Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Demandante: GUILLERMO ERNESTO POLANCO JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de acción de cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”, sobre funcionamiento ininterrumpido de las Inspecciones de Policía en el municipio de Fusagasugá SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Guillermo Ernesto Polanco Jiménez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 30 de agosto de 2021 que revocó la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot el 6 de agosto de 2021 y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento promovido contra la Alcaldía Municipal de Fusagasugá, con el objeto de que se ordenara el cumplimiento de lo establecido en el parágrafo 2, artículo 206 de la Ley 1801 de 2016 en el sentido de garantizar el servicio de las inspecciones de policía de manera permanente e ininterrumpida las veinticuatro (24) horas del día. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor señaló que el 22 de mayo de 2021 formuló ante la Alcaldía Municipal de Fusagasugá una solicitud de cumplimiento relacionada con el “deber legal o administrativo en virtud del cual habrá inspecciones de Policía permanentes durante veinticuatro (24) horas en los municipios que tengan una población superior a los cien mil habitantes.

Lo anterior, conforme el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016”, y advirtió el propósito de constituir en renuencia al ente territorial, en los términos del artículo 8 de la Ley 393 de 1997. Agregó que para el año 2018 ese municipio tenía 134.658 habitantes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Manifestó que el 31 de mayo de 2021 el ente territorial respondió su solicitud, para lo cual informó que no había sido posible implementar las inspecciones de policía de forma permanente en los términos establecidos en el artículo 206 de la Ley 1801 de 2016 y señaló que existen tres Inspectores de Policía y cinco Corregidores.

Afirmó que de acuerdo con la respuesta dada por el municipio de Fusagasugá, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó a ese ente territorial con el fin de que se ordenara el cumplimiento de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, para lo cual señaló en la demanda que la problemática podría solucionarse estableciendo turnos entre las inspecciones de policía existentes.

Relató que, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot por sentencia de 6 de agosto de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Alcaldía Municipal de Fusagasugá que en un plazo de tres meses impartiera cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2, artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, garantizando el servicio de las inspecciones de policía permanentes durante las veinticuatro (24) horas.

Mencionó que inconformes con la decisión ambas partes apelaron. El accionante reprochó que no se hubiera establecido condena en costas y, por su parte, el ente territorial demandado alegó la improcedencia del medio de control de cumplimiento, en tanto recae sobre una norma de gasto. Por último, relató que por medio de la sentencia de 30 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al tratarse de una norma de gasto no es susceptible de la pretensión de cumplimiento. 2.

Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 30 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto fáctico. Al respecto, manifestó que no se valoró el hecho de que el alcalde municipal puede distribuir los horarios y las funciones de los funcionarios de las inspecciones de Policía que actualmente están en funcionamiento, para garantizar el servicio las veinticuatro (24) horas del día. Señaló que se omitió la valoración del oficio de 1 de junio de 2021, radicado E- 2021-18434 Id: 98234, por medio del cual el ente territorial informó que “el Municipio cuenta con tres (3) Inspecciones de Policía con jurisdicción en el sector urbano y cinco (5) Corregimientos con jurisdicción en el sector rural.

Para el caso específico de las Inspecciones de Policía”. 2.2. Defecto sustantivo. Alegó la indebida aplicación del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, en tanto consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un yerro al considerar que la norma sobre la cual recae la pretensión de Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cumplimiento es de gasto siendo lo correcto entender que se trata de una norma de funcionamiento.

Para fundamentar ese argumento señaló que el municipio de Fusagasugá tiene tres Inspectores de Policía y cinco Corregidores, lo que permite evidenciar que ya existe un presupuesto para garantizar el gasto de funcionamiento derivado de la función que ellos prestan. En ese contexto, explicó que no puede considerarse una norma de gasto, porque el servicio que prestan tales autoridades puede garantizarse durante las 24 horas reorganizando las funciones y los horarios.

Al respecto, se refirió a la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo 1, en la que en el trámite del medio de control de cumplimiento se ordenó a la Fiscalía General de la Nación adelantar el concurso público de méritos. Adujo que en dicha providencia se advirtió que lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, en torno a la improcedencia de esa acción cuando se persigue el cumplimiento de normas que establezcan gastos, resulta inaplicable cuando dicho gasto está debidamente presupuestado. 3.

Pretensiones El actor formuló las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia como consecuencia de los defectos anotados y vulnerados por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, expediente 25307-33-33-002-2021- 00166 01. 2.

Como consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B del 30 de agosto de 2021 y se disponga orden para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dicte una nueva sentencia en la que tenga en consideración que la norma objeto de pretensión de cumplimiento es de funcionamiento y no de gastos, así como para que en su decisión tenga en cuenta el Oficio del 01 de junio de 2021 Radicado E-2021-18434 Id: 98234 proveniente del Municipio de Fusagasugá como mecanismo para el cumplimiento de la ley a partir de la planta con la que cuenta el municipio.

Igualmente, se considere el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia el cual no ha sido resuelto”. 4. Pruebas relevantes Obra en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 6 de agosto de 2021, emanada del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot.  Copia de la sentencia de 30 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.  Copia del oficio de 31 de mayo de 2021, expedido por la Alcaldía Municipal de Fusagasugá. Radicado E-2021-18433 Id: 98230.

Del mismo modo, fue allegada copia digitalizada del expediente con radicado No. 25307-33-33-002-2021-00166-01, correspondiente al medio de control de cumplimiento promovido por el señor Guillermo Ernesto Polanco Jiménez. 1 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 2020-00185-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.

Trámite procesal Por auto de 31 de enero de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot y al municipio de Fusagasugá, como terceros interesados en el resultado del proceso. Del mismo modo, ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot, en el evento que el expediente hubiese sido devuelto, para que se allegara copia digitalizada del expediente No. 25307-33-33-002-2021-00166-01, demandante: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 13055 a 13059 de 7 de febrero de 2022 2, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” La Magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional pidió que se declare improcedente la acción de tutela, o en caso de efectuar un estudio de fondo, se nieguen las pretensiones de la demanda.

De manera general afirmó que no se cumplen las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005. Del mismo modo, señaló que la decisión cuestionada no desconoció el ordenamiento jurídico. Al respecto, explicó que el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 establece que la acción de cumplimiento no procederá cuando se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos, entre otros supuestos.

En ese marco, indicó que se evidenció que el funcionamiento de las inspecciones de policía se encuentra reglamentado, sin embargo, no se encuentra garantizada la atención durante las veinticuatro (24) horas del día, por lo que teniendo en cuenta que el municipio de Fusagasugá cuenta con más de 100.000 habitantes, se está incumpliendo lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016.

No obstante, adujo que también se advirtió que la observancia de ese mandato implicaba gastos, en tanto se requiere personal adicional, el pago de salarios por jornadas nocturnas y dominicales, por lo que la pretensión de cumplimiento resulta improcedente conforme con lo expuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. 6.2. El municipio de Fusagasugá guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado.

Por su parte, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot remitió el expediente, sin efectuar algún pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. 2 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: guillermopolancoj@gmail.com; gerencia@especialistajuridico.com, scs04sb02tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; scs04sb04tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; rmemorialesposec04tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, jadmin02gir@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin02gir@notificacionesrj.gov.co, notificacionesjudiciales@fusagasuga-cundinamarca.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 30 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del demandante, al incurrir en los defectos fáctico y sustantivo, en tanto, supuestamente, omitió la valoración de una circunstancia determinante para el sentido de la decisión y aplicó de manera indebida lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que (i) goza de relevancia constitucional por cuanto en la demanda de tutela el actor solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 30 de agosto de 2021, proferida 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, supuestamente por incurrir en los defectos fáctico y sustantivo, al haber omitido la valoración de aspectos determinantes para el sentido de la decisión y por la aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 393 de 1997;

(ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia objeto de tutela, pues el fallo de 30 de agosto de 2021 fue notificado por correo electrónico el 1 de septiembre de 2021, mientras que la acción de tutela se promovió el 24 de enero de 2022, es decir, que transcurrieron cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días, por lo que se cumple con el plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional17;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La parte actora presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “B”, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 30 de agosto de 2021, que revocó la decisión que había accedido a las pretensiones proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento promovido con el objeto de que se garantizara el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 2, artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, en el sentido de garantizar que las inspecciones de policía presten el servicio de forma permanente y continua.

El demandante consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por cuanto omitió la valoración del oficio de 1 de junio de 2021, radicado E-2021-18434 Id: 98234, por medio del cual el ente territorial informó que “el Municipio cuenta con tres (3) Inspecciones de Policía con jurisdicción en el sector urbano y cinco (5) Corregimientos con jurisdicción en el sector rural.

Para el caso específico de las Inspecciones de Policía”. Del mismo modo, alegó la configuración del defecto sustantivo por la indebida aplicación del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, en tanto consideró que la autoridad judicial accionada incurre en un yerro al concluir que la norma sobre la cual recae la pretensión de cumplimiento es de gasto, cuando se trata de una norma de funcionamiento.

Lo anterior, teniendo en cuenta que como lo informó el ente territorial, existen en el municipio tres inspectores de policía y cinco corregidores, por lo que el cumplimiento de la norma se garantiza reorganizando los horarios y funciones de los respectivos funcionarios, sin que implique un gasto. 4.2.2. La Sala observa que el señor Guillermo Ernesto Polanco Jiménez, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, solicitó que se ordenara al municipio de Fusagasugá dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2 inciso 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, cuyo texto es el siguiente: “ARTÍCULO 206.

ATRIBUCIONES DE LOS INSPECTORES DE POLICÍA RURALES, URBANOS Y CORREGIDORES. Les corresponde la aplicación de las siguientes medidas: 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (…)

PARÁGRAFO 2 o. Cada alcaldía tendrá el número de inspectores de Policía que el Alcalde considere necesario, para una rápida y cumplida prestación de la función de Policía en el municipio. Habrá inspecciones de Policía permanentes durante veinticuatro (24) horas en las ciudades capitales de departamento, en los distritos, y en los municipios que tengan una población superior a los cien mil habitantes”.

(…)”. (Negrilla fuera del texto original). En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot por medio de sentencia de 6 de agosto de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Alcaldía Municipal de Fusagasugá que en el término de tres (3) meses impartiera cumplimiento a la citada norma “garantizando inspecciones de Policía permanentes durante veinticuatro horas”.

Inconforme con esa decisión, el ente territorial demandado la apeló. Manifestó que mediante el Acuerdo No. 100-02-01.04 de 1 de abril de 2019, el Concejo Municipal de Fusagasugá determinó la competencia territorial de cada inspección de policía por comunas, por lo tanto, para poner en funcionamiento ese servicio durante las 24 horas del día se requiere una apropiación presupuestal y adelantar el procedimiento administrativo para la creación de cargos y su provisión. De acuerdo con ello, indicó que se configura una de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, esto es, pretender el cumplimiento de una norma que establece gasto.

Aseveró que durante la jornada en que se encuentran cerradas las inspecciones de policía, los comandantes de estación, subestación y centro de atención inmediata de la Policía Nacional atienden los casos que se presentan y posteriormente los trasladan a las inspecciones de policía respectivas. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, revocó la decisión impugnada, al encontrar que como lo adujo el ente territorial demandado, se pretende el cumplimiento del parágrafo 2 inciso 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, que es una norma que implica un gasto, en tanto “necesariamente tendría que disponer de personal adicional, al cual además junto con el que ya se encuentra contratado, se le tendría que pagar jornadas nocturnas y dominicales de conformidad con la normatividad que rige la materia laboral”, por lo que se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. 4.2.3.

En relación con el defecto fáctico alegado por el actor resulta importante señalar que la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción” 18”. 18 Sentencia T-146 de 2014.

M.P. Mauricio González Cuervo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución19, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 20.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.2.4.

En el caso bajo análisis, la Sala encuentra que no se configuró este defecto toda vez que, contrario a lo señalado por el actor, el Tribunal accionado sí hizo referencia a la organización actual de las inspecciones de policía que operan en el municipio, y puso de presente que por medio de la Resolución No. 199 de 2019 se actualizó el manual de funciones y se dispuso que la planta de personal de la Dirección de Seguridad y Convivencia Ciudadana, estaría conformada “por tres (3) profesionales cód. 234 grado 05 – Inspectores de Policía, dos (2) auxiliares administrativos cód. 407 grado 06 y un (1) secretario cód. 440 grado 06”.

En ese marco, la autoridad judicial accionada consideró que para garantizar la atención veinticuatro (24) horas al día era necesario incrementar la planta de personal y pagar recargos por jornadas nocturnas y dominicales de conformidad con el régimen laboral colombiano, es decir, incurrir en gastos, por lo que consideró que la pretensión de cumplimiento del parágrafo 2º inciso 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016 se tornaba improcedente.

En definitiva, resulta claro que no existió alguna omisión respecto de una circunstancia determinante para el sentido de la decisión, por lo que este reproche constitucional no está llamado a prosperar. 4.2.5. En relación con el defecto sustantivo, el actor consideró que el mismo se habría configurado porque, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 9.

Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Parágrafo.- La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. 19 Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”21. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable22. 4.2.6.

En el caso bajo análisis, la Sala observa que el Tribunal accionado consideró que la norma respecto de la cual se perseguía el cumplimiento, esto es, parágrafo 2 inciso 2 del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, que establece el deber de garantizar el servicio de las inspecciones de policía en forma permanente las veinticuatro (24) horas del día en municipios que superan los 100.000 habitantes, implica un gasto.

En contraste, el actor considera que no se trata de una norma de gasto sino de funcionamiento y, por lo tanto, no podía aplicarse lo establecido en el 9 de la Ley 393 de 1997 que establece la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando se persiguen normas de esa naturaleza. Ello, porque a su juicio, asegurar la prestación del servicio de las inspecciones de policía de manera permanente no implica gastos, en tanto basta con que se reorganicen las funciones y los horarios de los funcionarios existentes. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 22 Ibíd. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Valga indicar que conforme con lo establecido en el artículo 87 de la Constitución Política “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”, sin embargo, este mecanismo tiene un carácter subsidiario, es decir, no procede cuando existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de ese deber legal aparentemente incumplido, y tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos, conforme con lo expuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997.

En relación con la última excepción, resulta importante referirse brevemente a lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 1998 23 que declaró exequible el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, al considerar que ello resulta coherente con lo establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, los cuales consagran que no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto.

En ese sentido, indicó la Corte que “facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan”. Adicionalmente, la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia de 26 de febrero de 2004 24, precisó que no en todos los casos en que el cumplimiento de un deber legal conlleve una erogación ya sea directa o indirectamente, se configura la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento establecida en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997.

En esa oportunidad afirmó que “para un correcto entendimiento de la norma sub iúdice deben diferenciarse dos conceptos. a) El de establecimiento o creación de un gasto y, b) El de ejecución del mismo. Así, mientras el primero no puede ser objeto de una acción de cumplimiento, en tanto que es un asunto ajeno a la competencia judicial, el segundo sí puede ser exigido por medio de esta acción constitucional, pues en sentido estricto el juez simplemente exige la efectividad de la decisión legislativa o gubernamental de autorizar un gasto público”.

(Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, en el desarrollo del defecto sustantivo el actor se refirió a la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo 25, en la que en el trámite del medio de control de cumplimiento se ordenó a la Fiscalía General de la Nación adelantar el concurso público de méritos.

Adujo que en dicha providencia se advirtió que lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, en torno a la improcedencia de esa acción cuando se persigue el cumplimiento de normas que establezcan gastos, resulta inaplicable cuando dicho gasto está debidamente presupuestado. En efecto, en la precitada decisión se confirmó la decisión de primera instancia que declaró el incumplimiento del artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014, “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”, relativo a la convocatoria a concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera vacantes y los que estaban provistos mediante nombramientos provisionales o en encargo.

Sin embargo, precisó que bien dicha disposición se refiere a un gasto, el 23 Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 24 M.P. Darío Quiñones Pinilla. Expediente 2003-04052-01 25 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 2020-00185-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 mismo estaba debidamente presupuestado porque en la normativa se incluía una disposición relativa a la financiación de los concursos.

Sobre el particular, sostuvo: “Advierte la Sala que la accionada sostiene que la acción deviene improcedente porque la norma que se pide hacer cumplir implica gasto, según lo dispone el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997; empero, debe destacarse que esta Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado.

En este caso, debe advertirse que el propio Decreto Ley 020 de 2014, en su artículo 46 dispuso la forma en que serán financiados los concursos, en los siguientes términos: “FINANCIACIÓN DE LOS CONCURSOS. Los concursos o procesos de selección que realice la Fiscalía General de la Nación o sus entidades adscritas, con el fin de proveer los cargos de carrera, serán financiados con los recursos percibidos a través de derechos de inscripción que deberán pagar los aspirantes.

El faltante será cubierto con el presupuesto general de la institución convocante”. (…)”. (Subraya fuera de texto original). Así las cosas, si bien en principio es acertado afirmar que el cumplimiento de la norma que requiere la parte demandante implica la ejecución de gasto, también lo es que el mismo debe cubrirse mediante los recursos obtenidos de las inscripciones y en últimas del presupuesto de la Fiscalía General de la Nación. De lo anterior, se concluye que se trata de un gasto presupuestado y deriva en la no configuración de la causal de improcedencia a la que refiere la accionada.

Por las razones expuestas, se determina que la acción de cumplimiento es procedente y se debe analizar el fondo de las pretensiones de la parte demandante”. En el caso bajo estudio, no se evidencian las circunstancias descritas en la citada providencia, en tanto el actor no demostró que el gasto que conlleva el cumplimiento del mandato consagrado en el 206 de la Ley 1801 de 2016, en relación con la atención permanente de las inspecciones de Policía en el municipio de Fusagasugá estuviera presupuestado.

Ahora bien, ello no releva a las autoridades competentes de realizar la planeación de las apropiaciones presupuestales que se requieran para ese propósito. Entonces, conforme con lo anterior, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada aplicó una norma que resultaba procedente para resolver el caso concreto, pues en efecto, el ordenamiento jurídico prescribe que no se puede ejercer el medio de control de cumplimiento respecto de una norma que conlleve la creación de un gasto, lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, evidenció de manera razonable en el caso bajo estudio, pues encontró acreditado que la prestación del servicio en forma permanente de las inspecciones de policía en el municipio de Fusagasugá requiere de la creación de nuevos cargos, la provisión de los mismos y el pago de recargos nocturnos y dominicales lo que conlleva, sin duda, un gasto.

La Sala encuentra que no se configuró el defecto sustantivo alegado por el actor, en tanto el Tribunal accionado no aplicó indebidamente lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues como se expuso anteriormente, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que evidenció en el caso bajo estudio, dicha norma sí resultaba aplicable, a lo que se agrega que tampoco incurrió en un defecto fáctico.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela, en tanto la decisión objeto de reproche constitucional no incurrió en defecto alguno. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00600-00 Actor: Guillermo Ernesto Polanco Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Guillermo Ernesto Polanco Jiménez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO