Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: GASEOSAS HIPINTO S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Tesis: Es infundado el recurso extraordinario de revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia e infracción del principio de congruencia, si el recurrente reitera los argumentos que expuso en el proceso ordinario.
SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de revisión formulado por la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. La sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S., absorbente de Gaseosas de Duitama S.A.1, por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de 1 Según lo manifestado en el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 202412012000018 del 23 de julio de 2012, la absorción se produjo “de acuerdo con el proceso de fusión perfeccionado mediante escritura pública No. 4474 del 19 de Noviembre de 2009, aclarada con la escritura pública No. 4632 del 26 de Noviembre de 2009 de la Notaría 11 de Medellín”.
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de obtener las siguientes declaraciones2: “1.) La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Tunja que a continuación se describen: a) Auto Inadmisorio No. 900142 del 18 de octubre de 2012, proferido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Tunja, notificado el día 15 de enero de 2013. b) Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. 900003 del 11 de febrero de 2013, proferido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Tunja, notificado el 25 de febrero de 2013. c) Liquidación Oficial de Revisión No. 202412012000018 del 23 de julio de 2012 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Tunja, notificada el 24 de julio de 2012. 2.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad GASEOSAS HIPINTO S.A.S. (Absorbente de la sociedad GASEOSAS DUITAMA S.A.) declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008. 3.) Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio”. 1.1.2.
Como fundamento de las pretensiones, Gaseosas Hipinto S.A.S. alegó, en síntesis, que: (i) Gaseosas de Duitama S.A., posteriormente absorbida por la actora3, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, determinando una pérdida líquida del ejercicio por valor de $16.383.312.000 y liquidando un saldo a favor de $1.476.689.000;
(ii) la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 202382011000037 del 21 de octubre de 2011, mediante el cual propuso modificar la declaración privada del impuesto sobre la renta, rechazando unas deducciones, desconociendo la pérdida líquida determinada por la sociedad, liquidando un impuesto sobre la renta líquida por valor de $3.632.714.000, generando un impuesto a cargo por valor de $1.841.070.000 e imponiendo una sanción por inexactitud por valor de $5.308.414.000;
(iii) 2 Folios 59 a 61 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Ver nota al pie 1. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la División de Gestión de Liquidación Tributaria profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 202412012000018 del 23 de julio de 2012, por medio de la cual modificó la liquidación privada presentada por el año gravable 2008, de acuerdo con lo planeado en el requerimiento especial;
(iv) Gaseosas Hipinto S.A.S. presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo el 24 de septiembre de 2012 ante la Alcaldía de Itagüí; (v) mediante Auto No. 900142 del 18 de octubre de 2012, la DIAN inadmitió el recurso al considerar que había sido interpuesto por fuera de la oportunidad legal, pues, si bien fue presentado el 24 de septiembre de 2012 ante la Alcaldía de Itagüí, sólo fue radicado ante la DIAN el 27 de septiembre de 2012, cuando ya había vencido el plazo legal, y (v) la sociedad presentó recurso de reposición contra el auto inadmisorio, pero la DIAN lo confirmó a través del Auto No. 900003 del 11 de febrero de 2013, manteniendo su posición sobre la extemporaneidad del recurso. 1.1.3.
En el concepto de la violación, Gaseosas Hipinto S.A.S. expuso los argumentos que pasan a sintetizarse. 1.1.3.1. Alegó que, de conformidad con el artículo 559 del Estatuto Tributario (ET), los escritos deben presentarse personalmente ante la administración a la cual se dirigen, o por interpuesta persona, con la debida identificación, y que “el signatario que esté en lugar distinto podrá presentarlos ante cualquier autoridad local quien dejará constancia de su presentación personal”.
Dijo que, de acuerdo con lo anterior, el representante legal de Gaseosas Hipinto S.A.S., el 24 de septiembre de 2012, presentó el recurso de reconsideración en la Alcaldía de Itagüí. Por lo tanto, el recurso resultó oportuno y no debió ser inadmitido. Alegó que la DIAN desconoció de manera arbitraria la norma citada, y sin fundamento legal alguno distinguió entre la presentación y la radicación del recurso, pese a que el artículo 559 del ET no consagra tal diferencia. Es decir, que la administración aplicó la norma de manera arbitraria y en contravía de la interpretación que le dio el Consejo de Estado en la Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del 19 de julio de 2007, expediente 14772, y la propia DIAN en el Concepto No. 021977 del 15 de abril de 2002, emitido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Normativa y Doctrina Tributaria. 1.1.3.2.
Luego, adujo que la declaratoria de nulidad de los autos inadmisorios del recurso de reconsideración conllevará que en el asunto se encuentre configurado el silencio administrativo positivo, en los términos del artículo 734 del ET, pues habrá que concluir que la DIAN no resolvió el recurso de reconsideración en el término legal. 1.1.3.3.
En cuanto al fondo de la cuestión debatida, arguyó que, al expedir la liquidación oficial demandada, la DIAN desconoció indebidamente la deducción del ajuste por inflación en venta de las acciones que tenía en la sociedad Valorem S.A., al considerar equivocadamente que ese valor constituía ganancia ocasional, y que aceptar esta deducción implicaría aceptar una pérdida en la venta de acciones, lo cual no es deducible, según el artículo 153 del ET.
Explicó que, para la DIAN, el costo de las acciones ya incluía los ajustes por inflación y, por lo tanto, no se podía solicitar como deducción en la declaración de renta. Empero, a su juicio, estos sí eran deducibles, para lo cual se basó en la doctrina de la DIAN fijada en el Concepto 025150 del 13 de abril de 1999, que establece que la pérdida generada en la venta de activos producto de la aplicación del sistema de ajustes integrales por inflación es deducible “hasta el valor de los ajustes por inflación aplicados”.
De igual manera, se sustentó en la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 2 de abril 2009, Expediente 16152, que precisó que el artículo 153 del ET, que prohíbe la deducción de la pérdida en la enajenación de acciones, no rige para los contribuyentes obligados a aplicar ajustes por inflación. Arguyó que la DIAN, en casos similares, ha aceptado la procedencia de la deducción de los ajustes por inflación en la venta de acciones.
Mencionó Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al respecto la Resolución 900080 del 15 de octubre de 2009, donde aceptó la deducción por la pérdida en venta de acciones solicitada por la sociedad Bancolombia. 1.1.3.4.
Luego, reprochó el desconocimiento de la deducción del ajuste por inflación efectuado a las acciones que la contribuyente poseía en Coltejer S.A. y en C.I. Coltejer S.A., mientras tal figura estuvo vigente. Al respecto, adujo que, al igual que con las acciones que tenía en Valorem S.A., cuando el costo de los activos (incluidos los ajustes por inflación) es superior al precio de venta, se genera una pérdida que es deducible hasta el valor de los ajustes por inflación efectuados.
Y agregó que en este caso tampoco aplica la restricción del artículo 153 del ET. También alega que la DIAN en un asunto anterior (Resolución 900.006 del 23 de enero de 2012) había reconocido la deducibilidad de los ajustes por inflación efectuados a las acciones que la sociedad Valorem S.A. tenía en Gaseosas del Llano S.A. Por tanto, argumentó que, bajo el principio de igualdad, la DIAN debió aplicar el mismo criterio en su caso. 1.1.3.5.
Por otro lado, alegó que, en la liquidación oficial de revisión, la administración le adicionó ingresos por $244.927.000, lo cual es incorrecto, pues tal suma corresponde al precio de venta de los derechos fiduciarios que tenía en Coltejer S.A. y en C.I. Coltejer S.A., y que fueron aportados a un patrimonio autónomo. Sobre el particular, explicó que, al calcular la base gravable del impuesto, cometió un error técnico, pues en lugar de registrar separadamente el ingreso por la venta de los derechos fiduciarios ($244.927.000) y el costo ajustado de los activos vendidos ($27.239.379.000), registró directamente el valor neto de la pérdida ($26.994.452.000).
Empero, este error en la presentación de las cifras no afecta el resultado final de la determinación de la renta líquida gravable, por lo que el impuesto a pagar Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sería el mismo si se hubiera hecho la presentación en la forma que la DIAN considera correcta. 1.1.3.6.
Por otra parte, advirtió que la DIAN incurrió en errores en la determinación del costo fiscal de los derechos fiduciarios, lo que afectó el cálculo de la pérdida en la venta de estos. En concreto, alegó que la administración confundió el concepto de costo fiscal con el de valor patrimonial de los activos, los cuales son conceptos distintos con diferentes propósitos en la normativa tributaria.
Más concretamente, señaló que el costo fiscal se refiere al valor de adquisición de un activo, incluyendo ajustes como la inflación, lo cual es relevante para determinar la ganancia o pérdida en la venta de ese activo. Mientras tanto, el valor patrimonial es el valor por el cual un activo se declara para efectos del impuesto al patrimonio.
Por lo tanto, para determinar la ganancia en la enajenación de los derechos fiduciarios, la DIAN debía utilizar costo fiscal ajustado y no el valor patrimonial, como lo hizo en la liquidación oficial cuestionada. Como fundamento del cargo, invocó el artículo 69 del ET, que define cómo se determina el costo de los activos fijos; el artículo 272 ibidem, que establece cómo se determina el valor patrimonial de las acciones, y el concepto de la DIAN consignado en el Oficio No. 06260 del 25 de Julio de 2006, que, según alega, avala el procedimiento utilizado por la sociedad para la determinación del valor patrimonial de las acciones. 1.1.3.7.
De otra parte, alegó que la DIAN desconoció que la pérdida generada en la venta de derechos fiduciarios es deducible, con lo cual infringió los artículos 90 y 149 del ET. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que, de acuerdo con la doctrina de la DIAN4, los derechos fiduciarios cedidos son activos distintos a los bienes que integran el patrimonio autónomo, esto es, que difieren de las acciones que fueron aportadas a este.
Entonces, por tratarse de derechos distintos, las restricciones tributarias aplicables a la venta de acciones, como la no deducibilidad de la pérdida, no deberían aplicarse a la venta de derechos fiduciarios. Adujo que la administración se equivocó al denegar esta deducción con fundamento en el artículo 153 del ET, ya que lo que originó la pérdida fue la enajenación de los derechos fiduciarios y no la venta de las acciones aportadas a los patrimonios autónomos.
Alegó que al asunto no le era aplicable la Ley 1607 de 2012, que estableció la limitación para deducir la pérdida en la venta de derechos fiduciarios cuyos activos subyacentes son acciones, pues fue expedida con posterioridad a los hechos de la demanda. 1.1.3.8. Cuestionó la imposición de la sanción por inexactitud, pues en el caso se presentaron diferencias en los criterios de interpretación de las normas aplicables.
Señaló que el artículo 647 del ET establece de manera taxativa los hechos que dan lugar a la imposición de la sanción, los cuales se refieren a la omisión de ingresos, a la inclusión de costos inexistentes, a la utilización de datos falsos, entre otros, y argumenta que ninguno de estos se configuró en la declaración de renta objeto de la liquidación oficial demandada.
Alegó que entre los requisitos para la imposición de sanciones está la preexistencia de una norma que tipifique el hecho como infracción y que consagre la sanción aplicable, la configuración del daño ocasionado al 4 Se refirió al Concepto nro. 01391 del 09 de enero del 2008 y al Oficio nro. 048995 del 02 de agosto de 2012. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado y la graduación de acuerdo con la gravedad de la falta.
Empero, ninguno de estos se cumplió en el caso concreto. Arguyó que la DIAN no tuvo en cuenta el principio de gradualidad en materia de sanciones, consagrado en el artículo 197 de la Ley 1607 del 2012, que exige que la sanción se aplique de forma, justamente, gradual, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la diligencia y cuidado, la reiteración, los antecedentes y el daño causado.
Argumentó que, según el último inciso del artículo 647 del ET, no se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar se deriva de diferencias de criterio entre la DIAN y el contribuyente en la interpretación de la normativa aplicable, siempre que los hechos y las cifras denunciados sean completos y verdaderos. En tal sentido, adujo que en su caso los datos declarados son completos y verdaderos, y que la sanción se originó en una diferencia de criterios. 1.2.
La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión A través de sentencia del 14 de noviembre de 20195, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, revocó el fallo del 18 de junio de 2015, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá había resuelto lo siguiente: “Primero. - Declarar la nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 900142 del 18 de octubre de 2012 y del auto confirmatorio del auto inadmisorio No. 900003 del 11 de febrero de 2013, proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja.
Segundo. - Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 202412012000018, del 07 de junio de 2012. Tercero. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2008, presentada por la Sociedad Gaseosas de Duitama S.A. (absorbida por Gaseosas Hipinto S.A.S.).
Cuarto. - Condenar en costas a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho el equivalente al 5% del valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, esto es, la suma de cuatrocientos treinta y un millones 5 Folios 383 a 394 del expediente de nulidad y restablecimiento. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trescientos ocho mil seiscientos cincuenta pesos ($431.308.650) M/Cte”.
(Subrayas de la Sala). En su lugar, la providencia objeto del recurso extraordinario resolvió: “1. Revocar la sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar: Primero: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 202412012000018, del 23 de julio de 2012, a través de la cual la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta a la demandante del año gravable 2008.
Segundo: A título de restablecimiento del derecho, fijar como liquidación del impuesto sobre la renta la contenida en la parte motiva de la providencia de última instancia. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas”. (Subrayas de la Sala). Lo anterior, de acuerdo con las consideraciones que la Sala pasa a sintetizar. 1.2.1.
Expuso que a la demandante le asistió la razón al señalar que el recurso de reconsideración había sido presentado en tiempo y de manera válida ante la Alcaldía de Itagüí, conforme con lo establecido en el artículo 559 del ET. Sin embargo, concluyó que no se configuró el silencio administrativo positivo, porque no transcurrió el término de un año entre la presentación del recurso de reconsideración y la demanda. 1.2.2.
En consecuencia, procedió con el estudio de fondo de los cargos de nulidad propuestos por la demandante. 1.2.2.1. Primero, se refirió a la deducción por pérdida en la cesión de derechos fiduciarios, y señaló que la corporación en casos anteriores había considerado que estos son activos distintos a las acciones subyacentes. Sin embargo, dijo que la venta de derechos fiduciarios tiene el mismo tratamiento fiscal que la venta de las acciones subyacentes y, por lo tanto, concluyó que no era procedente la deducción solicitada por la demandante.
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Determinó que la cesión de los derechos fiduciarios representativos de las acciones aportadas a los patrimonios autónomos constituye el hecho generador del impuesto a las ganancias ocasionales previsto en el artículo 300 del ET.
Por lo tanto, la pérdida originada en dicha enajenación no tiene efectos en el impuesto sobre la renta y, a su vez, no constituye una deducción en el sistema de depuración de la renta líquida de tal impuesto. En este punto, destacó que los únicos conceptos respecto de los cuales la demandante había sustentado la aplicabilidad al caso eran el oficio 01391 del 9 de enero de 2008 y el oficio 048995 del 2 de agosto de 2012, razón por la cual restringió a estos el análisis frente al caso concreto, y advirtió que: (i) la doctrina contenida en el Oficio 01391 del 9 de enero de 2008 no era aplicable porque se refería a supuestos fácticos distintos, esto es, estuvo delimitada a definir si el costo fiscal de un inmueble aportado a un patrimonio autónomo se determina en función del autoavalúo efectuado al momento de realización del aporte o al momento en el que la fiduciaria lo transfiere a un tercero fideicomitente, y (ii) el Oficio 048995 del 2 de agosto de 2012 no se encontraba vigente para el 22 de abril de 2009, época de presentación de la declaración privada del impuesto, ni para los días 21 de abril de 2011 y 23 de julio de 2012, cuando se expidió el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, respectivamente; es decir, consideró que se trataba de una interpretación proferida tiempo después de que culminara el procedimiento de gestión del tributo, razón por la cual no es posible conceder la garantía del artículo 2646 de la Ley 223 de 1995. 1.2.2.2.
Por otro lado, sostuvo que la actora había solicitado que, en caso de ser rechazada la pérdida originada en la cesión de derechos fiduciarios, se debía aceptar, de manera independiente, la deducibilidad del monto 6 “Artículo 264. Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos.
Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo”. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente a los ajustes integrales por inflación de las acciones poseídas en Coltejer S.A. y en CI Coltejer S.A., y que aportó a los patrimonios autónomos que dieron lugar a los referidos derechos fiduciarios enajenados.
Al respecto, señaló que estaba probado que la DIAN rechazó la deducción originada en la enajenación de derechos fiduciarios, que incluye los ajustes integrales por inflación de las acciones poseídas en dichas sociedades, las cuales fueron poseídas por la actora por más de dos años. En ese orden, recordó que la Ley 1111 de 2006 derogó el régimen de ajustes integrales por inflación, por lo que la deducción correspondiente a estos no podía ser aceptada, y reiteró que los efectos de tales ajustes se reflejan en la determinación del impuesto complementario a las ganancias ocasionales, generado por la enajenación de las acciones poseídas por más de dos años. 1.2.2.3.
En cuanto a la adición de ingresos no operacionales por valor de $244.927.000, señaló que, en los términos del artículo 300 del ET, los ingresos originados en la cesión de los activos fijos poseídos por más de dos años se afectan con los costos correspondientes, originando una ganancia o pérdida ocasional, según corresponda. En tal sentido, determinó que, en aplicación del principio de transparencia fiscal, los ingresos obtenidos por la enajenación de derechos fiduciarios, cuyo subyacente consistía en acciones de otras sociedades poseídas por la actora por más de dos años, no tiene incidencia en la determinación de su renta líquida gravable, toda vez que tal enajenación se encuentra sometida al impuesto a las ganancias ocasionales.
Entonces, sostuvo que, más allá del error de técnica en el que la actora aduce haber incurrido, la inclusión de los ingresos obtenidos por la cesión de los derechos fiduciarios ($244.927.000), así como el costo fiscal Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asociado ($27.239.379.000), deben ser incorporados a la sección de ganancias ocasionales, y no a la del impuesto sobre la renta. 1.2.2.4.
Luego, señaló que era ajustado a derecho el rechazo de la deducción de los ajustes por inflación. Dijo que, desde el año gravable 2007, tras la derogación del artículo 352 del ET por parte de la Ley 1111 de 2006, no era posible deducir en el impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada por la enajenación de acciones poseídas por más de dos años, ni el monto correspondiente a los ajustes integrales por inflación de esos activos.
Expuso que el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006 modificó el artículo 149 del ET, invocado por la actora, para dejar en claro que los ajustes integrales por inflación calculados hasta el año gravable 2006 integran el costo fiscal de los respectivos activos fijos, lo cual no significaba que el contribuyente tuviera derecho a una deducción equivalente al monto de dichos ajustes.
En suma, advirtió que la pérdida originada en la enajenación de las acciones poseídas por la actora durante un periodo superior a dos años en Valorem S.A. debía ser tratada conforme las reglas generales del impuesto complementario de ganancias ocasionales, esto es, ser restada de las ganancias ocasionales del periodo gravable para obtener la ganancia o pérdida ocasional neta, conforme con el artículo 311 del ET, por lo que el valor correspondiente a los ajustes por inflación respectivos no es deducible del impuesto sobre la renta. 1.2.2.5.
Por último, determinó que la sanción por inexactitud se ajustó a derecho porque la actora incluyó deducciones improcedentes en la 7 “Artículo 6°. Modifícase el artículo 149 del Estatuto Tributario, el cual queda así: ‘Artículo 149. Pérdidas en la enajenación de activos. El valor de los ajustes efectuados sobre los activos fijos a que se refieren los artículos 73, 90-2 y 868 de este Estatuto y el artículo 65 de la Ley 75 de 1986, no se tendrá en cuenta para determinar el valor de la pérdida en la enajenación de activos.
Para este propósito, forman parte del costo los ajustes por inflación calculados, de acuerdo con las normas vigentes al respecto hasta el año gravable 2006’”. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaración, relacionadas con la venta de derechos fiduciarios y ajustes por inflación. Sin embargo, aplicando el principio de favorabilidad, redujo la sanción del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el saldo a favor de la declaración privada, así: 1.2.3.
De acuerdo con todo lo expuesto, concluyó que la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada por la demandante, a partir de los renglones que se modifican, quedaría así: Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 2.1. La demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 20208, la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)9, “existir nulidad originada en la sentencia”.
Como fundamento de las pretensiones, en el acápite de hechos, la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. relató que10: (i) el 27 de junio de 2008, Gaseosas de Duitama S.A. y otros celebraron el Acuerdo de Salvamento de Coltejer S.A., con el fin de que el Grupo Kaltex S.A. de C.V. asumiera el control de esa compañía, debido a que se encontraba en causal de 8 Índice 2 del proceso en SAMAI. 9 Ley 1437 de 2011. 10 Se relacionan los que no fueron incluidos en el acápite de hechos de la demanda ordinaria.
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación inminente; (ii) en cumplimiento de las exigencias del Grupo Kaltex S.A., los accionistas mayoritarios de Coltejer se obligaron a ceder los derechos fiduciarios de los cuales eran titulares a las sociedades que dicho grupo indicara;
(iii) el 9 de julio de 2008, los accionistas celebraron contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración con Alianza Fiduciaria S.A., por medio de los cuales se crearon los Patrimonios Autónomos denominados Fideicomiso Acciones Coltejer y Fideicomiso Acciones C.I. Coltejer; (iv) el 14 de julio de 2008, Gaseosas de Duitama S.A. cedió a la sociedad Kaltex Sudamérica S.A. los derechos fiduciarios que tenía en el Fideicomiso Acciones Coltejer S.A., por un valor de $242.472.513, y (v) el 15 de julio de 2008, Gaseosas de Duitama S.A. cedió a Coltejer S.A. los derechos fiduciarios que tenía en el Fideicomiso Acciones C.I. Coltejer. 2.1.1.
Como primer cargo, expuso que la sentencia recurrida es nula “POR VULNERAR EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y POR EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA”. Dijo que, al resolver la controversia planteada, la autoridad judicial no valoró las pruebas aportadas al proceso —no especificó cuáles—, que demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una cesión de derechos fiduciarios, y concluyó equivocadamente, aplicando el concepto de transparencia fiscal, que se había tratado de una enajenación de acciones, lo que generó un fallo contrario a derecho que rechazó la pérdida registrada en la declaración, la cual, de conformidad con las normas vigentes para el período gravable 2008, era deducible del impuesto de renta. 2.1.2.
Como segundo cargo, expuso la “NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, AL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DE GASEOSAS HIPINTO POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 187 CPACA y LOS ARTÍCULOS 281 Y 287 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO”. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que la providencia violó el principio de congruencia en la modalidad de congruencia externa, pues omitió analizar varios cargos de la demanda y del recurso de apelación. En concreto, alegó que la providencia recurrida no tuvo en cuenta la doctrina fijada por la DIAN en los conceptos 030976 del 26 de octubre de 1999, 124479 del 27 de diciembre de 2000 y 01391 del 9 de enero de 2008, así como en los oficios 070308 del 7 de septiembre de 2007, 027479 del 14 de marzo de 2008, 076724 del 11 de agosto de 2008 y 048995 del 2 de agosto de 2012, allegados al expediente por la entidad en cumplimiento del auto de pruebas11, los cuales se refirieron a la no aplicabilidad del principio de transparencia fiscal al contrato de fiducia, criterio vigente en el momento en el que se expidió el requerimiento especial y la liquidación de revisión, y le permitían a la sociedad exigir la aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995.
Argumentó que la anterior doctrina de la DIAN, avalada por la jurisprudencia en forma reiterada, sostenía que “‘el bien aportado en forma irrevocable a la fiducia sale del patrimonio del fideicomitente porque lo enajena y en consecuencia respecto a cualquier otra operación que con posterioridad se realice sobre el mismo, ya no es titular el fideicomitente sino el patrimonio autónomo al que fue transferido’.
(Concepto 01391 del 9 de enero de 2008)”. Entonces, de conformidad con los conceptos de la DIAN, vigentes para el período gravable 2008, que no fueron tenidos en cuenta por la Sección Cuarta, los derechos fiduciarios objeto de la cesión realizada en desarrollo del Acuerdo de Salvamento de Coltejer eran activos diferentes a las acciones que fueron enajenadas de manera irrevocable al patrimonio autónomo y, por lo tanto, la pérdida se dio en la cesión o venta de los derechos fiduciarios, por lo que no era válido aplicar el artículo 153 del 11 Dictado en la audiencia inicial celebrada el 21 de enero de 2014.
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ET, que es la norma especial para las acciones, ni el artículo 300 ibidem, que regula la ganancia ocasional que se presenta cuando se enajenan activos poseídos por más de dos años.
Al respecto, agregó que, de acuerdo con los antecedentes de la Ley 223 de 1995, que modificó el artículo 102 del ET, la transparencia fiscal solo se consagra en relación con los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil y respecto de las utilidades obtenidas en el período gravable, y no respecto de los activos aportados al patrimonio autónomo.
Agregó que la Sección Cuarta omitió pronunciarse sobre las razones por la cuales las sentencias del Consejo de Estado que se invocaron no son aplicables al caso concreto. Y enfatizó que el hecho de que el juez de primera instancia haya omitido pronunciarse sobre los conceptos de la DIAN, así como sobre la aplicabilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y de la jurisprudencia invocada, no le impedían al ad quem decidir sobre tales aspectos. 2.1.3.
Por otra parte, alegó la “NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, AL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DE GASEOSAS HIPINTO POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 734 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO”. Señaló que, contra tales consideraciones del fallo recurrido, no existe un requisito según el cual tenga que haber transcurrido un año entre la presentación o inadmisión del recurso de reconsideración y la presentación de la demanda, para que se configure el silencio administrativo positivo, máxime cuando la consecuencia objetiva de este no depende de la interposición o no interposición de la demanda, sino del simple paso del tiempo sin que haya sido resuelto. 2.1.4.
A continuación alegó la “NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, AL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DE GASEOSAS HIPINTO POR AUSENCIA DE Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL ARTÍCULO 128 DE LA LEY 1607 DE 2012 QUE ADICIONÓ EL ARTÍCULO 153 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO”.
Al respecto, aseveró que la sentencia del 14 de noviembre de 2019 omitió pronunciarse sobre el argumento expuesto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, según el cual, solo a partir del 1º de enero de 2013, fecha en la que entró en vigor la Ley 1607 de 2012 (artículo 28), que adicionó el artículo 153 del ET, las pérdidas en la enajenación de derechos fiduciarios no son deducibles si el activo subyacente son acciones o cuotas de interés social o se trata de un activo cuya pérdida esté restringida de conformidad con las normas generales; lo que significa que, en los demás casos de enajenación de derechos fiduciarios, la regla general es y siempre ha sido la deducibilidad.
En tal sentido, dijo que en esa oportunidad se alegó que no era cierto que no fueran deducibles las pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios, como equivocadamente lo señaló la DIAN. Empero, la sentencia que se ataca nada dijo al respecto. 2.1.5. A continuación, alegó la “NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, AL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DE GASEOSAS HIPINTO POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 149 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Y POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 300 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO”.
Recordó que el fallo recurrido concluyó que, debido a la derogatoria del artículo 352 del ET por la Ley 1111 de 2006, desde el año gravable 2007 no era posible deducir en el impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada por la enajenación de acciones poseídas por más de dos años, y sostuvo que tal razonamiento es errado, pues desconoce lo manifestado por esa misma Sección en una sentencia anterior12, donde se precisó que, aún después de la derogatoria, los ajustes por inflación constituían renta 12 Citó la sentencia del 2 de abril de 2009, radicación: 11001-03-27-000-2006-00040-00(16152).
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinaria y las pérdidas ocasionales originadas en la enajenación eran deducibles de la renta bruta, sin que tuviera incidencia el término de posesión del activo.
Arguyó que en el caso concreto era procedente la aplicación del artículo 149 del ET y asimismo la deducción de los ajustes por inflación practicados a las acciones que poseía en Valorem S.A., independientemente del tiempo de posesión, por expresa disposición legal, reconocida por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado13.
Agregó que, el desconocer los ajustes por inflación efectuados a las acciones que tenía en Valorem S.A., la DIAN contrarió la posición que ella misma había adoptado en la Resolución 900080 del 15 de octubre de 2009, que reconoció la deducibilidad de los ajustes por inflación a la sociedad Bancolombia. 2.1.6. Luego, alegó la “NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, AL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DE GASEOSAS HIPINTO POR INAPLICACIÓN DE LA EXIMENTE CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 647 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO”.
Argumentó que la sentencia recurrida es nula porque omitió pronunciarse sobre un aspecto crucial de su defensa planteado en la demanda, esto es, la eximente de responsabilidad de la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 647 del ET, que establece que no se configura inexactitud sancionable cuando las diferencias en las declaraciones tributarias se deben a errores de apreciación o diferencias de criterio en la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completos y verdaderos.
La recurrente sostiene que en su caso se cumplían estas condiciones, ya que los datos declarados eran completos y verdaderos, y la discrepancia 13 Ídem. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la DIAN surgía de una diferencia de criterio en la interpretación de las normas tributarias.
Al respecto, invocó el salvamento de voto del consejero de Estado Jorge Octavio Ramírez Ramírez a la sentencia objeto del recurso, quien manifestó que reconocía la validez de su planteamiento y la omisión del fallo en considerarlo. 2.2. Oposición al recurso extraordinario de revisión El recurso fue admitido por el despacho sustanciador a través de auto del 22 de septiembre de 202214, que ordenó notificar y dar traslado a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a la DIAN y al Ministerio Público, conforme con lo previsto en el artículo 253 del CPACA. 2.2.1.
El magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Julio Roberto Piza Rodríguez, presentó contestación en la que: 2.2.1.1. Alegó que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, enfocado en hechos procesales externos a la labor del juez, y no constituye una discusión contra la autoridad judicial que la profirió. Por lo tanto, argumentó que la notificación del auto admisorio del recurso a la Sección Cuarta era improcedente, y solicitó que se le desvincule del proceso. 2.2.1.2.
Sin perjuicio de lo anterior, se opuso a los argumentos del recurso, señalando que éstos no están orientados a acreditar la configuración de la causal de nulidad originada en la sentencia, sino que buscan constituir una instancia adicional en el proceso, lo cual es improcedente. 2.2.1.3. Aseveró que la sentencia recurrida sí efectuó el análisis de los cargos de la demanda ordinaria que la recurrente considera que no fueron resueltos.
En concreto, señaló que la decisión: (i) sí analizó la 14 Índice 13. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación realizada en sentencias anteriores sobre el régimen de transparencia fiscal en los contratos de fiducia mercantil, pero concluyó que la posición vigente era aplicar el tratamiento fiscal de los activos subyacentes (acciones) a la enajenación de derechos fiduciarios;
(ii) precisó que la parte actora solo sustentó la aplicación de dos conceptos de la DIAN en específico, por lo que el análisis efectuado en el fallo se limitó a estos; (iii) determinó que la operación del contribuyente generaba el impuesto a las ganancias ocasionales, en los términos del artículo 300 del ET, razón por la cual no era necesario analizar la retroactividad del artículo 153 del ET, que se refiere al impuesto de renta, y (iv) sí analizó la aplicabilidad de la sanción por inexactitud y concluyó que estaba ajustada a derecho, pues las deducciones reclamadas no estaban amparadas por la normativa vigente. 2.2.1.4.
Citó y analizó sentencias previas de la misma Sección Cuarta15, que respaldan su posición sobre el tratamiento fiscal de la enajenación de derechos fiduciarios y la aplicación del régimen de transparencia fiscal. 2.2.1.5. Advirtió que muchos de los argumentos de la recurrente se centran en su inconformidad con la interpretación y aplicación del derecho realizada en la sentencia revisada, lo cual no es objeto del recurso extraordinario. 2.2.2.
La DIAN presentó contestación por intermedio de apoderado y expuso los argumentos que pasan a sintetizarse. 2.2.2.1. Argumentó que el recurso extraordinario de revisión no tiene como finalidad permitir una nueva valoración de las pruebas o una nueva interpretación del derecho, sino que procede únicamente cuando se configura alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley.
En 15 Sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 21703, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 14 de agosto de 2019, exp. 23513, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 24 de abril de 2020 (exp, 23307, CP: Milton Chaves García); sentencia del 18 de febrero de 2021 (exp. 24558, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), y sentencia del 17 de marzo de 2022 (exp. 24649, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal sentido, adujo que en este caso el recurso está siendo utilizado como una tercera instancia, para discutir nuevamente cuestiones que ya fueron debatidas y decididas en las instancias anteriores. 2.2.2.2.
Arguyó que en la actuación administrativa y en el proceso judicial ordinario se probó que el mecanismo utilizado por Gaseosas Hipinto S.A.S. para la salvaguarda de Coltejer fue la venta de acciones, y no una cesión de derechos fiduciarios, como lo pretende hacer ver la parte recurrente. Por lo tanto, señaló que la deducción reclamada era improcedente, en virtud del artículo 153 del ET. 2.2.2.3.
Afirmó que la Sección Cuarta sí analizó y se pronunció sobre los argumentos y las normas invocadas por la parte recurrente, pero que determinó que no eran aplicables al caso concreto. En particular, no desconoció el principio de congruencia, no infringió el debido proceso ni desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, sino que simplemente determinó que, dada la naturaleza del negocio jurídico (venta), era improcedente la aplicación de las deducciones que se desprendían del artículo 149 del ET.
Enfatizó que la Sección Cuarta analizó las sentencias invocadas por la demandante sobre la inaplicación del artículo 149 del ET y la deducción de los ajustes integrales por inflación, pero concluyó que estos últimos no eran aplicables al caso, ya que las normas que los regulaban ya estaban derogadas en el año 2008. 2.2.2.4. Arguyó que la Sección Cuarta no estableció un requisito no contemplado en el artículo 732 del ET para la configuración del silencio positivo, como afirma el recurrente, sino que explicó que este surge cuando transcurre un año desde la interposición del recurso de reconsideración sin que la administración lo haya resuelto, y que esto no ocurrió en el caso concreto, pues la demanda se interpuso antes del Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vencimiento de ese plazo, por lo que lo procedente era estudiar de fondo los cargos de la demanda. 2.2.2.5.
Por último, adujo que la imposición de la sanción por inexactitud era procedente al probarse que la realidad del negocio jurídico fue la enajenación o venta de acciones, caso en el cual las pérdidas no son deducibles. 2.3. Concepto del Ministerio Público 2.3.1. El procurador quinto delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que explicó que la causal invocada no tiene como objetivo proponer un debate sobre la corrección o incorrección del juzgamiento o sobre la apreciación de los hechos y las pruebas, sino que debe ceñirse a la existencia de una nulidad que se haya originado en la sentencia misma, lo que puede ocurrir, por ejemplo, si es dictada cuando el proceso esté suspendido, o si no cuenta con la motivación debida, entre otros.
De acuerdo con lo anterior, manifestó que el presente recurso extraordinario no cumple con las condiciones de procedencia, pues lo que busca la recurrente es plantear sus inconformidades con la decisión tomada en segunda instancia y que se realice un control de legalidad de la sentencia emitida por el Consejo de Estado, como si se tratara de una nueva instancia. III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia y oportunidad De acuerdo con lo previsto por los artículos 107 y 249 del CPACA y por el numeral 1 del artículo 29 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201916, 16 Reglamento interno del Consejo de Estado. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala Especial de Decisión es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión. La sentencia del 14 de noviembre de 2019, objeto del recurso, fue notificada el 16 de diciembre de 201917, y la presente demanda se radicó 18 de diciembre de 202018, es decir, dentro del plazo de un año posterior a la ejecutoria de la decisión, establecido en el artículo 25119 del CPACA. 3.2.
Del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal que implica una excepción a la cosa juzgada, pues constituye un medio de impugnación de las sentencias que han producido plenos efectos jurídicos. Ahora, como dicho recurso afecta el carácter de inmutable de la sentencia judicial ejecutoriada, las decisiones que se producen con ocasión de su interposición son de carácter excepcional, restrictivo, y están sometidas a las causales taxativamente previstas en la ley, con el fin de evitar que se convierta en una tercera instancia20.
No comporta entonces una nueva oportunidad procesal para reabrir el debate judicial, suplir la omisión probatoria de las partes, corregir yerros en la interpretación o la aplicación del derecho o en la valoración de las pruebas. En tal sentido, el recurrente debe cumplir los requisitos para presentar la demanda consagrados en el artículo 252 del CPACA, en los que, además de designar las partes y su representante, el nombre y domicilio del recurrente y los hechos y omisiones que le sirven de fundamento, deberá 17 Índice 26 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en SAMAI. 18 Índice 2 del proceso de revisión en SAMAI. 19 “Artículo 251.
Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
(…)”. (Subrayas de la Sala). 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 1993, Rad. 1992-00037-00 (Rev). Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalar con precisión la causal y exponer los motivos que justifican su procedencia21. 3.3.
La causal de revisión del numeral 5º del artículo 250 del CPACA 3.3.1. El numeral 5º del artículo 250 del CPACA previó como causal de revisión la de “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación ha precisado que, para la configuración de esta causal, deben estar reunidos los siguientes presupuestos22: (i) Que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación. (ii) Que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia, y no antes, ya que la proposición de nulidades procesales está sometida a las reglas de procedibilidad establecidas en el artículo 134 del Código General del Proceso (CGP).
(iii) Debe corresponder a alguno de los vicios señalados por el artículo 133 ibidem o alguna de las siguientes situaciones: cuando se le haga más gravosa la situación al demandante sin que exista demanda de reconvención; en los eventos en que la providencia carezca de motivación23; cuando se profiera un nuevo fallo en un proceso concluido 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de julio de 2013, Rad. 2012-00231-00 (Rev). 22 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de mayo de 2018. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01. 23 Frente a la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, esta Corporación ha precisado que “se presenta ante la carencia absoluta de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho sirvieron de fundamento a la decisión, o cuando se sustenta en circunstancias manifiestamente erróneas, incompletas o de actitudes dolosas”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. C.P. María Adriana Marín. Expediente radicación nro. 11001 03 26 000 2019 00143 00 (64827). Así mismo la Corporación ha dicho que esta causal también se presenta por violación al debido proceso por falta de congruencia. En este punto ver: Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de abril de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2013 00358 00. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con sentencia en firme; si se procede a dictar sentencia cuando previamente se ha aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención; si se profiere fallo como única actuación; cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso; cuando se dicta sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión; cuando existe un mayor o menor número de magistrados o de votos a los previstos, u otras situaciones que comporten una violación del derecho fundamental al debido proceso.
Así mismo, la jurisprudencia ha explicado que24 “se desprende del artículo 29 constitucional, cuya violación puede originar la nulidad del fallo respectivo, cuando la transgresión (…) se presente directamente en el fallo, por ejemplo, cuando no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva, o se decide por fuera de los términos que originaron la controversia”.
Es importante resaltar que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación25, “en principio, esta causal está limitada a los vicios procesales que surgen al momento de la expedición de la sentencia, mas no los acaecidos en etapas anteriores26. La jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación27, sin embargo, ha aceptado como hechos constitutivos de esta causal los vicios procesales ocurridos antes de proferirse la sentencia, siempre que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando fue 24 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de abril de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2013 00358 00. 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecisiete Especial de Decisión. Sentencia del 26 de enero de 2023. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 04168 00. 26 Cita original: “La Sala Plena, en uno de sus pronunciamientos concluyó que esa causal de revisión exige que el vicio se configure al momento en que se profiera la sentencia y que, por ende, no es posible “alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber que el artículo 145 ejusdem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe ‘antes de dictar sentencia’ ”.
Sentencia del 2 de marzo de 2010, exp. 11001- 03-15-000-2001-0091-01”. 27 Cita original: “En este sentido, la Corporación se ha pronunciado en las siguientes providencias: del 31 de mayo de 2011, expediente número 1100103150002008-00294-00; del 9 de marzo de 2010, expediente número 1100103150002002-1024-01; del 2 de marzo de 2010, expediente número 185; del 7 de febrero de 2006, expediente número 11001-03-15-000-1997-00150-00; del 18 de octubre de 2005, expediente número 11001-03-15-000-2000-00239-00, y del 20 de abril de 2004, expediente número 11001-03-15-000-1996- 0132-01”.
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida la sentencia recurrida28. Quien considere fue afectado, en todo caso, tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad o alegar el vicio oportunamente.
De lo contrario, la causal de revisión en cuestión será una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 134 del Código General del Proceso (C.G.P.) o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 136 ibidem”. 3.3.2.
La corporación ha sostenido que esta causal también se presenta por violación del principio de congruencia29. Al respecto, es pertinente tener en cuenta el artículo 281 del CGP, que prescribe: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
(…)”. (Subrayas de la Sala). El principio de congruencia se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que, en virtud de éste, el juez sólo puede pronunciarse respecto de las pretensiones, las pruebas y las excepciones que las partes hayan expuesto30. Este presenta dos ámbitos o facetas: la externa, que se refiere a la armonía que debe existir entre lo pedido y alegado por las partes; y la interna, relacionada con la 28 Cita original: “La jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”.
Sentencia del 2 de marzo de 2010, exp. 11001-03-15-000-2001-0091-01”. 29 Ver nota al pie 24. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de octubre de 2016, radicado: 25000- 23-42-000-2014-01139-01(2458-15). Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coherencia entre lo dispuesto en la parte resolutiva y los argumentos o razonamientos expuestos en la parte motiva de la providencia. La Sección Primera de esta corporación, en sentencia del 25 de enero de 201831, resaltó que, en virtud del principio de congruencia, “debe existir una correspondencia entre lo que se decide por el Juez y lo que constituye la materia del litigio”, pues “el pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso”32.
Asimismo, enfatizó que “la sentencia no puede reconocer lo que no se ha pedido (extra petita) ni tampoco más de lo solicitado (ultra petita), excepto en los casos autorizados expresamente por el legislador, como en los asuntos de familia y de protección de los derechos fundamentales”. Particularmente, sobre la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del principio de congruencia, esta corporación se pronunció en los siguientes términos33: “El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios”.
(Subrayas de la Sala). 31 Consejo de Estado, Sección Primera. Radicado: 25000-23-41-000-2013-00911-01. Consejera ponente: María Elizabeth García González. 32 En este punto, la Sección Primera citó: “Sentencia de 5 de junio de 1997, Expediente nro. 4092, CP Manuel Santiago Urueta Ayola”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, los funcionarios judiciales deben resolver los asuntos puestos en su conocimiento en atención a las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultra, extra o infra petita, como regla general.
Ahora, en caso de existir incongruencia, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente de su nulidad. Además, no debe dejarse de lado que, en el contexto del recurso extraordinario de revisión, no puede confundirse la falta de congruencia con la simple disparidad de criterios que presentan las partes contra las decisiones que les resultan adversas. 3.4.
Análisis del caso 3.4.1. La sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)34, “existir nulidad originada en la sentencia”.
Más concretamente, alega que la decisión cuestionada incurrió en violación del debido proceso y en desconocimiento del principio de congruencia porque no tuvo en cuenta algunos argumentos formulados en la demanda ordinaria, así como algunas pruebas allegadas a ese asunto. Para determinar si el recurso extraordinario de revisión se encuentra fundado, la Sala estima pertinente, en primer término, recordar los argumentos que fueron formulados por Gaseosas Hipinto S.A.S. en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para luego compararlos con el debate que se propone en esta oportunidad. 34 Ley 1437 de 2011.
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.2. Entonces, se observa que en la demanda primigenia, además del debate sobre la oportunidad del recurso de reconsideración, frente al que la decisión recurrida le dio la razón, Gaseosas Hipinto S.A.S. alegó, en síntesis, que la Liquidación Oficial de Revisión No. 202412012000018 del 23 de julio de 2012 era nula porque: (i) desconoció la deducción del ajuste por inflación en venta de las acciones que tenía en otra sociedad, al considerar equivocadamente que ese valor constituía ganancia ocasional, interpretación que no es consonante con la jurisprudencia el Consejo de Estado y con el criterio previamente expuesto por la propia DIAN en un concepto, así como en una resolución que reconoció tal derecho a la sociedad Bancolombia;
(ii) se equivocó al denegar la deducción del ajuste por inflación efectuado a las acciones que la contribuyente poseía en Coltejer S.A. y en C.I. Coltejer S.A., la cual sí era procedente, pues al caso no le era aplicable la restricción del artículo 153 del ET; (iii) equivocadamente le adicionó los ingresos correspondientes al precio de venta de los derechos fiduciarios que tenía en Coltejer S.A. y en C.I. Coltejer S.A.;
(iv) incurrió en errores en la determinación del costo fiscal de esos derechos fiduciarios, pues equivocadamente utilizó el valor patrimonial; (v) desconoció que la pérdida generada en la venta de derechos fiduciarios es deducible, pues, de acuerdo con la doctrina de la DIAN, esos derechos son activos distintos a los bienes que integran el patrimonio autónomo, por lo que no les son aplicables las restricciones tributarias aplicables a la venta de acciones, como la no deducibilidad de la pérdida, y (vi) no había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, pues en el caso se presentaron diferencias en los criterios de interpretación de las normas aplicables. 3.4.3.
A su vez, en el recurso extraordinario de revisión, Gaseosas Hipinto S.A.S., en suma, alegó que la sentencia del 14 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta: (i) no valoró las pruebas aportadas al proceso —no especificó cuáles—, que demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una cesión de derechos fiduciarios, y no a una venta de acciones;
(ii) no tuvo en cuenta los conceptos de la DIAN, que fueron allegados al expediente, de los que se Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desprendía que al asunto no le era aplicable el principio de transparencia fiscal, y que los derechos fiduciarios objeto de la cesión eran activos diferentes a las acciones que fueron enajenadas de manera irrevocable al patrimonio autónomo constituido para salvaguardar a Coltejer, precisando que la pérdida se produjo respecto del primero de tales negocios, no resultando entonces aplicable el artículo 153 del ET, que es la norma especial para las acciones, ni el artículo 300 ibidem, que regula la ganancia ocasional que se presenta cuando se enajenan activos poseídos por más de dos años; y agregó que la sentencia omitió indicar por qué no eran aplicables las sentencias del Consejo de Estado que se invocaron, para lo cual no era óbice el silencio del inferior;
(iii) aplicó un requisito inexistente respecto de la configuración del silencio administrativo positivo, esto es, que haya transcurrido un año entre la presentación o inadmisión del recurso de reconsideración y la presentación de la demanda; (iv) no se pronunció sobre el argumento expuesto en la demanda, según el cual, al momento de la declaración, las pérdidas en la enajenación de derechos fiduciarios eran deducibles si el activo subyacente eran acciones, lo cual sólo cambió a partir del 1º de enero de 2013, cuando entró en vigor el artículo 28 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 153 del ET;
(v) al concluir que, debido a la derogatoria del artículo 352 del ET por la Ley 1111 de 2006, desde el año gravable 2007 no era posible deducir en el impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada por la enajenación de acciones poseídas por más de dos años, desconoció que esa misma Sección35 había señalado que, aún después de dicha derogatoria, los ajustes por inflación constituían renta ordinaria y las pérdidas ocasionales originadas en la enajenación eran deducibles de la renta bruta, en los términos del artículo 149 del ET, sin que tuviera incidencia el término de posesión del activo, lo cual fue reconocido por la entidad en la Resolución 900080 del 15 de octubre de 2009, que aceptó la deducibilidad de los ajustes por inflación a la sociedad Bancolombia, y (vi) omitió pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que en 35 Citó la sentencia del 2 de abril de 2009, radicación: 11001-03-27-000-2006-00040-00(16152).
Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el caso se presentaron errores de apreciación o diferencias de criterio en la interpretación del derecho aplicable. 3.4.4. Siendo así, la Sala observa que, si bien la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. en el recurso extraordinario de revisión alega la configuración de una nulidad originada en la sentencia, como consecuencia de la supuesta infracción del debido proceso y del principio de congruencia, lo cierto es que los fundamentos expuestos buscan nuevamente: (i) revalidar la deducción del ajuste por inflación en la venta de las acciones que la demandante tenía en la sociedad Valorem S.A;
(ii) buscar que se acepte la deducción del ajuste por inflación efectuado a las acciones que tenía en Coltejer S.A. y en C.I. Coltejer S.A.; (iiii) controvertir la adición de los ingresos obtenidos por la venta de los derechos fiduciarios que tenía en dichas sociedades; (iv) confirmar que la pérdida generada en la venta de esos derechos fiduciarios es deducible del impuesto de renta, y (v) discutir la configuración de las condiciones para la imposición de la sanción por inexactitud. 3.4.5.
En efecto, la Sala advierte que, si bien la demandante alega que sobre tales aspectos la decisión recurrida no abordó algunos de los argumentos expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, o que no valoró las pruebas aportadas, o que no tuvo en cuenta la doctrina de la DIAN invocada en la demanda, lo cierto es que en realidad no pone de presente una falta de pronunciamiento sobre tales aspectos, sino que reitera la controversia que ya se agotó en el proceso ordinario en cuanto a la interpretación de la normativa, la jurisprudencia y la doctrina oficial que rigieron la declaración que en su momento presentó, por el impuesto de renta del año gravable 2008, la sociedad Gaseosas de Duitama S.A., luego absorbida por la recurrente.
De hecho, la Sala observa que, pese a que en el primer cargo del recurso se alega la falta de valoración de las pruebas que a juicio de la actora demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesión de derechos fiduciarios y no a una venta de acciones, la actora ni siquiera indicó a cuáles pruebas se refería. 3.4.6.
Adicionalmente, se observa que la actora alega que la providencia objeto de recurso no tuvo en cuenta los conceptos de la DIAN, aportados por la misma entidad en cumplimiento del auto de pruebas. Empero, lo cierto es que la decisión objeto de debate sí se pronunció al respecto cuando indicó que la demandante únicamente había sustentado la aplicabilidad de dos de esos conceptos al caso, por lo que a estos limitó el análisis que efectuó en el caso concreto. 3.4.7.
Asimismo, se observa que en el recurso se cuestiona el análisis que efectuó la sentencia del 14 de noviembre de 2019 sobre la configuración del silencio administrativo positivo. Empero, es evidente que el argumento allí propuesto no gira en torno a la violación del debido proceso o a la configuración de una incongruencia, sino que simplemente busca generar una controversia adicional, finalidad para la cual no es procedente este recurso extraordinario. 3.4.8.
La recurrente sostiene además que la sentencia no se pronunció sobre el argumento de la demanda relacionado con la deducibilidad de las pérdidas en la enajenación de derechos fiduciarios, si el activo subyacente eran acciones. Sin embargo, la Sala advierte que tal aspecto sí fue objeto de pronunciamiento, aunque contrario a los intereses de la actora.
En efecto, como se vio, la sentencia recurrida dijo sobre el particular que la venta de derechos fiduciarios tiene el mismo tratamiento fiscal que la venta de las acciones subyacentes y, por lo tanto, no era procedente la deducción solicitada por la demandante. 3.4.9. Se observa asimismo que la recurrente propone nuevamente el mismo debate ya resuelto sobre la deducibilidad del ajuste por inflación en venta de las acciones que tenía en otra sociedad, frente al cual reitera que la DIAN ya había reconocido tal derecho a Bancolombia en una oportunidad anterior.
Al respecto, hay que reiterar que la providencia recurrida resolvió tal argumento señalando que, debido a la derogatoria Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 352 del ET por la Ley 1111 de 2006, desde el año gravable 2007 no era posible deducir en el impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada por la enajenación de acciones poseídas por más de dos años.
Y, si bien la actora aduce en el recurso que con tal decisión se desconoció un pronunciamiento anterior de la misma Sección, lo cierto es que ello no constituye más que la continuación del debate ya agotado. 3.4.10. Finalmente, se observa que a la recurrente no le asistió la razón al sostener que la providencia omitió pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la sanción por inexactitud, pues al respecto la decisión manifestó que sí había lugar a tal sanción porque la actora incluyó deducciones improcedentes en la declaración. Y, de hecho, en virtud del principio de favorabilidad, la redujo del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar y el saldo a favor de la declaración privada. 3.4.11.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que los argumentos el recurso de revisión buscan revivir el debate que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además de adicionar la controversia con argumentos nuevos, pero ahora dirigidos contra la sentencia de segunda instancia, finalidad para la cual no puede emplearse este mecanismo extraordinario. 3.4.12.
Por lo expuesto, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 3.5. Costas Vistos los artículos 188 del CPACA36 y 365 del CGP37, en especial su numeral 8º, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 255 ibidem, y 36 “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 37 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a lo expuesto por esta corporación, la Sala considera que hay lugar a decretar condena en costas por agencias en derecho, en la medida en que se comprueba que la DIAN compareció a este proceso por conducto de apoderado debidamente constituido.
En consecuencia, se dará aplicación al Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 201638, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y se impondrá a su favor y a cargo de Gaseosas Hipinto S.A.S., la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. No se condenará al pago de gastos y expensas, toda vez que no se acreditó probatoriamente su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala Dieciocho Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. por concepto de agencias en derecho, por lo que deberá pagar a la DIAN la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. 38 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación: 11001 03 15 000 2020 05259 00 Demandante: Gaseosas Hipinto S.A.S. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En firme esta providencia, se ordena DEVOLVER al Tribunal de origen para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente Sala Especial Consejera de Estado Consejero de Estado JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR WILSON RAMOS GIRÓN Consejero de Estado Consejero de Estado (E) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.