: En el escrito tutelar se aduce su configuración al haberse desconocido que el régimen de transición aplicable al señor Montagut Cáceres era el contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al contar con más de 15 años de servicio cuando entró en vigencia la mencionada ley y al perder de vista esto, se dejó de aplicar el contenido de la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 para liquidar el monto de su pensión. - Desconocimiento del precedente: El Tribunal Administrativo del Magdalena aplicó precedentes jurisprudenciales que no podían ser extendidos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a su vez, dejó de aplicar el precedente establecido para el régimen que cobija al actor, según el cual, en la liquidación de la mesada deben tenerse en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978.

Por otro lado, sobre esta causal también adujo que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente al momento de presentar la demanda (Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, Exp. 2006-7509,) según la cual los factores indicados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino meramente enunciativos, lo cual no impide que se incluyan otros factores devengados en el último año de servicio. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES La parte accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pretende se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previamente identificado y, en su lugar, se proceda a ordenar la reliquidación de la pensión en calidad de cónyuge supérstite del señor Leónidas Montagut Cáceres (demandante dentro del proceso ordinario), teniendo en cuenta el equivalente al 75% de todos los valores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo.

La tutelante narró como supuestos fácticos los siguientes: i) Que el señor Leónidas Montagut Cáceres nació el 3 de julio de 1946 y prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 16 de febrero de 1965 y el 31 de octubre de 1991, desempeñando como último cargo el de guarda de aduanas. ii) Mediante Resolución N°18263 de 10 de septiembre de 2004, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reconoció una pensión de jubilación al señor Montagut Cáceres sobre el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, omitió incluir la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios, razón por la cual solicitó la reliquidación de su pensión en dichos términos, petición que fue denegada mediante las Resoluciones N°RDP 6392 de 21 de febrero de 2017 y N°RDP 36132 de 27 de septiembre de 2016 y respecto de las cuales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda para obtener su nulidad. iv) Que el día 16 de septiembre de 2019, en audiencia inicial, el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta profirió sentencia dentro del proceso contencioso administrativo negando las pretensiones de la demanda, al considerar que sobre los factores salariales reclamados no se cumplieron los requisitos establecidos en la 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado identificado con radicado N°2012-00143-01. v) Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante (fallecido) el recurso de apelación argumentando que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido 15 años de servicio al momento de entrada en vigencia de la ley y que, por ello, su pensión debía ser reliquidada con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios y enunciados taxativamente en el Decreto 1045 de 1978.

El expediente fue remitido al superior para su reparto y fue asignado al Tribunal Administrativo del Magdalena. vi) Que mediante providencia del 20 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la decisión proferida por la primera instancia y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de los actos atacados y reconociendo la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Montagut Cáceres pero teniendo en cuenta únicamente los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios y que se encontraban relacionados en el artículo 1° la Ley 62 de 1985, incluyendo así en el Ingreso Base de Liquidación de las horas extras y prima de antigüedad.

Para el efecto, ordenó los respectivos descuentos de aportes al Sistema de Seguridad Social sobre los factores salariales en la medida que no fue acreditado su cotización y declaró la prescripción trienal sobre las mesadas pensiones causadas con anterioridad al 2 de junio de 2016. vii) Posteriormente, el 20 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena corrigió la parte considerativa y el numeral 4 de la parte resolutiva de la decisión anunciada, en el sentido de declarar la prescripción desde el 2 de junio de 2013 y no desde la fecha que se había indicado inicialmente y además, a través de dicha providencia negó la solicitud de aclaración presentada por el demandante respecto del principio de favorabilidad y la inclusión de todos los factores salariales.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 1 de noviembre de 2022 la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo del Magdalena y 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculó al Juzgado Quinto Administrativo Santa Marta y a la UGPP—como terceros interesados—, para que, dentro del término allí previsto y en uso de su derecho de defensa, rindieran los respectivos informes.

POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS UGPP. Dentro de la oportunidad el apoderado judicial de la entidad rindió informe a través del cual indicó que mediante Resolución N°RDP 033863 del 14 de diciembre de 2021, se reliquidó la pensión de vejez del señor Leónidas Montagut en cumplimiento de fallo judicial, la cual fue modificada por Resolución N°RDP 020077 del 08 de agosto de 2022, en el sentido de indicar que los efectos fiscales serían reconocidos desde el 02 de junio de 2013.

Por otro lado, solicitó declarar improcedente la acción constitucional ante la ausencia de los elementos que permitan acreditar la afectación al derecho fundamental al mínimo vital o a la seguridad social o la causación de un perjuicio irremediable dado que a la fecha no existe reconocimiento pensional alguno realizado a la accionante.

Finalmente, adujo que el juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio haciendo un estudio profundo del caso en una etapa superior. Por lo tanto, la providencia proferida es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada. Tribunal Administrativo del Magdalena. La magistrada Maribel Mendoza Jiménez manifestó que no se ha transgredido derecho fundamental alguno a la accionante, toda vez que el actuar de la Corporación fue conforme a derecho y que más bien, lo que se pretende con la acción de tutela es revivir términos ya precluidos.

Sobre el particular, precisó, además, que la actora interpuso la solicitud de amparo afirmando actuar como cónyuge supérstite del señor Leónidas Montagut Cáceres, sin aportar documento que acredite tal condición y que por ello no se encuentra legitimada en la causa por activa, tornándose así improcedente la acción. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta.

Pese a ser notificado en debida forma guardó silencio. SENTENCIA IMPUGNADA El 19 de enero de 2023, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Floralba Pérez Trejos como quiera que encontró que esta no era titular de las garantías constitucionales cuya protección se pretendía ni tampoco acreditó serlo.

Para adoptar la anterior determinación, explicó que, si bien la Corte Constitucional en atención a la naturaleza de la acción de tutela ha precisado su carácter informal, ello no obsta para que deba prescindirse la acreditación de unos requisitos mínimos. Al respecto, advirtió que de la verificación del expediente se encontró que el proceso ordinario referido fue adelantado por el señor Montagut Cáceres y que, pese a que la accionante manifestó que este había fallecido, tal hecho no fue invocado en el proceso ordinario ni se había probado en el trámite constitucional por lo que concluyó que la señora Pérez Trejos no es la titular de los derechos fundamentales de los cuales solicitó su protección. IMPUGNACIÓN La accionante a través de apoderado judicial impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Al respecto señaló que, aunque no se allegó el Registro Civil de Defunción del señor Leónidas Montagut Cáceres y los documentos que acreditan a la señora Floralba Pérez Trejos, lo cierto es que, desde el 27 de octubre de 2022, se puso en conocimiento al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Santa Marta de dicho suceso y en consecuencia se solicitó la sucesión procesal.

Sin embargo, señala que a la fecha no se ha resuelto tal solicitud y que en consideración a que en el presente trámite el Despacho Judicial vinculado guardó silencio no pudo corroborarse la existencia de la legitimación de la accionante. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, aportó al recurso de apelación copia del Registro Civil de Defunción y de la Resolución N°RDP002611 del 03 de febrero de 2023, mediante la cual la UGPP reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante.

Igualmente, afirmó que cuando se transmite mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante continuarán ocupando en dicho juicio la misma posición que éste para todos los efectos; dando lugar a que la reliquidación pensional sea reconocida y pagada a la aquí accionante. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela frente a la calidad de beneficiario del señor Leónidas Montagut del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 y la afectación que implica aplicar de manera retroactiva el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes anteriores a la Ley 33 de 1985.

Por consiguiente, solicitó que se revoque la sentencia de tutela de primera instancia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa y se amparen los derechos fundamentales invocados. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, le corresponde a la Sala determinar si debe revocarse la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado al encontrarse satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa.

En caso afirmativo y de encontrarse cumplidos los demás requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe establecer si el Tribunal Administrativo del Magdalena con ocasión al fallo del 29 de abril de 2022, vulneró los derechos fundamentales a la accionante al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a los derechos adquiridos y a las expectativas legítimas, así como los principios de favorabilidad laboral e 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inescindibilidad de la ley, al incurrir, presuntamente, en los defectos fáctico y material y al haber desconocido el precedente.

CUESTIÓN PREVIA Observado el expediente se advierte que con la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia la accionante allegó al expediente los documentos que acreditan, a su criterio, la condición en que actúa en el presente trámite, a saber: i) Registro Civil de Defunción del señor Leónidas Montagut Cáceres, identificado con el serial N°11609083, expedido el 30 de abril de 2022 por la Registraduría de Santa Marta; ii) copia de la comunicación de la solicitud de la sustitución procesal radicada ante el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta, el 27 de octubre de 2022 y iii) Copia de la Resolución N°RDP002611 del 03 de febrero de 2023, por medio de la cual se reconoce una pensión de sobreviviente a la señora Floralba Pérez Trejos y otros.

En ese sentido, debe determinarse si en el caso concreto, está legitimada en la causa por activa la cónyuge supérstite para ejercer la presente acción de tutela contra la sentencia que dio fin al proceso contencioso administrativo y que fuere terminado antes de la muerte del señor Montagut Cáceres, esto, en atención a los documentos allegados con la impugnación y teniendo en consideración que ella no fue sujeto procesal en el proceso contencioso administrativo que su esposo instauró contra la UGPP.

En este punto, debe precisarse que la falta de legitimación en la causa es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia estimatoria, de ahí que al momento de la admisión no debe no es necesario que esté probada la misma en el proceso. En el caso concreto, se advierte que si bien en primera instancia no se encontraban los documentos que daban cuenta de la calidad que afirmó la tutelante ostentaba ahora en esta instancia fueron aportados y acreditados.

Por otro lado, debe señalarse que si bien en principio la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que ante la muerte de una persona se extingue con ello, su condición como sujeto de derechos fundamentales, también lo es que vía jurisprudencial se “ha abierto la posibilidad de que los familiares acudan ante el juez constitucional en busca 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la protección de garantías superiores del fallecido, pero sólo cuando el amparo se orienta a derechos que se proyectan más allá de la existencia de la persona”1.

Por su parte, el artículo 1040 del Código Civil, modificado por el artículo 85 de la Ley 153 de 1887 y subrogado por el artículo 2 de la Ley 29 de 1982, reconoce como sucesores, entre otras personas, al cónyuge supérstite. En ese sentido, si por ministerio de la ley una persona es llamada a suceder a otra en sus bienes y derechos, también se sigue de dicho planteamiento que esta pasa a ocupar el lugar del fallecido para reclamar ante las autoridades administrativas y judiciales los derechos que a esa persona le hubieren podido corresponder, especialmente cuando, en términos de la Corte Constitucional, se pueden seguir produciendo efectos en la familia o en los herederos del difunto.

Conforme a lo expuesto, durante el trámite de este mecanismo constitucional se acreditó la condición de heredera y se demostró que, la presunta afectación que recaía en el causante se extiende a quien invoca ser sucesora, esto en la medida que, si quien era titular primigenio no puede ejercer la acción de tutela porque está fallecido, su cónyuge está legitimada en la causa para hacerlo pues de demostrarse los defectos alegados en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, se afectaría directamente su derecho de sustitución pensional.

Sumado a lo anterior, se tiene que el hecho de tener por acredita la legitimación en la causa no afecta los derechos de la entidad accionada ni resulta sorpresiva pues, el debate no se ha centrado en la facultad que tiene la accionante para reclamar sino precisamente en el fondo de lo decidido dentro del proceso ordinario. Agotado el anterior análisis y encontrándose que los efectos de los supuestos defectos alegados en el proceso contencioso administrativo se traducen en una posible afectación sobre ella, se entenderá legitimada como promotora de la acción constitucional y se continuará con el estudio correspondiente, esto es, se pasará a estudiar los requisitos generales de procedencia y específicos para controvertir la sentencia proferida el 20 de abril de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del 1 Corte Constitucional, T-478 del 2015. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Magdalena.

I. Finalidad jurídica de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda “ reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

II. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales2, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C-590 de 20053.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU 034 de 2018 18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales. 2 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

“i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional. III. Caso concreto El apoderado de la accionante plantea la vulneración de sus derechos fundamentales debido a que considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al proferir la sentencia del 20 de abril de 2022 incurrió en un defecto fáctico y sustantivo, al no aplicar correctamente la normativa para determinar los factores que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Montagut Cáceres y al no tener en cuenta las pruebas aportadas en el proceso; además, por desconocer el precedente jurisprudencial que regula la materia.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que la accionante lo que pretende con los reproches expuestos es darle continuidad al debate relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación de acuerdo al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 alegada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la UGPP, lo cual ya fue objeto de estudio por el juez natural en la decisión de segunda instancia, según pasará a explicarse.

En efecto, la autoridad judicial accionada estudió las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la mesada pensional del señor Montagut Cáceres, para lo cual concluyó que el demandante no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión en los términos que lo solicitó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, pues este consolidó su estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (contaba con 46 años al 1 de abril de 1994) y se retiró de servicio el 31 de octubre de 2001, por lo que el demandante 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conservaba los requisitos en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo de la norma anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, pero respecto de la liquidación indicó que se debían tener en cuenta los factores enlistados de forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se efectuaron aportes según lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al examinar los parámetros jurídicos vigentes para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión y los factores que lo componen, precisó que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en principio hace referencia al IBL que rige a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores para establecerlo y por lo tanto, era aplicable al caso de estudio.

Igualmente, la accionada en la sentencia objeto de la presente acción constitucional indicó que en la providencia precitada del Consejo de Estado se fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión cuando se trata de los servidores que se rigen por las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, consistente en que los emolumentos que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de las personas beneficiarias de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; motivo por el cual, en dicha oportunidad, tuvo en cuenta únicamente las horas extras y prima de antigüedad.

Por consiguiente, en lo referente al proceso de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Montagut Cáceres, el Tribunal Administrativo del Magdalena estudió las pruebas que se allegaron al proceso y determinó que al accionante se le debió liquidar la pensión en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, los yerros que aduce frente a la providencia cuestionada en el escrito de tutela y en la impugnación, son un debate que se desarrolló en dos instancias en el proceso ordinario.

Al respecto, los cuestionamientos relacionados con la calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 y que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no se precisó una regla jurisprudencial frente al mencionado régimen de transición, sino respecto al de la Ley 100 de 1993, también fueron invocados en el recurso de apelación en similares términos que se propone en la tutela, lo que permite advertir que la intención de la accionante es utilizar la tutela como una tercera instancia con el fin de insistir en la misma discusión que ya fue resuelta.

Considera la Sala que no se advierte la configuración del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable al actor la Ley 33 de 1985, se debe extender a su caso la interpretación que de dicha norma hizo la Sección Segunda el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues no puede desconocerse que esa interpretación fue analizada de forma posterior por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, decisión que se encontraba ejecutoriada a la fecha de expedición incluso de la decisión de primera instancia del proceso contencioso administrativo.

De tal suerte, mal haría en predicarse el desconocimiento del precedente respecto de reglas de interpretación que no se encuentran vigentes ya que el respeto de las decisiones proferidas por las Altas Cortes parte del presupuesto de la vigencia de las mismas y de que la posición jurídica no haya sido modificada, como ocurrió en el caso examinado.

Aunado a lo anterior, debe resaltarse que el pronunciamiento a través del cual el Consejo de Estado fijó reglas y subreglas jurisprudenciales sobre la reliquidación pensión de jubilación, constituye un precedente vinculante y obligatorio en resolución de casos iguales, pues la misma providencia indicó que tendría efectos retrospectivos y aplicaría “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables (…) por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.”.

Por otro lado, la Sala considera que la sentencia del 20 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, tampoco incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia y reconocer únicamente los factores establecidos en artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el Artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicables al asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar la sentencia proferida el 19 de enero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela en relación con la falta de legitimación en la causa por activa y en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la motivación precedente.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05702-01 Demandantes: Floralba Pérez Trejos Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.