Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que reconoció sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a docente oficial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 11 de enero de 20241, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 29 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de un docente oficial. 2.
Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Tutelar a favor del Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley, y además la aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - sala segunda de decisión Datada 29 de septiembre de 2023, a través de la providencia por medio de la cual se ordenó́ el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG (…) 1 Índice 1 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se solicita se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - sala segunda de decisión Datada 29 de septiembre de 2023, respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 761113333003202200291, y en su lugar, ordenar a esa entidad judicial proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, en ese sentido, que se denieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda. 3.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El señor Jhon Jairo Lozano Ramírez es docente del municipio de Tuluá. El 8 de octubre de 2021, el señor Jhon Jairo Lozano Ramírez solicitó al municipio de Tuluá el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.
Sin embargo, esa autoridad no resolvió de fondo la solicitud. El señor Lozano Ramírez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el municipio de Tuluá, para que se declarara la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo tras la petición del 8 de octubre de 2021.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. La demanda se adelantó bajo el radicado 76111-33-33-003-2022-00291-00 y correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Buga, que, por sentencia del 30 de marzo de 2023, accedió a las pretensiones.
Explicó que al personal docente sí le es aplicable la Ley 50 de 1990 en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación de cesantías liquidadas en forma anual y dijo acoger la tesis que, por vía de tutela, construyeron la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3, al señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, esa norma resultaba aplicable a los docentes.
También accedió a la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975, porque, según dijo, ese régimen resulta aplicable al personal docente sumado a que el FOMAG no acreditó haber consignado oportunamente ese concepto al demandante. Inconforme con la decisión, el FOMAG apeló y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 29 de septiembre de 20234, confirmó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia, en especial, por aplicación de las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional.
Sin embargo, revocó el reconocimiento de la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975. 2 Sentencia SU-098 de 2018. 3 Sentencias del Consejo de Estado del 20 de enero y 17 de junio de 2022, radicados 08001-23-33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021) y 47001-23-33-000-2019-00043-01 (3373-2020), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y William Hernández Gómez. 4 Notificada el 20 de octubre de 2023.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el FOMAG manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En especial, sobre la relevancia constitucional señaló que el principio de sostenibilidad fiscal tiene carácter constitucional y debe ser un criterio orientador de las decisiones judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió en los siguientes vicios de fondo: En desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.
Explicó que la sentencia cuestionada, pese a que data del 29 de septiembre de 2023 fue notificada el 20 de octubre de 2023 cuando ya era de obligatoria aplicación la sentencia de unificación que dictó el órgano de cierre y que dijo que no resultaba procedente reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG.
En defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 a un docente oficial que es beneficiario del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. Que el FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989 y se rige por el principio de unidad de caja a diferencia de las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 que administran cuentas individuales para el pago de las cesantías de cada trabajador.
Que el procedimiento para la apropiación y transferencia de las sumas equivalentes a las cesantías de los docentes se encuentran previstas en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, artículos 8 y 36 de la Ley 715 de 2001, artículos 12 y 13 del Decreto 196 de 1995 que deben interpretarse en concordancia con el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 y en ninguno de los casos prevé la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de los afiliados.
Que, por eso mismo, no existe posibilidad de consignar las cesantías de la forma prevista en la Ley 50 de 1990. Concluyó que la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 es incompatible con el régimen especial docente. 5. Trámite Por auto del 16 de enero de 2024, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y vinculó en calidad de terceros con interés, a Jhon Jairo Lozano Ramírez, al alcalde de Tuluá y al juez tercero administrativo de Buga.
En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 17 de enero de 20245. 6. Intervenciones El magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. 5 Índice 7 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que no desconoció́ la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Que, si bien la sentencia fue notificada el 20 de octubre de 2023, lo cierto es que la fecha de expedición es del 29 de septiembre de 2023 y fue convocada para ser discutida en Sala de esa fecha. Resaltó que la sentencia de unificación que se alega como desconocida señaló «que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», y que por eso el precedente era de aplicación inmediata solo respecto de los procesos que se encontraran en curso.
La juez tercera administrativa de Buga sostuvo que no vulneró ningún derecho al FOMAG porque adoptó la decisión de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en ejercicio de la autonomía judicial y acorde con el precedente vertical vigente. Que, además, la decisión acusada fue anterior a la expedición de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.
La jefe de la oficina asesora jurídica del municipio de Tuluá pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. Dijo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora y que prueba de ello es que las pretensiones se encuentran dirigidas únicamente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El apoderado de Jhon Jairo Lozano Ramírez pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, porque el proceso agotó las dos instancias pertinentes y, en últimas, la discusión recae sobre un asunto meramente económico.
Que, en todo caso, no había vulneración a los derechos fundamentales del FOMAG porque la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue dictada con antelación a la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023 del 11 de octubre de 2023, que el hecho de que hubiera sido notificada el 20 de octubre de 2020 no contraviene el precedente.
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se deje sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la decisión de acceder a las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de un docente oficial.
La Sala anticipa que amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo al aplicar las reglas fijadas en la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta que, en este caso, el docente sí se encontraba afiliado al FOMAG. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Por un lado, los requisitos generales6 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos7 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala comenzará por verificar si la acción de tutela promovida por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.1.
La relevancia constitucional del asunto se encuentra acreditada, pues en caso de que se hubiere realizado una indebida determinación del régimen aplicable a las cesantías de los docentes oficiales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho estaría comprometido el derecho al debido proceso del FOMAG. Además, la Sala, como juez de tutela, no puede pasar por alto el deber de verificar si se impuso una condena al Estado con fundamento en una norma que no corresponde, pues, de ser así, se afectaría el patrimonio público.
La propia Corte Constitucional ha determinado que “cuando la controversia económica reviste un interés general porque afecta de manera injusta y antijurídica el patrimonio público, tal situación, habilita la intervención del juez de tutela con fundamento en el derecho y la obligación de proteger el erario” (sentencias T-540 de 2013 y 610 de 2015). 3.2.
La demanda de tutela también cumple con el requisito de inmediatez porque la sentencia del 29 de septiembre de 2023 fue comunicada por correo electrónico a las partes el 20 de octubre de 2023, es decir, fue efectivamente notificada el 24 de octubre de 2023, siendo así, entre esa fecha y la presentación de la tutela (11 de diciembre de 2023) transcurrieron 2 meses y 17 días, término que no supera el plazo de seis meses establecido por la Sala Plena esta Corporación. 3.3.
El FOMAG agotó los recursos judiciales ordinarios, pues presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Tampoco era viable que la parte actora presentara recurso extraordinario de revisión en contra la sentencia del 29 de septiembre de 2023 porque los argumentos que plantea en la demanda de tutela no encajan en ninguna de las causales de que trata el artículo 2508 del CPACA. 6 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 7 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 8 ARTÍCULO 250.
CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.
Así mismo, advierte la Sala que la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, esto es, expuso de manera clara que la vulneración de los derechos fundamentales invocados proviene, en esencia, porque la sentencia cuestionada fue notificada con posterioridad a la vigencia de la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la indebida aplicación de la Ley 50 de 1990 a un docente que cuenta con un régimen especial de cesantías. 3.5.
Tampoco se cuestiona un fallo de tutela, pues, como se dijo, los demandantes cuestionan las decisiones de segunda instancia adoptadas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Análisis del caso concreto En el caso concreto, el FOMAG señala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en (i) desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 porque la sentencia del 29 de septiembre de 2023 fue notificada el 20 de octubre de ese mismo año cuando ya era aplicable la sentencia de unificación y, (ii) en defecto sustantivo porque aplicó reglas del régimen general de cesantías a un docente oficial beneficiario del régimen especial.
En ese mismo orden, se resolverán los cargos propuestos. Sobre el desconocimiento del precedente. Para la Sala, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en desconocimiento del precedente porque la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado es posterior a la providencia cuestionada (29 de septiembre de 2023).
De hecho, la sentencia alegada como desconocida señaló que «la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables».
En este caso, la Sala encuentra que, en efecto, el 28 de septiembre de 2023, el magistrado ponente de la decisión cuestionada, convocó a sala de decisión el 29 de septiembre de 2023 y entre los proyectos a estudiar se encontraba el expediente 76111-33-33-003-2022-00291-00. La sentencia aquí acusada fue adoptada en esa sala de decisión. Por lo tanto, al margen de que la sentencia del 29 de septiembre de 2023 fuera notificada el 20 de octubre de 2023, la decisión cuestionada existió previo a que fuera dictada la sentencia de unificación. La notificación es un acto procesal de publicidad de la providencia para las partes, pero, en esencia, la decisión fue adoptada cuando 3.
Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todavía no existía un precedente unificador en el órgano de cierre de lo contencioso administrativo.
En consecuencia, no prospera el cargo de desconocimiento del precedente judicial. Sobre el defecto sustantivo. Para resolver, la Sala se referirá, como primera medida, al régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989 y al régimen general de que trata la Ley 50 de 1990. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir de la promulgación de esa norma estarían a cargo de la Nación y serían pagadas por el FOMAG.
El artículo 15 de esa ley, sobre las cesantías señaló que: 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Por su parte, la Ley 50 de 1990, reformó el Código Sustantivo del Trabajo y, entre otros asuntos, señaló la existencia de dos regímenes de cesantías, el primero existente con anterioridad a esa norma y el segundo, el creado por el artículo 99 de la Le 50 que previó lo siguiente:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo anterior, la Sala precisa que los docentes tienen un régimen especial de cesantías regulado por el artículo 15, numeral 3°, de la Ley 91 de 1989.
Esa norma prevé que los intereses de cesantías se deben calcular en función del Depósito a Término Fijo (DTF) que establece la Superintendencia Financiera cada año. Además, en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para el pago de las prestaciones económicas, el FOMAG «deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley ( ) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios».
En cambio, en el régimen general de cesantías cada trabajador cuenta con una cuenta individual en el fondo de cesantías al que se encuentra afiliado y los intereses se reconocen en un equivalente del 12 % anual o proporcionales por fracción. Siendo así, no resultaría compatible aplicar las reglas del régimen general al régimen especial docente, toda vez que, se insiste, en el régimen especial docente no está prevista la existencia de cuentas individuales e, incluso, la forma en la que se liquidan los intereses es diferente en cada régimen.
Además, aunque la Ley 344 de 1996 extendió las reglas del régimen general de cesantías a todas las personas que se vincularan a órganos o entidades del Estado, lo cierto es que el artículo 13 excluyó de esa aplicación a las personas beneficiarias de derechos convencionales y de la Ley 91 de 1989. Ahora, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia cuestionada, sostuvo que si bien “el régimen de las cesantías del Magisterio está contemplado en el artículo 15, numeral 3°, de la Ley 91 de 1989 y que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 exceptuó al personal docente, lo cierto era que “dicha interpretación exegética no se compadece con la interpretación constitucional que reporta el mayor beneficio para el empleado y que se ajusta a los postulados del artículo 53 de la Carta Política, como se pasará a explicar conforme al precedente judicial fijado en la materia por la Corte Constitucional”.
Enseguida, el tribunal demandado se refirió al contenido de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que, según dijo, fue reiterado en la sentencia SU- 041 de 2020 y concluyó que “las sentencias de unificación (SU) de la Corte Constitucional son usualmente sentencias “hito” de obligatorio cumplimiento, en tanto, como sucede con las sentencias SU-098 de 2018 y SU- 041 de 2020 -aplicables al caso sub lite-, crean una sub regla de derecho constitucional, la cual consiste básicamente en que no debe interpretarse el régimen especial de los docentes como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad, en relación con la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990”.
Luego de esa precisión, en la sentencia acusada se concluyó que el docente era beneficiario de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y frente a los cargos del FOMAG sobre la falta de identidad fáctica entre el caso resuelto por la SU-098 de 2018 y el caso puesto a consideración del tribunal, sostuvo: 43. Y aunque la demandada plantea en la apelación una supuesta inaplicación al caso concreto de la sentencia SU-098 de 2018, la Sala dirá que el supuesto fáctico de dicho precedente judicial es plenamente aplicable al sub lite, en tanto allí se debatió la situación de un docente oficial al que no se le consignaron oportunamente sus cesantías, situación similar a la que ocupa ahora la Sala. 44.
En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser el demandante una docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine.
Frente a las anteriores consideraciones, la Sala comienza por decir que, tal y como lo señala el tribunal demandado, las sentencias que emite la Corte Constitucional, en condición de máximo juez de la jurisdicción constitucional, al ejercer la revisión de sentencias de tutela y al unificar jurisprudencia, tienen fuerza vinculante porque fijan la forma cómo deben interpretarse las normas.
Es decir, cuando se dicta una sentencia de unificación, «el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante»9. Sin embargo, para que las reglas que se fijan en las sentencias de unificación sean aplicadas, los casos deben guardar similitud fáctica y jurídica, pues solo de esa manera es como se afianza la interpretación y aplicación uniforme del derecho.
En lo que aquí interesa, es cierto que la sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional, en aplicación del principio de favorabilidad, determinó que era procedente reconocer el pago de la sanción prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 a un docente. Pero no puede pasarse por alto que ese reconocimiento se hizo porque el docente no había sido afiliado durante el vínculo laboral al FOMAG y, en consecuencia, no le habían sido pagadas cesantías.
Es más, posteriormente, en sentencia SU-573 de 2019, la propia Corte Constitucional precisó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable en todos los casos, precisamente por la ausencia de identidad fáctica entre quienes se encuentran afiliados al FOMAG y gozan de un régimen especial de cesantías y quien no fue afiliado al respectivo fondo.
En lo que interesa, esa sentencia dijo: Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.
Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad10. 9 Sentencia C-634 de 2011. 10 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.
Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.
Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.
De la revisión del caso que dio origen a la sentencia SU-098 de 2018 y el caso analizado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sala encuentra que no tienen similitud fáctica. En efecto, mientras en el caso analizado por la Corte se trató de un docente en provisionalidad cuyo vínculo laboral terminó sin que el ente territorial para el que trabajó lo hubiera afiliado al FOMAG, en el caso del señor Jhon Jairo Lozano Ramírez se trata de un docente vinculado al municipio de Tuluá con vínculo laboral vigente y debidamente afiliado al FOMAG11.
En consecuencia, para este caso específico, no era posible aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, pues, se insiste, no existía identidad fáctica con los hechos que dieron origen a esa providencia12. En lo que tiene que ver con la sentencia SU-041 de 2020, la Sala encuentra que tampoco resultaba aplicable al caso del señor Jhon Jairo Lozano Ramírez porque no comparte similitud fáctica.
Los hechos que dieron origen a la sentencia de unificación se dieron en el marco de la falta de respuesta a diferentes derechos de petición de docentes que pretendían el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas y la indexación hasta la fecha en que se efectuara el pago de la moratoria.
De hecho, el problema jurídico en ese caso se contrajo a «determinar (i) si las entidades accionadas vulneraron el derecho de petición de los accionantes al no dar respuesta de fondo a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en el artículo 23 Superior; y (ii) si la falta de previsión de un periodo de transición para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a partir de lo expuesto en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, ha derivado en el quebrantamiento de los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución». 11 Expediente del proceso ordinario.
Archivo 05 Anexos Demanda. 12 La Sala estima pertinente mencionar, a modo meramente ilustrativo, que, incluso, la precisión de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 coincide con la distinción desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, que unificó reglas en este sentido: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». Aunque la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 no se encontraba vigente para la fecha en que fue dictada la providencia objeto de tutela, coincide con la sentencia SU-573 de 2019 en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en favor de un docente oficial solo resulta aplicable cuando el docente no esté afiliado al FOMAG.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala no pasa pasar por alto que, en efecto, como lo sostuvo el tribunal demandado, la sentencia SU-041 de 2020 señaló que «el reconocimiento de esta prestación económica frente a los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000».
Sin embargo, esa conclusión no conduce de manera inequívoca a aceptar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable en todos los casos a docentes. La lectura de esa conclusión debe realizarse en conjunto con los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-041-2020, que para afirmar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales hizo alusión a la sentencia SU-098 de 2018, decisión que, como se vio, fue dictada en el caso de un docente que no fue afiliado al FOMAG y, por esa razón, la Corte determinó que, en garantía de los derechos laborales y por el principio de favorabilidad, podía aplicarse la Ley 50 de 1990 en ese especial caso.
Siendo así, aunque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca enunció como subreglas de derecho las establecidas en las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional para concluir que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a todos los casos de docentes oficiales, lo cierto es que no consideró que la subregla establecida en la sentencia SU- 098 de 2018 fue establecida para casos de docentes que no fueron debidamente afiliados el FOMAG, regla que no se cumple en el caso del señor Lozano Ramírez, que se encuentra afiliado al FOMAG y goza de los beneficios del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.
Tampoco tuvo en cuenta que la sentencia SU-041 de 2020 no fijó una subregla aplicable al caso del demandante porque la sentencia tuvo origen en un caso de violación al derecho fundamental de petición, pero no se discutía el derecho a la aplicación del régimen general de cesantías al personal docente. Por esas razones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo al determinar que el régimen general de cesantías era aplicable por favorabilidad a los docentes que están afiliados al FOMAG y que, por ende, gozan de un régimen especial.
En consecuencia, la Sala concederá el amparo solicitado y en la parte resolutiva se darán las órdenes correspondientes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, se dispone: 2. Dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76111-33-33-003-2022-00291-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de 20 días, contado a partir de la notificación de esta decisión, dicte sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. 4. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.
Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN