CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00847-01 (48472) Actor: CICON S.A. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Nulidad de los actos que impusieron una multa al contratista sometida a las reglas del Banco Mundial.

Falta de competencia temporal, non bis in ídem y falsa motivación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A. SÍNTESIS DEL CASO En el marco del contrato de obra pública n.º IDU-BM-164 del 28 de diciembre de 2005, el IDU le impuso una multa a su contratista, CICON S.A., mediante las resoluciones n.ºs 2388 del 7 de julio y 4099 del 14 de octubre de 2009, por no entregar las obras dentro del término pactado, esto es, el 15 de febrero de 2008.

La parte actora pretende la nulidad de las referidas resoluciones y el pago de los perjuicios causados. B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. Mediante la demanda presentada el 17 de noviembre de 2010 (fl. 56, c. ppal, 1ª instancia), en ejercicio de la acción contractual, en contra de IDU, la firma CICON S.A. formuló las siguientes pretensiones (fls. 9 a 11, c. ppal, 1ª instancia): 2 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución n.º 2388 del 7 de julio de 2009 expedida por la Directora Técnica de Mantenimiento (E), Doctora ELIANA CONSTANZA MEDINA PABUENCE, por medio de la cual se declara que la sociedad CICON S.A. en desarrollo de la ejecución del contrato n.º IDU-BM-165 de 2005, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, de conformidad con lo consignado en la parte motiva, de terminar las obras en la fecha prevista, es decir, el 15 de febrero de 2008, y como consecuencia de ello impone una penalidad del uno (1) por mil (1000) del valor de las obras de construcción desde el 15 de febrero de 2008, hasta la fecha en que aparezca demostrada la terminación completa de las obras y ordena la publicación del acto una vez ejecutoriado en un medio de comunicación de amplia circulación, en el Diario Oficial y su comunicación a la Procuraduría General y a la Cámara de Comercio donde se encuentre inscrita la sociedad.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución n.º 4099 del 14 de octubre de 2009 expedida por la Directora Técnica de Mantenimiento (E), Doctora ELIANA CONSTANZA MEDINA PABUENCE, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto y se confirma en todas sus partes la resolución n.º 2388 del 7 de julio de 2009. TERCERA: Que se ordene el restablecimiento del derecho a favor de CICON S.A. como consecuencia de las declaraciones de nulidad de las resoluciones impugnadas, y se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU al pago de la totalidad de los perjuicios ocasionados y que resulten probados en el proceso por medio de las diferentes pruebas solicitadas, dentro de los cuales se encuentran entre otros los siguientes: 3.1.

La suma de penalidad o multa impuesta, que se cree que será valorada en una suma aproximada de CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($409.600.000), valor que corresponde a la sanción máxima permitida contractualmente, en caso de que tenga que ser pagada o su valor sea descontado de las actas de pago o facturas, o de la liquidación del contrato. 3.2.

La pérdida financiera por no percibir los pagos de las actas o facturas presentadas y no canceladas o a las que se les aplicó o descontó el valor de la multa impuesta. 3.3. La afectación de la empresa en los procesos de selección de contratistas de las entidades públicas. 3.4. La afectación al buen nombre de la empresa por la inscripción de la multa ante la Procuraduría General de la Nación y el registro de la Cámara de Comercio. 3.5.

A toda otra suma que resulte probada dentro del proceso. CUARTA: Que se condene a la entidad demandada a reconocer sobre todas las sumas que resulten probadas los intereses moratorios comerciales correspondientes y subsidiariamente los intereses civiles más la corrección monetaria. QUINTA: Que se condene en costas al demandado. SEXTA: Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, ordenando la actualización de las sumas al momento del pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del mismo estatuto. 3 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 2.

En los hechos (fls. 11 a 35, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora señaló que el objeto del contrato IDU-BM-164 de 2005 se concretó en la construcción y rehabilitación del acceso a los barrios y pavimentos locales de la ciudad de Bogotá, grupo n.º 13. Afirmó que el acta de iniciación del contrato de obra en cuestión se suscribió ocho meses después de firmado el contrato, debido a que el IDU no contaba con los estudios, los diseños ni los planos de la obra, falencias que se reiteraron durante toda la ejecución contractual, hasta el punto que el contratista debió corregir y rehacer dichos documentos. 2.1.

Afirmó que la fecha de terminación del contrato quedó, originalmente, para el 24 de junio de 2007, pero, el 1 de mayo del mismo año, de común acuerdo, las partes la prorrogaron por tres meses más, es decir, hasta el 1 de septiembre de 2007. La prórroga se debió a situaciones ajenas al contratista, principalmente, obras adicionales. 2.2.

El 21 de julio de 2007, mediante el otrosí n.º 1, las partes redujeron las metas físicas a ejecutar por los problemas de redes de acueducto y alcantarillado, motivo por el que no era posible construir todo lo contratado con el valor original; sin embargo, esta reducción no significó una disminución de las cantidades de trabajo, puesto que las actividades que quedaron eran de mayor complejidad. 2.3.

El 21 de septiembre de 2007, mediante el acta n.º 24, las partes suspendieron la ejecución del contrato, con el fin de revisar alternativas para la continuidad de las obras. Por tanto, el vencimiento del contrato se extendió hasta el 14 de octubre de 2007, pero dos días antes de esta fecha, se prorrogó hasta el 15 de marzo de 2008. 2.4.

El 7 de diciembre de 2007, el contratista presentó solicitud para el restablecimiento del equilibrio contractual por los defectos en los estudios, diseños y planos que retrasaron la ejecución, el no pago del componente global ambiental y de gestión social, la mayor permanencia en la obra, sobrecostos por transporte, del cemento, del pavimento y de los materiales de relleno y los ajustes de precios.

Estas reclamaciones, según la demanda, guardaron relación con los atrasos del contratista durante la ejecución contractual y que fueron advertidos por el interventor. Esta solicitud fue negada por el IDU mediante comunicación n.º IDU- 114199DTM-4000 del 5 de marzo de 2008. 2.5. El 15 de marzo de 2008 venció el plazo del contrato de obra en estudio. 4 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 2.6.

Previa presentación de descargos, mediante resoluciones n.º 1181 y 2725 del 22 de abril y del 1 de agosto de 2008, el IDU impuso multas al contratista por el retraso en la entrega de las obras. 2.7. El 12 de agosto de 2008 se llevó a cabo una nueva audiencia de descargos por el incumplimiento del contratista de no entregar todas las obras antes de la finalización del plazo contractual.

El 7 de julio de 2009, mediante resolución n.º 2388, el IDU impuso al contratista una multa diaria equivalente al uno por mil del valor de las obras de construcción, desde el 15 de febrero de 2008 hasta la fecha en que se terminaran todas las obras. El 14 de octubre de 2009, por medio de la resolución n.º 4099, el IDU confirmó esta sanción. 3.

Como concepto de la violación (fls. 35 a 53, c. ppal, 1ª instancia) señaló que los actos administrativos demandados no tienen motivación fáctica, si se tiene en cuenta que el contratista no incumplió ninguna obligación. Con similares argumentos tuvo como probada la desviación de poder. 3.1. Estimó improcedente la multa después de finalizado el contrato, toda vez que dicha figura tiene naturaleza conminatoria y no sancionatoria.

Por consiguiente, la multa resultaba procedente durante la ejecución contractual y no fuera de ella, como se expidió. Además, señaló que para el momento en que se profirió la multa todas las obligaciones estaban cumplidas. 3.2. Sostuvo que se violó el non bis in idem, por cuanto los incumplimientos que se le endilgan ya habían sido sancionados mediante las resoluciones n.ºs 1181, 2527, 4360 y 1048, las cuales se encuentran demandadas ante esta jurisdicción. 3.3.

Señaló que los reclamos por desequilibrio contractual estaban directamente relacionados con los atrasos que tuvo la obra, razón por la cual la demandada buscó sancionarla para frenar este tipo de reclamaciones. Efectivamente, sostuvo que la iniciación tardía de la obra, como consecuencia de la falta de diseños, estudios y planos, los cuales además fueron entregados de manera incompleta o errada, afectó los tiempos y las obras por ejecutar.

Igualmente, el contratista debió complementar algunos de esos documentos. También advirtió reiterados inconvenientes con las redes de servicios públicos, la temporada invernal, la falta de planeación del IDU, las restricciones a los vehículos de carga decretadas por el 5 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Distrito y la realización de múltiples obras adicionales, que llevaron a una mayor permanencia en la obra. 3.4.

También alegó incumplimientos en los pagos, la omisión de suspender la obra ante las falencias de los diseños y redes de acueducto y alcantarillado y amenazas a los empleados del contratista por parte de las Autodefensas Unidas de Colombia; además, solicitó tener en cuenta como cargos de la demanda todos los expuestos en los descargos y el recurso de reposición en vía administrativa. 3.5.

Con fundamento en todo lo expuesto, estimó probada la excepción de contrato no cumplido, por cuanto fue el IDU el que se sustrajo del cumplimiento de obligaciones que hicieron imposible cumplir al contratista. 3.6. Por último, tuvo por violado el derecho de contradicción, toda vez que el IDU, bajo el argumento de que los recursos deben resolverse de plano, se abstuvo de decretar las pruebas pedidas por el contratista.

II. Trámite de primera instancia 4. Admitida la demanda1, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente al IDU (fl. 59, c. ppal, 1ª instancia). 5. El IDU contestó la demanda (fls. 62 a 83, c. ppal, 1ª instancia) y sostuvo que los actos administrativos enjuiciados se expidieron para sancionar al contratista por no terminar las obras dentro del plazo definitivo otorgado, a diferencia de otras sanciones que se impusieron, con el fin de apremiar al contratista para que se atuviera a los plazos de ciertas actividades. 5.1.

Reiteró las consideraciones de la respuesta dada a la reclamación por desequilibrio económico. Sostuvo que el contratista pactó y se avino a las prórrogas y de buena fe se recondujo la relación contractual. Precisó que el contrato en estudio fue financiado con fondos provenientes de un crédito otorgado por el Banco Mundial, razón por la cual se regía por las normas de dicho organismo y en lo no previsto por las estipulaciones expresas de las partes y por la legislación nacional. 1 Se admitió el 20 de enero de 2011. 6 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 5.2.

En los términos expuestos, estimó que la cláusula 49.3 permitía utilizar la multa para apremiar o sancionar, a título indemnizatorio, al contratista, como ocurrió en esta oportunidad; que, una vez finalizado el plazo para entregar las obras, el contratista había incumplido con esta obligación. Igualmente, advirtió que el contrato establecía el procedimiento para imponer dicha sanción, el cual se respetó íntegramente. 5.3.

Sostuvo que estaba demostrada la excepción de contrato no cumplido, toda vez que el contratista tuvo múltiples retrasos, que nunca pudo superar. Por su parte, la demandada estuvo atenta al cumplimiento de sus obligaciones. Señaló que se pactó en el numeral 17.1. del acuerdo que el último mes del contrato estaba destinado para el recibo y entrega de obras, las que no entregó al finalizar el plazo total del contrato. 6.

Mediante auto del 26 de mayo de 2011, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 120, c. ppal, 1ª instancia). 7. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 182, c. ppal, 1ª instancia), las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 208 a 238, c. ppal, 1ª instancia). III. La sentencia de primera instancia 8.

El 21 de junio de 2013, el Tribunal a quo dictó sentencia (fls. 240 a 258, c. ppal, 2ª instancia), en la que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no existía ni falta ni falsa motivación, por cuanto la única prueba encaminada a desvirtuar los fundamentos fácticos de los actos administrativos acusados se centraba en el testimonio del ingeniero Salomón Niño Ortiz, que se limitó a referir los costos adicionales en los que incurrió el contratista, pero sin otro apoyo probatorio. 8.1.

Consideró que hizo bien la entidad demandada en apoyar sus decisiones en los informes de la interventoría, por cuanto esta era la obligación de esta última, sin que se lograran demostrar infundados los hallazgos advertidos al IDU. 8.2. Frente a la improcedencia de la multa, precisó que se trataba de una cláusula penal, por cuanto “la consecuencia de la declaración de incumplimiento de la obligación de terminar el contrato (sic) es la imposición de una cláusula penal y no 7 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual una multa como lo quiere hacer ver el actor” (fl. 252, c. ppal, 2ª instancia), por cuanto lo que se buscaba era la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento definitivo y no conminar al contratista, como es propio de la multa. 8.3.

Finalmente, concluyó que, como la cláusula penal se pactó, así como su monto, “el IDU gozaba de la facultad de autotutela declarativa -o privilegio de decisión previa- al ejercer la función administrativa, a través de la expedición de las resoluciones 2388 del 7 de julio de 2009 y la que confirmó 4099 del 14 de octubre de 2009, que son ejecutivos y ejecutorios, es decir, que se hallan revestidos de obligatoriedad por sí mismos y que pueden ser ejecutados por la administración de forma directa, con sus propios medios y puede esta también hacerlos cumplir por sus destinatarios aun coercitivamente, sin necesidad de la participación de la autoridad judicial para convalidarlos o refrendarlos” (fl. 254, c. ppal, 2ª instancia). 8.4.

Sobre la no práctica de las pruebas solicitadas en la vía gubernativa, precisó que aunque algunas no se decretaron en ese procedimiento, sí se practicaron en este proceso, sin que las mismas tuvieran el efecto de variar las decisiones atacadas. 8.5. Consideró que otras multas tuvieron fuente distinta de la que aquí se analiza, por cuanto se trató de otros incumplimientos.

Igualmente, se respetó el derecho de audiencia de la actora, por cuanto se le dio oportunidad de rendir descargos. 8.6. Finalmente, sobre las reclamaciones de desequilibrio, que a juicio de la parte actora explicaban los retrasos, consideró que no se trataba de un cargo de nulidad, sino de un motivo de defensa por los presuntos incumplimientos, razón por la cual se abstuvo de estudiarlo.

IV. Recurso de apelación 9. El 26 de julio de 2013, la parte actora (fls. 260 a 271, c. ppal, 2ª instancia) apeló la sentencia del a quo, con fundamento en que: 9.1. La multa resultaba improcedente, por cuanto, a pesar de que el IDU sostuvo que la sanción impuesta era una cláusula penal pecuniaria, lo cierto era que tenía todos los visos de una multa, tal como se desprende de la interpretación de la 8 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual cláusula 49.3 del contrato.

Reiteró que para el momento de la imposición de la multa, todos las obras estaban entregadas y en funcionamiento. 9.1.1. Estimó que la multa fue utilizada con meros fines sancionatorios y no de apremio, con lo cual se configuró la desviación de poder. 9.1.2. Insistió en que la multa sólo se podía imponer durante la ejecución contractual, “por la naturaleza misma de la figura, pues esta, es una medida de apremio al contratista para que cumpla el objeto del contrato, por lo que, una vez superado el plazo y cumplido el objeto contractual, la multa se vuelve inocua.

En el caso que nos ocupa, el plazo del contrato ya se había vencido y las obras ya habían sido ejecutadas hacía varios meses, por lo que la imposición de la multa era un imposible, es por eso, que la entidad de forma amañada y sorpresivamente con el aval del a quo, impone la cláusula penal como sanción, no obstante que aplica en realidad es cláusula de la multa o penalidad” (fl. 267, c. ppal, 2ª instancia). 9.2.

La violación del debido proceso, por cuanto ya se había sancionado mediante otras resoluciones por los mismos hechos. 9.3. En el expediente obran otras pruebas, además del testimonio que cita el a quo, para demostrar la falsa motivación, como los modificatorios al contrato inicial que dan cuenta de la mala planeación y la ausencia de los estudios, diseños y planos, así como los problemas con las redes de acueducto.

Todos estos documentos, a su juicio, ponen de presente que las demoras que se presentaron en la ejecución son imputables a la demandada. 9.3.1. El proceso de reclamación por desequilibrio, originado por la falta de planeación de la entidad, que generó múltiples obras adicionales e imprevistas, dio lugar a la iniciación de diferentes procesos sancionatorios, inclusive, ad portas de la terminación del contrato, como el aquí enjuiciado. 9.3.2.

Las reclamaciones por desequilibrio, reitera, justifican los incumplimientos, al tiempo que ponían de presente la falta de planeación de la entidad, lo que dejaba sin piso las motivaciones de los actos administrativos demandados, en los que se imputaba el incumplimiento al contratista. 9 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 9.3.3.

El a quo omitió pronunciarse sobre el deber de colaboración de la entidad demandada, por cuanto no actuó ante los constantes problemas con la comunidad, las empresas de servicios públicos y la Secretaría de Movilidad. También tiene probado el perjuicio causado, toda vez que el IDU certificó que el pago de la sanción fue por $463.492.733. 9.3.4.

Está probado que para el 15 de marzo de 2008, las obras estaban terminadas y que sólo quedaban pendientes cuestiones menores, las cuales dependían de gestiones del IDU, Codensa y la Secretaría de Movilidad, de lo cual también se deriva que cuando se expidió la resolución n.º 2388 de 2009 y su confirmatoria, los hechos ya estaban superados.

V. Trámite en segunda instancia 10. Después de concedido por el a quo (fls. 213 y 214, c. ppal, 2ª instancia) y admitido el recurso por esta Corporación (fl. 284, c. ppal, 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 329 y 330, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en que las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 331 a 349, c. 272, ppal, 2ª instancia).

C. CONSIDERACIONES VI. Jurisdicción y competencia 11. Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del IDU, establecimiento público del orden distrital, la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. 12. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía2, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 2 La cuantía del presente asunto se estimó en la suma de $409.600.000, que corresponde al 10% del valor del contrato y al máximo establecido para la sanción cuestionada (fl. 53, c. ppal, 1ª instancia). 10 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual VII.

La legitimación en la causa 13. La parte actora está legitimada para pedir la nulidad de resoluciones demandadas al ser la contratista de la relación contractual en la que se produjeron, al tiempo que la entidad demandada, además de ser la contratante, también fue la que expidió dichas resoluciones. VIII. La acción procedente y su ejercicio oportuno 14.

La acción es la procedente, toda vez que la nulidad de los actos contractuales, como las multas, se puede intentar a través de la acción contractual, en los términos del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Igualmente, con solo tomar la fecha de la resolución que resolvió el recurso de reposición frente a la decisión cuestionada, resolución n.º 4099 del 14 de octubre de 2009 (fls. 138 a 205, c. 2) y la de la presentación de la demanda, el 17 de noviembre de 2010 (fl. 56, c. ppal, 1ª instancia), es claro que esta fue oportuna, con mayor razón si se tiene en cuenta que se agotó el trámite de conciliación prejudicial (fls. 525 a 527, c. 2).

IX. Plan de solución del caso 15. Para resolver el fondo del asunto, la Sala determinará la naturaleza jurídica de los actos demandados. Después, estudiará cada cuestionamiento formulado en la demanda y reiterados en la apelación, para lo cual, después de un breve resumen de las posiciones del a quo y de las partes, entrará a realizar el análisis jurídico pertinente, para finalmente resolver de conformidad con lo probado3.

X. De la naturaleza jurídica de los actos demandados 16. La Sala advierte que el contrato en estudio fue financiado con un préstamo del Banco Mundial, tal como se consignó en la Sección 4, “Datos del Contrato”, en el cual se aprecia que el prestatario fue el Distrito Capital de Bogotá, al tiempo que el referido organismo fungió como prestador del dinero para la realización del proyecto (fl. 225, c. 2). 3 Las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes.

Igualmente, las copias simples se valorarán de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación: Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007- 01081-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 17.

Ahora, respecto del régimen jurídico del contrato, solamente se señaló que el idioma y la ley que lo regiría “se especifican en los Datos del Contrato” (Sección 3, Condiciones del Contrato, 3.3.1). En el numeral [3.1.] de la cláusula de referencia de las condiciones del contrato, Sección 4, “Datos del Contrato”, se acordó que la “ley por la cual se regirá el contrato es la de COLOMBIA” y que las inhabilidades serían las de la ley colombiana (fl. 227, c. 2). 18.

Lo anterior, en principio, significa que las partes no tuvieron la intención de someter el contrato a las estipulaciones del Banco Mundial, tal como lo permitía el artículo 13 de la Ley 80 de 19934, para todo lo relacionado con los procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes; sin embargo, en uso de su autonomía de la voluntad, respecto de las multas, acordaron en la cláusula [49.3] su imposición, pero descartaron que la comunicación sobre la procedencia o no de ellas fuera un acto administrativo.

En efecto, así se consignó (fls. 239 y 240, c. 2): El procedimiento para la imposición de multas se podrá iniciar de la siguiente manera: Cuando el interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos aquí señalados, informará al contratista por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas de su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del contrato.

Copia de esta comunicación, será remitida por el interventor al contratante (sic). Si dentro de los cinco (5) días siguientes al día en que se le haya informado al contratista lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito dirigida al contratante y al interventor, se entenderá tal silencio como una señal de aceptación por parte del contratista en cuanto a la existencia del incumplimiento.

En tal caso, el contratante podrá imponer la multa correspondiente mediante acto administrativo. Si hubiere objeción por parte del contratista en los términos señalados en el párrafo anterior, el contratante citará al contratista a una audiencia de descargos ante el (la) Director (a) General del Instituto de Desarrollo Urbano o a quien este (a) delegue, en la cual el contratista expondrá verbalmente y por escrito las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación del interventor.

En la misma audiencia, el interventor sustentará las razones que motivaron su comunicación. 4 Efectivamente, el contrato fue firmado el 28 de diciembre de 2005. Dicho artículo prescribía: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.

Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-294 de 2004 “en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales”. 12 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Dentro de los diez (10) días siguientes a la audiencia de descargos, o durante la misma -si a juicio del (la) Director (a) General del Instituto de Desarrollo Urbano o su delegado resultare procedente, el contratante indicará al contratista si considera procedente o no la imposición de una multa por las razones señaladas en la comunicación remitida por el interventor.

Cuando la comunicación al contratista se efectúe con posterioridad a la celebración de la audiencia de descargos, esta deberá ser efectuada por escrito. Sin embargo, la comunicación en cuanto a las consideraciones del contratante sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo de conformidad con las definiciones que al respecto tenga en el país del contratante (se destaca). 19.

En los términos anteriores, es claro que en el contrato no se acordó la facultad unilateral sobre las multas y, por consiguiente, la intención de las partes sobre este particular es que estuviera sometido al derecho privado5. 20. Vale aclarar que lo expuesto no impide su análisis de cara a su verdadera naturaleza como actos contractuales; sin que ello suponga una variación de la causa de la demanda y, en principio, de las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, la Sala procederá a analizar cada uno de los fundamentos expuestos por la parte actora en contra de la multa impuesta. 21. De las condiciones para la imposición de la multa 21.1. El a quo consideró que al contratista se le impuso una cláusula penal pecuniaria, como quiera que se buscó la indemnización de los perjuicios causados con el incumplimiento definitivo, y no conminar al contratista para el cumplimiento.

Además, sostuvo que como las partes fijaron la facultad, el procedimiento y el monto de la cláusula penal, el IDU tenía la competencia para imponerla. 21.2. La parte actora, tanto en la demanda, como en su alzada, estimó que los actos administrativos demandados le impusieron una multa, lo cual solo procedía dentro de la ejecución contractual, en atención a su naturaleza conminatoria.

Además, afirmó que para el momento de la imposición, los incumplimientos ya estaban superados. 5 Aquí vale aclarar que a través de la prórroga n.º 2 del 12 de octubre de 2007, además de extender el plazo de ejecución por cinco meses, se estableció un nuevo cronograma para dicho periodo y una multa por su incumplimiento. En efecto, en la cláusula tercera de dicho modificatorio se estableció que “sin perjuicio de las multas pactadas” se impondrían multas por el atraso “en el cumplimiento del cronograma indicado en la anterior estipulación” y que las mismas se harían a través de acto administrativo (fl. 255, c. 2).

Sobre este tipo de multas, ya la Subsección se pronunció en la sentencia del 1 de febrero de 2018, exp. 52.549, M.P. Marta Nubia Velázquez Rico. 13 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 21.3. La parte demandada, además de señalar que se trató de una sanción con fines indemnizatorios, sostuvo que la cláusula número 49.3 así lo permitía, y como se trataba de un contrato estatal financiado con recursos del Banco Mundial, estaba sometido a sus reglamentos, que quedaron reflejados en el contenido de la citada cláusula. 21.4.

Teniendo en cuenta que la multa en estudio se reguló por el derecho privado, se tiene que los artículos 1592 y 1594 del Código Civil tan sólo se refieren a la cláusula penal, sin ninguna referencia al concepto de multa, y le asignan dos finalidades6: (i) la de estimación anticipada de perjuicios y (ii) la de pena por el simple retardo.

En la codificación en cita no existe una referencia al concepto de multas, al menos no con esa denominación. Esto se explica en la medida que dicha figura está inmersa en la doble finalidad de la cláusula penal pecuniaria. 21.5. En efecto, el deudor, para asegurar el cumplimiento, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (artículo 1592 del Código Civil).

Por consiguiente, antes de la mora del deudor, el acreedor sólo podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal. Una vez verificada la mora7, es posible exigir la pena o la obligación principal, al arbitrio del acreedor, pero no simultáneamente, a menos “que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (artículo 1594 ejusdem)8.

Tampoco se acumulan la indemnización de perjuicios y la pena, salvo pacto expreso en contrario (artículo 1600 ejusdem)9. 6 En tal sentido, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de diciembre de 2009, expediente 68001 3103 001 2001 00389 01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 7 En torno a la mora, el Código Civil prescribe: “ARTÍCULO 1595. <CAUSACIÓN DE LA PENA>.

Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. // Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. 8 El artículo 1594 del Código Civil dispone: “ARTÍCULO 1594. <TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA>.

Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (se destaca). 9 El artículo 1600 del Código Civil establece: “<PENA E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>.

No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. En esa vía, el artículo 72 del Decreto Ley 222 de 1983 prescribía: “(…) El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante”. 14 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 21.6.

En la resolución 2388 del 7 de julio de 2009, aquí enjuiciada, en la transcripción in extenso de los informes del interventor, se concluyó (fl. 73, c. 2): En consecuencia el contratista debió terminar las obras el 15 de febrero de 2008, lo cual no sucedió de acuerdo a lo verificado por la interventoría con la comunicación C.636/CB.830/08/5.2 (anexo n.º 2), por tanto es claro que se configuró el incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en cláusula [49.3] “Incumplimiento en la terminación de la obra”, la cual establece “Si a la finalización de la fecha prevista de terminación de las obras de construcción estas no hubiesen sido terminadas, previo requerimiento del interventor o del contratante, se causará una multa diaria del UNO (1) por mil del valor de las obras de construcción, hasta que se satisfaga la obligación. 21.7.

En el numeral [49.3] citado arriba, se acordó (fl. 238, c. 2): [49.3] EL MONTO Y PROCEDIMIENTO DE LAS PENALIDADES SERÁ EL SIGUIENTE: En caso de incumplimiento de sus obligaciones, el contratista se hará acreedor a las siguientes penalidades o multas: (…) POR INCUMPLIMIENTO EN LA TERMINACIÓN DE LA OBRA Si a la finalización de la fecha prevista de terminación de las obras de construcción estas no hubiesen sido terminadas, previo requerimiento del interventor o del contratante, se causará una multa diaria del UNO (1) por mil del valor de las obras de construcción, hasta que se satisfaga la obligación (se destaca). 21.8.

Vale recordar que la terminación del contrato en estudio quedó pactada a 10 meses, según la cláusula [17.1] de la Sección 4, “Datos del Contrato”10. En tal sentido, es claro que al vencimiento de este plazo el contrato se encontraba finalizado; sin embargo, es preciso reiterar que un mes era para la preconstrucción, ocho para ejecución de las obras y uno para entrega de las mismas. 21.9.

En esos términos, como el contrato tenía un plazo de ejecución original de 10 meses (cláusula 17.1. arriba referida) y como el acta de iniciación se firmó el 24 de agosto de 2006, la fecha de terminación inicial se fijó para el 24 de junio de 2007 (fls. 257 a 259, c. 2). Con posterioridad, el 24 de mayo de 2007, las partes prorrogaron el plazo por tres meses más, esto es, hasta el 24 de septiembre siguiente (fls. 250 a 252, c. 2).

El 7 de septiembre de 2007, las partes suspendieron la ejecución por el 10 En efecto, en dicha cláusula se acordó (f. 230, c. 2): “La fecha prevista de terminación de la totalidad de las obras será la que se consigne e n el acta de iniciación del contrato. // El plazo de ejecución del proyecto es: diez (10) meses, contados desde la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato, distribuidos así: un (1) mes para la etapa de preconstrucción; nueve (9) meses para la etapa de construcción [de los cuales ocho (8) meses son exclusivamente para la ejecución de las obras y un (1) mes, exclusivamente para la entrega y recibo de las obras por parte de la interventoría]”. 15 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual término de 20 días, contados a partir del 21 de septiembre, con reiniciación el 11 de octubre y con nueva fecha de finalización del contrato para el 14 de octubre de 2007 (fls. 269 y 270, c. 2).

El 12 de octubre de 2007, las partes prorrogaron el contrato por cinco meses más, es decir, hasta el 14 de marzo de 2008 (fls. 253 a 256, c. 2), fecha en la que finalizó el negocio. 21.10. La denominada resolución n.º 2388, que impuso la pena aquí cuestionada, fue expedida el 7 de julio de 2009, es decir, cuando se había vencido el término de ejecución total del contrato; sin embargo, el incumplimiento allí imputado fue la no terminación de las obras dentro de los nueve meses (un mes de preconstrucción y ocho de ejecución de las obras), esto es, hasta el 15 de febrero de 2008.

Entonces, si bien faltaba un mes del plazo del contrato, exclusivamente, para la entrega y recibo de las obras, el término para la finalización de las mismas estaba plenamente cumplido, que fue lo que se sancionó la multa en estudio. 21.11. Lo anterior deja en evidencia que lo que las partes quisieron sancionar fue un incumplimiento en la terminación de las obras.

Ahora, en el artículo segundo de la resolución arriba citada se declaró (fl. 63, c. 2): Como consecuencia de la anterior declaración [de incumplimiento], imponer a CICON S.A., por el incumplimiento de la obligación de terminar las obras en la fecha previsto para ello, una penalidad diaria del uno (1) por mil (1000) del valor de las obras de construcción, desde el 15 de febrero de 2008, hasta la fecha en que aparezca demostrada la terminación completa de las obras.

PARÁGRAFO: La anterior penalidad se impone a título indemnizatorio por los perjuicios causados con la mora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, los cuales fueron estimados anticipadamente por las partes en los numerales 49.1 y 49.3. de la Sección 4, Datos del Contrato (se destaca). 21.12. Si bien se intenta darle efectos indemnizatorios a la sanción impuesta, lo cierto es que la misma iba hasta el cumplimiento de la obligación principal o su monto máximo, lo que indica que se trató de una sanción conminatoria.

En esa medida, a diferencia de lo sostenido por la parte actora, no estaba sujeta su efectividad al plazo de ejecución, por cuanto no fue pactada así, sino que había que esperar hasta el vencimiento del plazo para entregar las obras, sin que por esto desapareciera la exigibilidad de esta obligación, de donde se desprende, se insiste, su condición conminatoria. 16 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 21.13.

De lo anterior es claro que las partes pactaron una sanción, cuyo pago no extinguía la obligación principal de terminar las obras, tal como lo permitía el artículo 1594 del Código Civil. 21.14. En esta medida, la pena impuesta no puede considerarse como extemporánea, sino que atendió lo pactado por las partes y, por lo tanto, se impone negar este cargo. 22.

La violación del non bis in idem 22.1. Sobre este punto, el a quo señaló que la causa que originó las sanciones fue distinta, razón por la cual consideró infundado este cargo, sin más explicaciones; en la apelación, la parte actora insiste en que fue sancionado por los mismos hechos dos veces a través de las resoluciones n.ºs 1181, 2527, 4360 y 1048. 22.2.

En tal sentido, se tiene probado que mediante la resolución n.º 1181 del 22 de abril de 2008 (fls. 273 a 285, c. 2), confirmada por la resolución n.º 2527 del 1 de agosto siguiente (fls. 326 a 354, c. 2), el IDU impuso una multa al contratista por “las actividades que presentan atrasos a corte del día 15 de noviembre de 2007” (fls. 274, c. 2).

En consecuencia, en la primera resolución citada se resolvió:

ARTÍCULO SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración, imponer a CICON S.A., una multa de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) M/CTE, por cada día calendario transcurrido a partir del 15 noviembre (sic) de 2007, hasta la completa satisfacción de las obligaciones incumplidas conforme con el cronograma previsto. Para su liquidación se tendrá en cuenta el límite del monto máximo establecido en cláusula 49.1 de los “Datos del Contrato”. 22.3.

Para el 15 de noviembre de 2007, la interventoría informó que eran 21 las actividades que estaban pendientes, según el cronograma (fls. 53 y 54, c. 14, oficio C.636/CB.0724/07/5.2 del 4 de diciembre de 2007) y para el 10 de enero de 2008, en una nueva visita a la obra, constató que de esas 21 actividades aún estaban pendientes nueve, a saber (fls. 114 a 125, c. 14, oficio C.636/CB.0773/08/5.2 del 14 de enero de 2008): DESCRIPCIÓN FECHA COMIENZO FECHA FIN DÍAS DE ATRASO (+) O ADELANTO (-) Zona 1 grupo 1 24/08/2007 02/02/2008 Sumideros K0+029/K0+100Z1G1 05/11/2007 14/11/2007 57,0 Remate de andenes adoquín arcilla K0+029+245Z1 15/10/2007 13/11/2007 58,0 Zona 1 grupo 2 24/08/2007 21/02/2008 Zona 1 grupo 2 Calzada izquierda 23/10/2007 13/02/2008 17 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Sumideros Z1G2 izquierda 23/19/2007 06/11/2007 65,0 Zona 2 grupo 2 24/08/2007 15/02/2008 K0+060aK0+540 24/08/2007 15/02/2008 Rellenos subbase Z2G2 K0+060 a K0+540 24/08/2007 10/11/2007 61,0 Rellenos base Z2G2 K0+060 a K0+540 29/08/2007 12/11/2007 59,0 Muros de contención espacio público k0+250 / k0+420 izq 17/09/2007 26/10/2007 76,0 Muros de contención espacio público k0+420 / ko+460 izq 24/09/2007 02/11/2007 69,0 Zona 1 grupo 17 24/08/2007 15/02/2008 K0+200 a k0+260 24/08/2007 15/02/2008 Construcción box cullvert 24/08/2007 27/10/2007 75,0 Intersección diag 62 G sur cra 72 05/11/2007 15/02/2008 Excavación mecánica k0+000 a k0+020 Z1 G17 06/11/2007 10/11/2007 61,0 22.4.

Los anteriores retrasos fundaron la multa impuesta en la referida resolución n.º 1181 de 2008. 22.5. Por su parte, a través de la resolución n.º 4360 del 26 de noviembre de 2008 (fls. 352 a 389, c. 2), confirmada por la resolución 1048 del 17 de noviembre de 2009 (fls. 439 a 494, c. 2), el IDU impuso una nueva multa por “cada defecto notificado por el interventor al contratista mediante la comunicación C.636/CB.0926/08/5.2 radicada el 30 de mayo de 2008” (fls. 387, c. 2, numeral segundo de la parte resolutiva de la citada resolución).

En esta comunicación se consignó el “resumen de los defectos existentes y que no han sido subsanados a pesar de las solicitudes presentadas mediante las comunicaciones relacionadas al inicio de esta comunicación” (fls. 18, c. 9). 22.6. Efectivamente, en la referida comunicación, el interventor señaló defectos en la zona 1, grupo 1 y 2 del Barrio La Estancia y grupo 17 del Barrio Galicia; zona 2, grupo 2 Barrio El Tesoro.

En estos puntos se hicieron reproches similares frente a las siguientes actividades: redes hidrosanitarias, cámaras para las redes de ETB y Codensa y Gas Natural y la EAAB, estado del pavimento, estado del espacio público, señalización horizontal y vertical, limpieza general y elaboración de planos record y entrega a las empresas de servicios públicos; y en la zona 3, grupo 2 Barrio Villas del Diamante, se llamó la atención sobre el estado de las obras de redes hidrosanitarias, los rellenos de tuberías, obras de excavación, actividades de conformación y mejoramiento de la subrasante, la baranda de protección sobre el muro de contención del costado izquierdo de la abscisa k0+405, el muro de la abscisa k0+190 y las cajas de inspección de aguas negras (fls. 16 a 31, c. 9). 18 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 22.7.

Finalmente, el 7 de julio de 2009, por medio de la resolución n.º 2388, confirmada a través de la resolución n.º 4099 del 14 de octubre siguiente, el IDU multó al contratista por el “incumplimiento de la obligación contractual de terminar las obras en la fecha prevista para el efecto, es decir, el 15 de febrero de 2008” (fl. 79, c. 2). 22.8.

Precisa recordar que el contrato inició el 24 de agosto de 2006 (fls. 257 a 259, c. 2) y que con sus prórrogas y suspensiones (ver supra 17.13), su finalización quedó para el 14 de marzo de 2008 (fls. 253 a 256, c. 2). Igualmente, vale recordar que la terminación de las obras quedó pactada un mes antes del vencimiento del plazo total de ejecución, según la cláusula [17.1] de la Sección 4, “Datos del Contrato”11, esto es, el 15 de febrero de 2008. 22.9.

De lo expuesto, se concluye que los hechos que dieron lugar a las tres multas antes descritas, fueron distintos. En efecto, la primera de ellas (resolución n.º 1181 del 22 de abril de 2008) obedeció a los retrasos en el cronograma de las actividades programadas para el 15 de noviembre de 2007, en particular, las nueve señaladas en el numeral 18.3 de esta providencia. Igualmente, esta multa, a través de la prórroga n.º del 12 de octubre de 2007, se estableció la posibilidad hacerla a través de acto administrativo (fls. 254 a 256, c. 2); por su parte, la multa impuesta mediante de la resolución n.º 4360 del 26 de noviembre de 2008 se fundamentó en los defectos de construcción de algunas actividades enunciadas en la comunicación C.636/CB.0926/08/5.2 del 39 de mayo de 2008, y, finalmente, la resolución n.º 2388 del 7 de julio de 2009, aquí cuestionada, obedeció a la no entrega de las obras para el 15 de febrero de 2008, cuando el contratista debió ejecutar la totalidad de las obras contratadas. 22.10.

En ese orden, es preciso recordar que en el numeral [49.3] las multas se pactaron, entre otros, con los siguientes alcances (fls. 237 a 239, c. 2): EL MONTO Y PROCEDIMIENTO DE LAS PENALIDADES SERÁ EL SIGUIENTE: En caso de incumplimiento de sus obligaciones, el contratista se hará acreedor a las siguientes penalidades o multas: (…) 11 En efecto, en dicha cláusula se acordó (f. 230, c. 2): “La fecha prevista de terminación de la totalidad de las obras será la que se consigne en el acta de iniciación del contrato. // El plazo de ejecución del proyecto es: diez (10) meses, contados desde la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato, distribuidos así: un (1) mes para la etapa de preconstrucción; nueve (9) meses para la etapa de construcción [de los cuales ocho (8) meses son exclusivamente para la ejecución de las obras y un (1) mes, exclusivamente para la entrega y recibo de las obras por parte de la interventoría”. 19 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CRONOGRAMA DE OBRAS Por no cumplir con el cronograma de obras establecido para cada sección de las obras descrito en el apéndice técnico respectivo, previo requerimiento del interventor o del contratante, se causará una multa equivalente del UNO (1) por mil del valor de las de construcción por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación y hasta que se satisfaga la obligación. POR INCUMPLIMIENTO EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LA OBRA Si durante la ejecución de las obras de construcción, el contratista incumpliere con las especificaciones técnicas del contrato, previo requerimiento del interventor o del contratante, se causará una multa diaria del UNO (1) por mil del valor de las obras de construcción, contada a partir del momento en que el interventor le comunica al contratante sobre dicho incumplimiento y hasta que este se subsane o se rescinda el contrato.

POR INCUMPLIMIENTO EN EL PERÍODO DE CORRECCIÓN DE DEFECTOS Si a la finalización del periodo de corrección de defectos, el contratista no los hubiese terminado, se causará una multa del UNO (1) por mil del valor estimado del defecto que haya terminado y valorado el interventor. 22.11. Como se observa, en el contrato se acordaron sanciones por el incumplimiento en el cronograma de obras, que corresponde a lo ocurrido con la resolución n.º 1181 del 22 de abril de 2008; por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y la corrección de defectos, supuesto que se adecua a lo sancionado en la resolución n.º 4360 del 26 de noviembre de 2008, y por el incumplimiento en la terminación de la obra, que fue la sanción impuesta en la resolución n.º 2388 del 7 de julio de 2009. 22.12.

Vale aclarar que, en todo caso, las multas impuestas en las primeras resoluciones por el incumplimiento del cronograma respecto de algunas actividades hasta el 15 de noviembre de 2007 no podían seguirse causando después de la imposición de las multas que acá se discuten por la no terminación de las obras pactadas, porque ello sí conduciría a una doble sanción por el mismo hecho; sin embargo, dicha resolución ya fue anulada por esta Corporación por falta de competencia temporal (resolución n.º 1181 del 22 de abril de 2008, cuyas condiciones y formas eran distintas a la aquí en estudio, ver pie página n.º 5)12. 22.13.

De lo expuesto es claro que los supuestos fácticos y jurídicos fueron diferentes, razón que lleva a la Sala a desestimar la alegada violación del principio del non bis in idem. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de febrero de 2018, exp. 52.549, M.P. Marta Nubia Velázquez Rico. 20 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 23.

La existencia de los incumplimientos que se fundamentó la multa 23.1. Sobre este particular el a quo sostuvo que no habían pruebas que permitieran determinar la inexistencia de los incumplimientos imputados. Dijo que tan sólo obraba el testimonio del ingeniero Salomón Niño Ortiz, pero que este se limitó a referir sobrecostos, sin ningún otro soporte probatorio.

Consideró que los incumplimientos estaban soportados en los informes de la interventoría. Finalmente, se abstuvo de estudiar las reclamaciones de desequilibrio porque no constituían un cargo de anulación. 23.2. En la alzada, la parte actora sostuvo (i) que para el 15 de marzo de 2008, las obras estaban terminadas y que sólo quedaban pendientes cuestiones menores, que dependían de las gestiones del IDU, Codensa, la Secretaría de Movilidad, entre otras.

Por consiguiente, se trataba de un hecho superado para cuando se expidieron las multas; (ii) el análisis de todas las pruebas da cuenta de que el incumplimiento fue del IDU, tal como se desprendía de los modificatorios al contrato, y (iii) las reclamaciones por desequilibrio justifican los supuestos incumplimientos que se le imputaron, al tiempo que originaron, a su juicio, a modo de retaliación, todos los procesos sancionatorios en su contra.

Aseguró que dichas reclamaciones ponían de presente la falta de planeación de la entidad. 23.3. Para resolver, debe señalarse de entrada que es un contrasentido de la parte actora asegurar que para el 15 de marzo de 2008 las obras estaban cumplidas, cuando en las multas demandadas se le imputó el incumplimiento por no terminar todas las obras el mes anterior, esto es, el 15 de febrero de 2008, tal como lo imponía la cláusula [17.1] de la Sección 4, “Datos del Contrato”, ya citada.

De suerte que el contratista aceptó su propio incumplimiento. 23.4. Vale precisar que este fue un argumento reiterativo en sus descargos (fls. 119 a 127, 9) y recursos en vía gubernativa (fls. 65 a 117, c. 2), pero como quedó explicado en el numeral 18.8. de esta providencia, la terminación de las obras era el 15 febrero y no el 14 de marzo de 2008, siendo esta la fecha máxima para la entrega y recibo de las mismas. 23.5.

Tampoco resulta atendible el argumento de la apelación según el cual, como las obras estaban terminadas para el 15 de marzo de 2008, salvo cuestiones menores, las denominadas resoluciones perdieron su razón de ser, por cuanto para 21 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual el 2009, cuando fueron expedidas, los hechos ya estaban superados.

Lo anterior, puesto que la multa se pactó por la no finalización de las obras en el plazo pactado. Entonces, la cuestión radica en determinar si existió alguna justificación para el incumplimiento del contratista. Efectivamente, en la apelación se insistió en el incumplimiento del IDU (iniciación tardía del contrato y de los diseños) y el desequilibrio contractual como justificantes. 23.6.

En tal sentido, está probado que el contrato se inició el 24 de agosto de 2006 (fls. 257 a 259, c. 2), es decir, aproximadamente, ocho meses después de celebrado. Sobre este hecho, el contratista solicitó explicaciones al IDU (fls. 46, c. 7, comunicación del 3 de mayo de 2006) y exigió la entrega de la totalidad de estudios y diseños, además de advertir las demoras que esto ocasionó a la ejecución del contrato (fls. 68 a 86, c. 14 12 de julio y 4 de agosto de 2006). 23.7.

Ahora, la interventoría, mediante la comunicación n.º C.636/CB.0981/08/5.2, presentada ante el IDU con el radicado n.º 138406 del 19 de agosto de 2008, le informó a este último que para el 25 de septiembre de 2006 se había cumplido con la entrega de los diseños y estudios (fls. 60 a 62, c. 26), pero que se habían presentado algunos inconvenientes con dichos documentos, que no afectaron la ejecución. Efectivamente, así se consignó en el referido oficio (fls. 62 y 63, c. 26): De la anterior revisión se observa que el IDU presentó información desde el 16 de febrero de 2006, es decir, desde una fecha anterior a la del acta de inicio de las obras, concluyéndose que para la etapa de preconstrucción ya se tenía toda la información necesaria para ejecutar la obra.

Pese a lo anterior se presentaron algunos inconvenientes con los diseños, los cuales nos permitimos anotar brevemente. - Entrega tardía del diseño del muro de la zona 1 grupo 17, obra puntual que fue terminada durante la primera prórroga del contrato, es decir, hace más de diez meses. - Diseño del box culvert de la zona 1 grupo 17, obra puntual cuyo diseño se entregó al inicio de las obras, pero que fue objetado por el contratista, sin que presentara alguna alternativa tal como se tenía previsto en el contrato en la sección 5 especificaciones técnicas, finalmente el IDU presentó algunas aclaraciones al diseño y este se construyó. - Redes de alcantarillado que requirieron investigaciones de redes, las cuales estaban establecidas en el contrato, pero que se dio un mayor alcance con el fin de complementar adecuadamente los diseños, se anota que por este motivo el IDU amplió el plazo del contrato con la primera prórroga, subsanando el tiempo de investigación y las mayores cantidades de obra así como el suministro de la tubería. En consecuencia la interventoría no considera que este aspecto haya afectado de alguna manera el periodo de corrección de defectos, pues aunque las obras se 22 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual terminaron por fuera del plazo previsto hace más de cinco meses y medio, el plazo transcurrido ha sido suficiente para subsanar las deficiencias presentadas; sobre este particular se anota que el contratista no ha reconocido que terminó las obras por fuera del plazo establecido. 23.8.

Sin embargo, en el acta de terminación de la etapa de preconstrucción del 24 de septiembre de 2006, suscrito por las partes y la interventoría, se dejaron, además de los problemas arriba advertidos, los siguientes eventos no definidos (fls. 264 y 265, c. 2): ÁREA EVENTO TRÁMITE RESPONSABLE ADQUISICIÓN DE PREDIOS COMPRA DE PREDIOS EL CONSULTOR SE COMPROMETIÓ A REVISAR LAS RECOMENDACIONES HECHAS PARA LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS IDU ESPACIO PÚBLICO DETALLES CONSTRUCTIVOS EN LA TOTALIDAD DE LOS TRAMOS SE DEBEN REALIZAR AJUSTES DE ACUERDO CON LAS SITUACIONES PARTICULARES DE CADA PREDIO.

ESPECIALMENTE EN LA ZONA 3 GRUPOS 1 Y

2. ASÍ COMO EN LOS EMPALME DE BOCACALLES CON EL PAVIMENTO Y LOS ANDENES, PARA LOS CUALES NO HAY DETALLES EL CONSULTOR SE COMPROMETIÓ A DEFINIR MODELOS TIPO PARA CADA SITUACIÓN Y NO HAN SIDO ENTREGADOS. IDU ESPACIO PÚBLICO DISEÑO PAISAJÍSTICO EL DISEÑO PAISAJÍSTICO CONTRATISTA-IDU ESTRUCTURA DE PAVIMENTOS DEFINICIÓN DE ESTRUCTURA EL CONTRATISTA PRESENTÓ UN ALTERNATIVA DE ESTRUCTURA DE PAVIMENTO DE ACUERDO CON LAS OBSERVACIONES HECHAS A LOS DISEÑOS DEL CONSULTOR, SE ESTÁ COMPLEMENTANDO LA INFORMACIÓN SOLICITADA POR LA INTERVENTORÍA, PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES PARTICULARES Y LOS COSTOS DE CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO.

INTERVENTORÍA Y CONTRATISTA ESTRUCTURAS MUROS DE CONTENCIÓN ZONA 1 GRUPO 17 EL IDU NO HA ENTREGADO LOS DISEÑOS DEL MURO DE CONTENCIÓN INDICADO EN LOS PLANOS 197TRVISE30 PLANCHA 39 DE 41 Y 297EPARPP50 PLANCHA 50 DE 67, CUYO TRAMO ES DE PRIORIDAD

4. IDU ESTRUCTURAS BOX COULVERT ZONA 1 GRUPO 17 EL IDU NO HA ENTREGADO LA COMPLEMENTACIÓN DE LOS PLANOS PARA IDU 23 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual CONSTRUCCIÓN EN ESTA ESTRUCTURA DE PRIORIDAD

4. ESTRUCTURAS MUROS DE CONTENCIÓN EN ZONA 3 GRUPO 1 LOS MUROS DISEÑADOS PRESENTAN DIFICULTADES CONSTRUCTIVAS POR AFECTACIÓN DE CONSTRUCCIONES EXISTENTES, EL CONTRATISTA PRESENTARÁ UNA PROPUESTA QUE SE TÉCNICAMENTE VIABLE Y CONSTRUCTIVAMENTE POSIBLE SIN AFECTAR ESTAS CONSTRUCCIONES CONTRATISTA ESTRUCTURAS MUROS DE CONTENCIÓN ZONA 3 GRUPO 2 SE HARÁ EL AJUSTE DE LOS DISEÑOS PRESENTADOS POR IDU.

DE ACUERDO CON LAS CARACTERÍSTICAS DE CADA CASO EN PARTICULAR INTERVENTORÍA Y CONTRATISTA ESTRUCTURAS MANEJO DE CAÑO LIMAS ZONAS 3 GRUPO 2 EL IDU NO ENTREGÓ EL DISEÑO DE LA ESTRUCTURA DEL CAÑO LIMAS. EXISTE HOLGURA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE ESTA ESTRUCTURA DE TRES MESES IDU ESTRUCTURAS ESTABILIDAD DE VÍAS EL CONSULTOR SE COMPROMETIÓ A VERIFICAR LA PROPUESTA DE ESTABILIDAD DE LA CALZADA EN LAS ABSCISAS K0+160, K0+190, K0+260, K0+275, K0+280 Y K0+315 DE LA ZONA 3 GRUPO 2 IDU PIPMA APROBACIÓN POR OGA SE ENCUENTRA EN REVISIÓN POR PARTE DE LA OGA OGA-CONTRATISTA PMT APROBACIÓN POR STT SE ENCUENTRA EN TRÁMITE DE APROBACIÓN POR PARTE DE LA STT, NO INDISPENSABLE PARA INICIAR LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN STT-CONTRATISTA REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS INSPECCIÓN LA ESP, EAAB, ETB, NO REALIZARON LAS INSPECCIONES CORRESPONDIENTES, ESTAS LAS REALIZARÁ EL CONTRATISTA COMO OBRA ADICIONAL, LA AFECTACIÓN POR EL RESULTADO DE ESTAS INSPECCIONES SE DEBE TENER EN CUENTA EN EL PROGRAMA DE OBRA CONTRATISTA 23.9.

De lo expuesto se concluye que el contrato se demoró ocho meses en iniciar, debido a inconvenientes con los estudios y diseños, los cuales se prolongaron desde el inicio del contrato hasta finalizada la etapa de preconstrucción, por cuanto no se entregaron en su totalidad al contratista. Esto, claramente, constituía un incumplimiento de la entidad, por cuanto en el pliego se obligó a realizar las 24 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual siguientes actividades (fls. 123 a 127, c. 15, Licitación Pública n.º IDU-LP-BMU-DTMV-064- 2005, Sección 5):

1. ACTIVIDADES PARA LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN A partir de la fecha de iniciación del contrato, el contratista tendrá un plazo de ocho (8) días calendario para revisar y evaluar los estudios y diseños presentados por el IDU, de manera que se garantice durante la ejecución de las obras el cumplimiento de las especificaciones particulares y generales de construcción y las especificaciones de redes de servicios públicos. 23.10.

Igualmente, se desprende que el IDU, para el momento de iniciar el contrato, debía contar con los respectivos diseños, pero lo incumplió. Ahora, la relación entre este hecho y el incumplimiento imputado al contratista no es automática. Para el efecto, la Sala analizará los motivos que sustentaron las multas para considerar que las obras no estaban finalizadas para el 15 de febrero de 2008 y si estos se justificaban en la iniciación tardía del contrato y los defectos en los diseños. 23.11.

De entrada, la Sala considera que la iniciación tardía del contrato, sin perjuicio de posibles reclamaciones por sobrecostos, no justifica per se el incumplimiento imputado en las denominadas multas, porque al contratista tan sólo le empezaron a correr los términos desde el inicio efectivo y no antes. Además, el objeto del contrato no era de aquellos que se extinguiera por no cumplirse en un momento preciso, hasta el punto de que su plazo original fue objeto de modificaciones, como se verá más adelante. 23.12.

En esa medida, la cuestión gira en torno al impacto de los problemas con los diseños y el incumplimiento del contratista. Para verificarlo, la Sala analizará las actividades que le fueron imputadas al contratista y que dieron lugar a tener las obras como no terminadas. 23.13. Dicho listado de incumplimientos, que dieron lugar a la multa aquí en estudio, contenidos en la resolución n.º 2388 del 7 de julio de 2009, es el siguiente (fls. 3 a 11, c. 2, se citan sólo las actividades incumplidas, aun cuando el listado contiene también las actividades cumplidas.

Revisión de la interventoría para el 18 de febrero de 2008): CONTRATO IDU BM-164 DE 2005 TERMINACIÓN DE ETAPA DE CONSTRUCCIÓN ESTADO DE LAS ACTIVIDADES A FEBRERO 15 DE 2008 PROGRAMACIÓN APROBADA OBSERVACIONES DESCRIPCIÓN DURACIÓN PROGRAMADA (días) FECHA COMIENZO FECHA FIN 25 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Actividades socio- ambientales y SISO No se ha dado cierre a las quejas presentadas por la comunidad ETAPA DE CONSTRUCCIÓN ZONA 1 GRUPO 1 Se aclara que el contratista a la fecha no ha hecho entrega formal a la interventoría de las redes ni de las obras de andenes.

Pavimento mezcla asfáltica MDC- 1k0+029/k0+100z1g1 7 29/10/2007 04/11/2007 Actividad terminada el contratista a la fecha no ha hecho entrega de la totalidad de los ensayos especializados de la MDC-1 de acuerdo a lo exigido en el pliego de condiciones Sumideros k0+029/k0+100z1g1 10 05/11/2007 14/11/2007 Los sumideros no han sido entregados a la interventoría, falta pintura anticorrosivo, arreglo en ganchos de izaje y entrega a la EAAB Redes secas servicio públicos k0+029/k0+100 z1g1 12 08/11/2007 19/11/2007 Las redes de la ETB, CODENSA falta hilar, sondear, remates internos de las cámaras y entrega a la interventoría Construcción de andenes k0+029/k0+100z1g1 25 24/11/2007 18/12/2007 La instalación de adoquín se encuentra terminada, sigue pendiente hilar piezas de ladrillo, reemboquillar y entrega a la interventoría, sigue pendiente remates de cajillas de contadores, cajas de agua negras inspección, cambio de tapas de cajas de aguas negras de acuerdo a lo exigido por la EAAB y el espacio público Pavimento mezcla asfáltica MDC- 7 19/11/2007 25/11/2007 Se tiene instalada la MCD-1, falta 26 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 1k0+220/k0+256.69z1g 1 rellenos perimetrales de los pozos de inspección, así como hace falta la renivelación de un pozo de inspección, sigue pendiente la entrega de los ensayos especializados por parte del contratista Sumideros k0+220/k0+256.69z1g1 10 26/11/2007 05/12/2007 La actividad no se encuentra terminado en su totalidad falta fundir la estructura superior de sumideros, instalación de tapas y entregas a la interventoría y a la EAAB Redes secas servicio públicos k0+220/k0+256.69z1g1 12 29/11/2007 10/12/2007 Las redes de la ETB sigue pendiente hilar, sondear, remates internos de las cámaras de la ETB, entregas a la interventoría y a la ETB Construcción de andenes k0+220/K0+256.69z1g1 30 15/12/2007 13/01/2008 La instalación de adoquín se encuentra terminada, sigue pendiente confinamiento con las piezas de corte, hilar las piezas, remates de cajas de inspección, cajillas de contadores, tapas de cajas de inspección aguas negras, entrega a la interventoría Pavimento mezcla asfáltica MCD-2 k0+029 a k0+220z1g1 7 06/12/2007 12/12/2007 Actividad terminada, sigue pendiente entrega de ensayos especializados de acuerdo a los pliegos de condiciones, falta registro de espesores, densidades de la rodadura, ensayos de lisura 27 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Remate de andenes adoquín arcilla k0+029 a k0+245z1g1 30 15/10/2007 13/11/2007 Sigue pendiente el reemboquillado, ajustes en paños de adoquín, alineamientos, renivelación de paños que presentan hundimientos, ajustes de las tapas de cajas aguas negras, cajillas de contadores Mobiliario urbano, paisajismo, k0+029 a k0+256.69z1g1 20 14/01/2008 02/02/2008 No se ha iniciado a instalar Señalización k0+029 a k0+256.69z1g1 11 14/01/2008 24/01/2008 No se ha iniciado a instalar Acabados k0+029 a k0+256.69z1g1 20 14/01/2008 02/02/2008 Sigue pendiente remates, para el recibo de la interventoría, esto teniendo en cuenta las exigencias del IDU, de acuerdo con el pliego de condiciones ZONA 1 GRUPO 2 Pavimento mezcla asfáltica MDC-1 k0+000/k0+015z1g1 izquierda 8 16/11/2007 23/11/2007 Actividad terminada, no se ha llegado ensayos especializados por parte del contratista Pavimento mezcla asfáltica MCD-2 z1g1 izquierda 8 24/11/2007 01/12/2007 No se ha iniciado, sigue pendiente rellenos perimetrales pozos de inspección, terminación sumideros Sumideros z1g2 izquierda 15 23/10/2007 06/11/2007 Actividad no se encuentra terminada, falta estructura superior, tapas y remates internos y entrega Redes secas servicios públicos k0+000/k0+015 y separ.

Central z1g2 izquierda 10 27/11/2007 06/12/2007 Sigue pendiente la terminación de las cámaras de la ETB, sondear, hilar y entrega a satisfacción ESPs Construcción de andenes k0+000/k0+015 y separ. Central z1g2 izquierda 30 10/12/2007 00/01/2008 Esta actividad se encuentra terminada se debe reemboquillar, hilar piezas 28 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Mobiliario urbano, paisajismo z1g2 izquierda 30 25/12/2007 23/01/2008 No se ha iniciado la instalación del mobiliario urbano Señalización z1g2 izquierda 15 31/12/2007 14/01/2008 No se ha iniciado falta terminación asfalto Acabados y remates 30 09/01/2008 07/02/2008 Sigue pendiente Pavimento mezcla asfáltica MDC-1 k0+015/k0+100z1g2 derecha 10 12/12/2007 22/12/2007 Actividad terminada, sigue pendiente la entrega de ensayos de laboratorio especializados y de control en terreno por parte del ingeniero del laboratorio DISEC INGENIEROS Redes secas servicios públicos k0+010/k0+100z1g2 derecha 10 30/12/2007 09/01/2008 Sigue pendiente de hilar, sondear, remates internos cámaras, entrega a interventoría a la ETB Construcción de andenes k0+010/k0+100z1g2 derecha 18 24/01/2008 11/02/2008 Sigue pendiente de terminar esquinas y separador central, hilar piezas y entregas a la interventoría Renovación redes telefónicas k0+005 12 25/10/2007 05/11/2007 Actividad terminada, se debe hilar y sondear para entrega a la ETB Pavimento mezcla asfáltica MDC-1 k0+000/k0+015z1g2 derecha 8 08/12/2007 15/12/2007 Actividad terminada, sigue pendiente la entrega de ensayos especializados de acuerdo a los pliegos de condiciones Sumideros k0+000/k0+015z1g2 derecha 8 16/12/2007 23/12/2007 Sigue pendiente de terminación Redes secas de servicios públicos k0+000/k0+015z1g2 derecha 8 24/12/2007 31/12/2007 Sigue pendiente hilar y sondeo entre cámaras de la ETB Pavimento mezcla asfáltica MDC-2 z1g2 derecha 5 01/01/2008 06/01/2008 No se ha iniciado, sigue pendiente terminación de renivelación pozos de inspección aguas negras, sumideros Mobiliario urbano, paisajismo z1g2 derecha 12 08/02/2008 20/02/2008 No se ha iniciado a instalar Señalización zig2 derecha 10 16/01/2008 26/01/2008 No se ha iniciado 29 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Acabados y remates 13 08/02/2008 21/02/2008 No se ha iniciado, el contratista aún no entrega ZONA 2 GRUPO 2 Definición renovación redes ETB por parte de ETB ESP z2g2 Las redes de la ETB se encuentran definidos los cambios Pavimento mezcla asfáltica MDC1 z2g2 10 23/11/2007 02/12/2007 La actividad no se encuentra ejecutada en el 100%, sigue pendiente determinados sectores, se debe terminar de renivelar pozos de inspección, terminar sumideros, rellenos perimetrales de pozos Sumideros z2g2 20 03/12/2007 22/12/2007 Falta construir la estructura superior de los sumideros de los pozos, entrega de las estructuras a la interventoría, corrección de observaciones y entrega a la EAAB Pavimento mezcla asfáltica MDC2 z2g2 15 23/12/2007 06/01/2008 No se ha iniciado esta actividad Muros de contención espacio público k0+2507k0+420 izq 40 17/09/2007 26/10/2007 Actividad ejecutada en un 96% Excavación andenes k0+060/k0+540 z2g2 20 03/12/2007 22/12/2007 Actividad ejecutada en un 99% sigue pendiente remates y barandas Redes secas servicios públicos k0+060 /k0+540 z2 g2 10 23/12/2007 01/01/2008 Sigue pendiente la terminación de las cámaras de la ETB, hilar, sondear y entrega a satisfacción Construcción de andenes k0+060 /k0+540 z2 g2 19 12/01/2008 30/01/2008 Sigue pendiente emboquillar, hilar piezas, cajillas de contadores, tapas cajas aguas negras y entrega a la interventoría Mobiliario urbano, paisajismo z2g2 15 31/01/2008 14/02/2008 No se ha iniciado Señalización z2g2 5 31/01/2008 04/02/2008 No se ha iniciado Acabados y remates k0+060/k0+540z2g2 16 31/01/2008 04/02/2008 No se ha iniciado Tubería alcantarillado sanitario k0+060/k0+560z2g2 15 22/10/2007 05/11/2007 Sigue pendiente remates pozos, entregas a la 30 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual interventoría, EAAB Rellenos subbase z2g2 8 14/11/2007 21/11/2007 Actividad terminada, sigue pendiente las bocacalles Rellenos base z2g2 8 22/11/2007 29/11/2007 Sigue pendiente las bocacalles Pavimento mezcla asfáltica MDC1 z2g2 8 08/12/2007 15/12/2007 No se ha ejecutado en un 100% Sumideros z2g2 10 16/12/2007 25/12/2007 Faltan tapas Pavimento mezcla asfáltica MCD2 z2g2 5 26/12/2007 30/12/2007 No se ha iniciado Redes secas servicios públicos k0+540/k0+560 z2g2 8 08/01/2008 15/01/2008 Faltan remates, hilar, sondear y entrega a la ETB Construcción de andenes k0+540/k0+560 z2g2 10 24/01/2008 02/02/2008 Actividad no terminada Mobiliario urbano, paisajismo z2g2 13 03/02/2008 15/02/2008 No se ha iniciado a instalar ZONA 1 GRUPO 17 Muro contención k0+260 / k0+300 30 23/10/2007 21/11/2007 Falta instalar baranda de protección Rellenos base k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 10 18/11/2007 28/11/2007 En proceso de ejecución Filtro geodren k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 15 28/11/2007 13/12/2007 En proceso de ejecución sigue pendiente tramo por entregar Pavimento mezcla asf.

MDC-1 k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 15 13/12/2007 28/12/2007 En proceso sigue pendiente determinados tramos por entregar, el contratista no ha entregado los ensayos especializados y de control Sumideros k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 15 28/12/2007 12/01/2008 Esta actividad no se ha ejecutado Redes secas servicios públicos k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 8 09/01/2008 17/01/2008 Se debe instalar tramo de canalización de la ETB, hilar, sondear Rellenos andenes k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 8 17/01/2008 25/01/2008 No se ha terminado en su totalidad Construcción de andenes k0+020 a k0+200 y k0+260 a ko+360 z1g17 21 25/01/2008 15/02/2008 No se ha terminado en su totalidad Construcción box coullvert 65 24/08/2007 27/10/2007 Actividad terminada, sigue pendiente la entrega de los resultados de laboratorio instalación de la 31 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual rejilla de inspección, desarenador Muro y cerramiento k0+230/k0+270 derecha 25 28/10/2007 21/11/2007 Sigue pendiente de terminar Construcción de redes de alcantarillado k0+200/k0+250 z1g17 25 08/10/2007 01/11/2007 Falta remates pozos de inspección, renivelación Filtro geodren k0+200/k0+260 z1g17 10 08/12/2007 18/12/2007 No se ha terminado en su totalidad Pavimento mezcla asfáltica MDC1 k0+200/k0+260 z1g17 5 18/12/2007 23/12/2007 No se ha iniciado Sumideros k0+200/k0+260 z1g17 10 23/12/2007 02/01/2008 No se ha terminado Construcción andenes k0+200/k0+260 z1g17 19 27/01/2008 15/02/2008 No se ha terminado Pavimento mezcla asfáltica MDC2 k0+020 a k0+360 z1g17 10 12/01/2008 22/01/2008 No se ha iniciado a instalar Mobiliario urbano, paisajismo k0+020 a k0+360 z1g17 8 06/02/2008 14/02/2008 No se ha iniciado Señalización k0+020 a k0+360 z1g17 9 06/02/2008 15/02/2008 No se ha iniciado Aprobación PMT intersección diag 62 g sur con cra 73 No se ha presentado Excavación mecánica k0+000 a k0+020 z1g17 5 06/11/2007 10/11/2007 No se ha iniciado Rellenos k0+000 a k0+020 z1g17 7 11/11/2007 17/11/2007 No se ha iniciado Rellenos subbase k0+000 a k0+020 z1g17 8 28/11/2007 05/12/2007 No se ha iniciado Rellenos base k0+000 a k0+020 z1g17 8 06/12/2007 13/12/2007 No se ha iniciado Pavimento mezcla asfáltica MDC1 k0+000 a k0+020 z1g17 7 14/12/2007 20/12/2007 No se ha iniciado Sumideros k0+000 a k0+020 z1g17 8 21/12/2007 28/12/2007 No se ha iniciado Pavimento mezcla asfáltica MDC2 k0+000 a k0+020 z1g17 5 29/12/2007 02/01/2008 No se ha iniciado Señalización k0+000 a k0+020 z1g17 8 18/01/2008 25/01/2008 No se ha iniciado ZONA 3 GRUPO 2 Localización, replanteo z3g2 111 24/08/2007 12/12/2007 Falta localización desde la abscisa k0+150 a k0+450 Realce pozos de inspección k0+150 a k0+438 30 24/09/2007 23/10/2007 Actividad terminada, sin embargo hace falta remates internos de los pozos y hacer entrega a la interventoría Instalación placas de cubierta pozo de inspección k0+150 a k0+438 30 24/10/2007 22/11/2007 Sigue pendiente tapa de un cargue 32 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Reparación andenes y escaleras k0+000 a k0+438 40 30/10/2007 08/12/2007 Se ha ejecutado esta actividad en un 60% Definición muro de contención k0+190 derecha Se encuentra definido, se entregó diseño del especialista en estructuras, sigue pendiente construcción muro Muro de contención k0+190 derecha 30 30/10/2007 28/11/2007 No se ha iniciado Definición muro de contención k0+400 izquierda Se encuentra definido a través del diseño entregado por el contratista y revisado por la interventoría Muro de contención k0+400 izquierda 30 30/10/2007 28/11/2007 A la fecha sigue pendiente de la terminación de una sección del muro Material granular conformación calzada k0+000 a k0+438 39 23/11/2007 31/12/2007 Sigue pendiente conformación de la vía 23.14.

De lo anterior se desprende, en general, que muchas de las actividades inconclusas eran necesarias para el remate de las obras, la mayoría estaban relacionadas con las empresas de servicios públicos y todas llevaban un tiempo prolongado de incumplimiento. También es recurrente la falta de ensayos especializados pactados. Frente a estos faltantes no se observa con claridad que los problemas con los estudios o diseños hubieran sido determinantes de su estado para el 15 de febrero de 2008, puesto que al ser actividades menores, todo indica que el contratista ya había emprendido la obra, para lo cual contaba con sus respectivos diseños. 23.15.

También se consignó que algunas actividades de las zonas 1, grupo 17, y zona 3, grupo 2, ni siquiera se habían iniciado. Igualmente, hay una constante en la falta de entrega de obras de las empresas de servicios públicos y su recibo por parte de estas. Vale precisar desde ya, y sin perjuicio de volver sobre el punto más adelante, que esto tampoco puede considerarse justificante de muchos incumplimientos imputados, porque en su mayoría fueron cuestiones de remates y acabados de dichas actividades, propios de la experticia del contratista y ajenas a la ejecución o recibo de las obras por partes de terceros. 33 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 23.16.

Ahora, al comparar las actividades pendientes en el acta de finalización de la etapa de preconstrucción (supra 19.8) y las advertidas en las resoluciones demandadas para el 15 de febrero de 2008 (supra 19.16), se tiene que: 23.16.1. Las observaciones por los detalles constructivos, en el acta referida (supra 19.8), se centraron en la zona 3, grupos 1 y 2, en particular, en los empalmes de las bocacalles con el cemento y los andenes; sin embargo, en los incumplimientos imputados en los actos demandados no hay reparos para el grupo 1, tan sólo para el grupo 2, pero por localización, algunos remates, instalación de las placas de cubierta, la reparación de andenes y escaleras, muros de contención y el material granular para una calzada, que son diferentes a los advertidos en la acta de finalización de preconstrucción, lo que descarta que tengan justificación en los defectos de los diseños advertidos en este último documento. 23.16.2.

Por su parte, el diseño paisajístico, en el acta de finalización de la etapa de construcción, fue una actividad que debía elaborarse conjuntamente entre el IDU y el contratista, al igual que la alternativa de la estructura de pavimento, a cargo del contratista y el interventor. Luego, se trataba de una responsabilidad compartida, por lo que no es posible determinar automáticamente su imputación a la entidad demandada.

Como se verá más adelante, el contratista asumió sendas responsabilidades frente a los diseños, tanto en la etapa preconstructiva como en la constructiva, que le imponían la asunción de los defectos presentados. 23.16.3. Los muros de contención de la zona 1, grupo 17, advertidos en el acta de finalización de preconstrucción (supra 19.8), solo fueron observados en los actos de multa por la falta de una baranda de protección, razón suficiente para descartar que los problemas de diseños fueran determinantes para el incumplimiento de esta actividad.

En el mismo sentido, el box coulvert de la misma zona fue observado por los resultados de laboratorio y la instalación de una rejilla de inspección y el desarenador, pero se refirió como actividad terminada. 23.16.4. Los diseños de los muros de contención de la zona 3, grupo 1, no fueron objeto de reparos en los actos de multa, lo que también descarta que esta actividad hubiera sido afectada por los problemas presentados en estos documentos. 23.16.5.

Frente a los diseños de los muros de contención de la zona 3, grupo 2, en las multas se advirtió que uno de ellos no se había iniciado y que el otro le faltaba 34 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual una sección, pero que en ambos se encontraban definidos en sus diseños.

Lo anterior significa que el contratista ya contaba con los diseños y que lo que estaba pendiente era su ejecución material, la cual debió cumplirla el 28 de noviembre de 2007 y que para 15 de febrero de 2008, dos meses y medio después, actividad que estaba programada para 30 días calendario (ver supra 19.16), tampoco había cumplido. 23.16.6.

También llama la atención que el contratista, en sus descargos, tan solo refirió problemas en las obras de señalización, mobiliario y paisajismo que se debieron a las demoras de la Secretaría de Movilidad, de ETB, Gas Natural y EAAB, así como a los problemas con los diseños de espacio público y su constante corrección. Lo anterior confirma que los problemas con los diseños de los muros de contención tampoco justifican el incumplimiento del contratista. 23.16.7.

Por su parte, el manejo de caño Limas no fue observado como incumplido, por lo que no hay necesidad de estudiar este punto. 23.16.8. Finalmente, en el acta de finalización de la etapa de preconstrucción, sobre los pendientes, se consignó que los “anteriores eventos se presentan en el momento de terminación de la etapa de preconstrucción, y no son absolutos, por cuanto se considera que las redes de servicios públicos existentes se encuentran en buen estado de funcionamiento y por tanto se presume que no requieren intervención” (fl. 265, c. 2), sin ninguna salvedad adicional.

Aunque, como se verá más adelante, en el contrato adicional del 24 de mayo de 2007 (fls. 250 a 252, c. 2), se volvió sobre el tema de redes. 23.17. De lo expuesto hasta este punto, se concluye que sí existieron problemas en los diseños; sin embargo, el contratista los aceptó con la firma del acta de terminación de la etapa de preconstrucción e, inclusive, asumió compromisos para la elaboración de algunos documentos.

Además, la mayoría de esos problemas pendientes en la etapa de construcción no fueron objeto de reparo en las multas cuestionadas. Al contrario, muchos de ellos se refirieron como superados. En esa medida, no está probado que hubieran sido determinantes los defectos en los diseños para la ejecución contractual. 23.18. Además, precisa recordar que el contrato IDU-BM-164 del 28 de diciembre de 2005 tuvo por objeto la construcción y rehabilitación del acceso a los barrios y 35 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual pavimentos locales de la ciudad de Bogotá, grupo n.º 13 (fls. 196 a 244, c. 2), con base, en principio, en los diseños suministrados por el IDU (numerales [1.1.] y [16.1]), el que se cumpliría en dos etapas, así: (i) un mes para la de preconstrucción y nueve meses para la de construcción (numeral [17.1]).

En los pliegos, sobre las actividades de la primera etapa de preconstrucción, se precisó (fls. 123 a 127, c. 15, Licitación Pública n.º IDU-LP-BMU-DTMV-064-2005, Sección 5):

1. ACTIVIDADES PARA LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN A partir de la fecha de iniciación del contrato, el contratista tendrá un plazo de ocho (8) días calendario para revisar y evaluar los estudios y diseños presentados por el IDU, de manera que se garantice durante la ejecución de las obras el cumplimiento de las especificaciones particulares y generales de construcción y las especificaciones de redes de servicios públicos.

Con el fin de facilitar la labor del interventor, el contratista deberá entregar al interventor, a más tardar al vencimiento del plazo señalado en el inciso anterior, un informe sobre los estudios y diseños con los cuales se ejecutarán las obras de construcción y las obras para redes durante la etapa de construcción. (…) Las observaciones a los estudios y diseños del IDU presentados por el contratista de obra se estudiarán por el interventor y el contratista de obra hará los ajustes necesarios para garantizar el cumplimiento de los resultados, los cuales debe presentar al IDU.

Sin embargo se aclara que cualquier cambio debe mantener el balance económico original del contrato es decir que dichos cambios no generarán costos adicionales injustificados al proyecto. El periodo restante de la preconstrucción se destinará a la resolución de las observaciones, para lo cual se convocarán al diseñador y al interventor de los diseños, quienes deberán aclarar las dudas e inconsistencias derivadas del respectivo análisis y evaluación de los diseños.

(…) Finalmente, es entendido por las partes que la no aclaración de alguna de las recomendaciones presentadas, a propósito de los estudios y diseños, no impedirá el inicio de la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, a menos que la interventoría y la Dirección Técnica de Malla Vial del IDU consideren bilateralmente que la aclaración, es definitivamente imprescindible para el inicio de las obras, en cuyo caso se podrán suspender los contratos de obra e interventoría, sin que esta suspensión genere costos adicionales para el IDU, con el objeto de que el IDU o el diseñador inicial o las empresas de servicios públicos o la entidad competente aclare dichas observaciones.

(…) Por otra parte antes de la finalización de la etapa de preconstrucción, el contratista deberá presentar y la interventoría deberá aprobar la programación detallada de las obras, ajustadas a los plazos de ejecución del contrato, previsto en estos pliegos de condiciones. CONSIDERACIONES ESPECIALES: Los estudios y diseños para la ejecución de las obras de construcción podrán (i) ser los mismos que el IDU puso a disposición de los proponentes durante el pedido de propuestas;

(ii) consistir en la adaptación y/o modificación, por parte del contratista de obra, de los estudios y diseños que el IDU puso a disposición de los proponentes durante el pedido de propuestas, caso en el cual deberán, ir suscritos por los ingenieros o personas responsables del contratista de obra y con la aprobación del interventor; (iii) ser estudios y diseños propios del 36 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual contratista de obra; o (iv) la combinación de cualquiera de los anteriores.

En todo caso, una vez presentados al contratante en los términos de este numeral, se entenderá que los diseños son propios y por lo tanto la responsabilidad de los mismos será asumida en su totalidad por el contratista de obra. (…) En relación con los estudios y diseños de las obras para redes, el IDU entregará al contratista los estudios y diseños aprobados y autorizados por las empresas de servicios públicos.

El contratista podrá durante esta etapa de preconstrucción, adoptarlos, adecuarlos, modificarlos o adaptarlos (sic), pero cualquier cambio en los mismos deberá, previamente a su implementación durante la etapa de construcción, ser autorizado de manera expresa por parte de la interventoría y de la Empresa de Servicios Públicos correspondiente, siguiendo los procedimientos descritos en el apéndice C del contrato de obra.

(…) En consecuencia, el contratista de obra deberá adecuar y/ o modificar en cualquier momento los estudios y diseños de detalle presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de obtener los resultados previstos en el presente contrato. (…) En el evento en que durante la ejecución del contrato sea necesario realizar modificaciones en obra que impliquen soluciones de diseño, las mismas estarán a cargo del contratista de obra, las cuales deberán ser revisadas y aprobadas por parte del interventor y no generarán costos adicionales para el IDU. 23.19.

Por su parte, frente a la etapa de construcción, en particular sobre las redes de servicios públicos, en el pliego se consignó (fls. 128 y 129, c. 15, Licitación Pública n.º IDU-LP-BMU-DTMV-064-2005, Sección 5): REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS El contratista ejecutará las obras para redes, tomando las máximas precauciones para evitar daños en las redes existentes y en todo caso asumirá plena responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen a las mismas o a terceros.

Durante la ejecución del contrato, el contratista, previa aprobación del IDU, deberá cumplir con la actualización de las especificaciones a que se refiere el apéndice C “Especificaciones para Redes de Servicios Públicos”, de acuerdo con las revisiones, actualizaciones y/o modificaciones realizadas por cada una de las Empresas de Servicios Públicos.

Si el cumplimiento de estas actualizaciones implica obras con una alcance distinto y adicional a las obras para redes, según se describen en el apéndice C, esas obras distintas y adicionales se considerarán, para los efectos del contrato de obra, como mayores cantidades de obra para redes, por lo que deberán cumplir con todo lo previsto al respecto en el contrato.

El contratista, durante la etapa de construcción deberá tener en cuenta lo establecido en los apéndices C “Especificaciones de Redes de Servicios Públicos” y H “Coordinación Interinstitucional”, de acuerdo con lo previsto en el contrato de obra. Para cada tipo de redes de servicios públicos domiciliarios se establecen las obras y actividades a desarrollar y se definen las especificaciones técnicas de dichas empresas, que deberán ser cumplidas por el contratista, para la ejecución de dichas obras de redes; también contiene los procedimientos a seguir ante las Empresas de Servicios Públicos, en adelante ESP, como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB, CODENSA, TELECOM-CAPITEL, Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB, Empresas Públicas de Medellín -EPM-BOGOTÁ, Gas Natural, GN, Semaforización -STT. 37 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Lo anterior es de obligatorio cumplimiento para quien suscriba la minuta del contrato de obra, del cual el apéndice C y H forman parte.

Su cumplimiento (sic) constituirá incumplimiento del contrato, haciéndose aplicables las sanciones previstas en el mismo. 23.20. Como se observa, el contratista tenía la obligación de asumir las labores e, inclusive, los costos de la complementación, corrección o ajuste de los diseños, hasta el punto de que si en la etapa de ejecución debían hacerse modificaciones a dichos documentos, las mismas debían ser asumidas por este último.

Esta obligación, como se dejó expuesto, también se extendía para las redes de servicios públicos. 23.21. Además, en el contrato adicional del 24 de mayo de 2007 (fls. 250 a 252, c. 2), por medio del cual se prorrogó el contrato por tres meses, la razón principal fue la inspección de redes y las actividades adicionales para las mismas, es decir, se trató de una situación que las partes intentaron solucionar directamente, razón por la cual mal haría la Sala ahora en aceptarla como justificativa del incumplimiento presentado.

Igualmente, mediante el otrosí del 21 de junio siguiente, como consecuencia de los problemas en la redes de servicios públicos, la pavimentación reciente de algunos sectores y la estabilidad de la banca de la zona 3, grupo 1, se excluyeron algunos tramos viales (fls. 245 a 249, c. 2). 23.22. Lo anterior indica que no sólo se tomaron medidas temporales para paliar los efectos de los problemas en las redes, sino que también se excluyeron tramos de la obra, lo cual impactaba necesariamente en el tiempo que debía utilizar el contratista para finalizarla. 23.23.

Adicionalmente, la suspensión del contrato, entre el 21 de septiembre y el 11 de octubre de 2007, se justificó en las solicitudes de rescisión del contrato por parte de la interventoría y de la prórroga por cinco meses del contratista (fls. 269 y 270, c. 2). En todo caso, esta medida jugó a favor del contratista, por cuanto en ese periodo no era posible exigir el cumplimiento y, en todo caso, los términos se extendieron proporcionalmente. 23.24.

Ahora, el 12 de octubre de 2007 (fls. 253 a 256, c. 2), nuevamente se prorrogó el contrato por cinco meses más, debido a que “en el estado en que se encuentran las obras es necesario prorrogar los contratos ya que estas pueden verse seriamente afectadas debido a las lluvias en los periodos invernales, causando 38 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual entre otras afectaciones, arrastre de los materiales en menor o mayor grado de acuerdo con las pendientes longitudinales de las vías, pérdida de espesor de los rellenos y cambios en geometría, taponamientos de las redes de alcantarillado pluvial, inundaciones, contaminación de los materiales e inestabilidad de las obras” (fl. 254, c. 2).

Aquí se observa que la causa, en principio, no es atribuible a las partes y, en todo caso, estas asumieron la medida que consideraron pertinente para superarla. 23.25. De lo expuesto se desprenden acciones de las partes encaminadas a superar las dificultades presentadas (redes y lluvias) e, inclusive, los ajustes al contrato llevaron a la reducción en las cantidades de obra y plazos adicionales.

Esto también descarta que no existiera colaboración de la contratante, porque estas medidas indican un comportamiento en otra dirección y el contratista tampoco puso de presente esta situación al momento de los modificatorios. 23.26. La mayor permanencia en la obra tampoco puede justificar el incumplimiento, por cuanto a lo sumo daría lugar a una reclamación por el equilibrio económico, evento en el cual, se insiste, es necesario demostrar el cumplimiento de quien lo reclama.

Con todo, esta reclamación se fundó en el tema de redes y la ola invernal que, como quedó visto, fue objeto de variaciones en el contrato, es decir, que las partes adoptaron medidas frente a dichas situaciones, como las de prorrogarlo y suprimir obras. Estos sí fueron argumentos de los descargos frente a las multas cuestionadas. 23.27.

La implementación del pico y placa ambiental a través del Decreto Distrital n.º 174 de 2006, que condujo a una disminución en tres o cuatro horas laborales para sus vehículos de carga, tampoco puede considerarse como una justificación del incumplimiento, porque el contratista no la puso de presente así al momento de modificar el contrato, sino que alegó razones completamente diferentes, lo que tampoco expuso en sus descargos (fls. 119 a 127, c. 9)13. 23.28.

De la misma forma procedió frente los supuestos sobrecostos, pues ni siquiera hay pruebas que permitan determinar el impacto financiero de los mismos 13 Las razones alegadas en los descargos se centraron en la discrepancia con la fecha de terminación del contrato, cuestiones de señalización, problemas con las empresas de servicios públicos, los diseños de espacio público, la temporada invernal y el incumplimiento de la contratante por no pagos de facturas. 39 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual y el incumplimiento imputado.

Además, tampoco fueron razones de defensa en los descargos del contratista (fls. 119 a 127, c. 9). 23.29. Sobre las supuestas faltas de pago de la facturación, que, a juicio de la parte actora, determinaron el incumplimiento de terminar las obras el 15 de febrero de 2008, la interventoría hizo un detallado recuento de las observaciones a las cuentas presentadas por el contratista (fls. 80 y 81, c. 4), en el oficio n.º C.636/CB.978/08/5.2, radicado en el IDU con el n.º 137560 del 12 de agosto de 2008, en el que concluyó “que el contratista ha sido negligente en el manejo de la facturación de la obra ejecutada y que las demoras presentadas no son causadas por el IDU” (fl. 81, c. 4) 23.30.

Tampoco a la hora de modificar el contrato, se pusieron de presente las dificultades con la comunidad y las gestiones ante otras entidades u organismos públicos. Con todo, el contratista las asumió desde el mismo contrato, cuando en el numeral [16.1] se comprometió a construir e instalar las obras de acuerdo con los diseños y planos, “incluidas las exigencias ambientales y de gestión social y el de coordinación institucional” (fl. 229, c. 2).

No puede perderse de vista que el cierre de las quejas de la comunidad fue un incumplimiento imputado en las multas. 23.31. Ahora, de aceptarse que este incumplimiento está justificado por las demoras externas (comunidad y entidades u organismos públicos), dados los tiempos tan limitados que tenían estas actividades, incluso la mayoría vencían el 15 de febrero de 2008, o con posterioridad, los demás reproches al contratista aún quedarían incólumes, como quedó visto. 23.32.

En suma, las cuestiones abordadas aquí no dan lugar a justificar el incumplimiento de no terminar las obras el 15 de febrero de 2008; por el contrario, el IDU tomó medidas encaminadas a paliar los efectos de las demoras en la iniciación del contrato, los problemas con los diseños y redes, además que el incumplimiento realmente existió y fue aceptado por el contratista, lo que descarta que la actuación de la demandada hubiera estado motivada en simples represalias en su contra.

XI. Condena en costas 24. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 40 Radicación número: 25000232600020100084701 (48.472) Actor: CICON S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Subsección C, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF