41001233300020190036601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 41001-23-33-000-2019-00366-01 Interno: 1298-2021 Actor: Yesid Orlando Ramírez Castañeda Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 ASUNTO: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADO AL FOMAG CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 812 DE 2003 - REQUISITOS LEY 100 DE 1993 -.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 24 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Yesid Orlando Ramírez Castañeda mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Resolución 1436 de 6 de septiembre de 2013, 2867 de 7 de noviembre de 2018, y 1524 de 14 de junio de 2019, por medio de las cuales la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

A título de restablecimiento del derecho pidió que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado; esto es, a partir del 31 de mayo de 2013. También, se dé cumplimiento al fallo conforme al artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; se condene al pago de intereses moratorios, y a las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El docente Yesid Orlando Ramírez Castañeda nació el 31 de mayo de 1958. Ejerció como empleado público en la Gobernación del Huila del 22 de septiembre de 1980 al 30 de septiembre de 1998. Posteriormente, se vinculó como docente en el municipio de Neiva desde el (05/02/2004 hasta 01/07/2005), 1 año, 4 meses y 26 días; en la Gobernación del Huila desde el (21/07/2005 hasta 15/06/2011), 5 años, 10 meses y 25 días; y en municipio de Neiva desde el (17/06/2011 activo), 7 años y 5 días (completando más de 20 años de servicio oficial).

Al completar los 55 años y los 20 de servicio, solicitó la pensión de jubilación a la entidad demandada a partir del 31 de mayo de 2013, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (55 años de edad). Por medio de los actos administrativos demandados se otorga respuesta negativa, al considerar que no le asiste derecho a la pensión por aplicación de la Ley 812 de 2003. 2.

Normas violadas y concepto de violación Ley 33 de 1985 artículo 1 inciso 2; Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1993 artículo 115; Ley 100 de 1993 artículo 279; Ley 812 de 2003 artículo 81 y Decreto 3752 de 2003 artículo 1 y 2. Como concepto de violación invocó la infracción de las normas superiores en que el acto debió fundarse, pues desconoció la normatividad que rige su situación jurídica, toda vez que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes tomando como referencia la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, de manera que si ello ocurrió antes de la entrada en vigencia de dicha ley, el régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y si tal vinculación fue posterior, quedan regidos por la Ley 100 de 1993.

Precisó que, se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003 y se encuentra inmerso en el régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, con el cual el legislador quiso proteger a las personas que han laborado antes de esa fecha, “así el tiempo prestado no hubiese sido como docente (…) por eso los actos demandados vulneran la normatividad invocada y debe declararse su nulidad, pues su pensión debe reconocerse al amparo de la (…) norma anterior”. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -; guardó silencio[2]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila por sentencia de 24 de noviembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda[3]. Declaró la nulidad de las Resoluciones 2867 de 7 de noviembre de 2018 y 1524 de 4 de junio de 2019 expedidas por la entidad enjuiciada, que negaron al accionante el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reconocer, liquidar y pagar a favor del actor tal pedimento a partir del 31 de mayo de 2015, bajo el amparo de lo normado en los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el canon 81 de la Ley 812 de 2003, con la inclusión de los emolumentos de asignación básica, horas extras y bonificación mensual.

Precisó que, el actor se vinculó al servicio docente estatal después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003; y en tal sentido, no puede regirse por la transición que en ella se estableció (Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985); y, por ende, tampoco se puede acceder a la prestación con 55 años, sino conforme a los 57 años de edad acorde a la norma en cita.

Refirió que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y el sistema general de pensiones para los servidores del orden territorial (30 de junio de 1995), el actor se encontraba vinculado laboralmente con el departamento del Huila, contando para tal fecha con 37 años de edad y menos de 15 años de servicio; por ende, no se podía beneficiar del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y sujetarse a las previsiones de la Ley 33 de 1985, lo cual permite recabar que su pensión quedó reglada por la Ley 812 de 2003.

En suma, al haber cumplido el demandante 57 años de edad el 31 de mayo de 2015 y tener 1.505 semanas cotizadas, cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Asimismo, que el señor Ramírez Castañeda dentro de los 10 años anteriores al estatus pensional (31 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2015) devengó los factores salariales “asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual”; por lo que, consideró que sólo la asignación básica y las horas extras se incluirán en la liquidación pensional, pues están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

También, incluyó la bonificación mensual creada por los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015; dado que, el accionado la devengó entre el (2014 y 2015). Respecto a la prima de servicios, iteró que no puede incluirse en el IBL puesto que no está incluida en la norma enunciada. Sumado a que, el Decreto 1545 de 2013 le dio el carácter salarial únicamente para liquidar las “vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad”, pero no para liquidar las pensiones.

En conclusión, indicó que el señor Ramírez Castañeda tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, toda vez que la negativa contenida en los actos demandados vulnera las normas en que debieron fundarse y le hacen perder la presunción de legalidad, “sin que el hecho de no estar demostrado su retiro definitivo del servicio educativo impida que acceda a dicho derecho, pues los docentes pueden percibir pensión y salario al estar exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del erario público”.

No declaró la nulidad de la Resolución 1436 de 6 de septiembre de 2013, al considerar que le asiste razón a la demandada de negar la prestación pensional al demandante, pues no cumplía con la edad exigida por la Ley 812 de 2003 (57 años); y, por ende, dicho acto quedó ajustado a la normativa aplicable pues no se desvirtuó su presunción de legalidad.

Condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación Yesid Orlando Ramírez Castañeda por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal, y solicitó que se revoque de manera parcial al considerar que[4]: El derecho pensional no debió examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media (Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia; esto es, la Ley 100 de 1993); dado que, su ingreso al servicio público data de tiempo atrás. Máxime que, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a tal regla; es decir, como servidores públicos “o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988”.

A su turno, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pidió que se revoque la sentencia de primera instancia alegando que[5]: En la pensión del demandante se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales realizó aportes y/o cotizaciones en aplicación del precedente de unificación de esta Corporación de 28 de agosto de 2018.

Igualmente, que tal reconocimiento no está en cabeza de su representada, sino del ente territorial. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y el Ministerio público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si Yesid Orlando Ramírez Castañeda tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida bajo el amparo de la Ley 812 de 2003 (Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios), y con la inclusión de los emolumentos normados en el Decreto 1158 de 1994; tal y como lo ordenó el a quo.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1 de abril de 1994, los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem prevé que: “Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

(…)” (Subrayado de la Sala) Conforme la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. Por su parte, el artículo 279 indicó: “(…) Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

(…)”. De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279[7].

En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigor de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.

Bajo la anterior egida, los empleados oficiales que no tuviesen un régimen especial pensional cobijados por el régimen de transición señalado se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado determinó los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, tesis aplicable con efectos retrospectivos para “(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…)”. En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la entrada en vigencia de la Ley citada, se pensionan con 20 años de servicio y 55 años de edad, en un 75% de promedio (monto) de la siguiente forma, según el tiempo que le haga falta para acreditar los requisitos al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Por último, respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como subregla que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[8] en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: “(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)” (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[9] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 2.3 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca que: Yesid Orlando Ramírez Castañeda nació el 31 de mayo de 1958[10].

El 16 de marzo de 2018[15] el demandante pidió nuevamente el reconocimiento y pago de la prestación. Mediante Resolución 2867 de 7 de noviembre de 2018[16], la Alcaldía de Neiva negó nuevamente la concesión pensional por cuanto (i) “no (…) se evidencia en el expediente que no se aportó el trámite de consulta de cuota parte en el departamento del Huila (aceptación silencio administrativo u objeción con su respectiva infundación de la cuota parte)", (ii) por existir "inconsistencias de los tiempos certificados por Colpensiones y el certificado CLEBP", (iii) “no se hace aclaración respecto a los tiempos registrados en base, teniendo en cuenta que se encuentra con una vinculación desde el año 2004 pero registra el reconocimiento de dos cesantías definitivas, no se allegan actos de nombramiento y posesión para validar información”.

El 29 de mayo de 2019[17] el accionante pide por tercera vez el reconocimiento de la pensión, siendo negada por Resolución 1524 de 14 de junio de 2019 por no haberse subsanado las anteriores inconsistencias. Certificado de salarios devengados de 9 de marzo de 2018[18], en el que se indica que el accionante devengó los siguientes emolumentos: “asignación básica, prima de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual y horas extras”. 3.

Caso concreto El demandante pide que se declare la nulidad de los actos administrativos enjuiciados por medio de los cuales la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad; es decir, a partir del 31 de mayo de 2013. El Tribunal ordenó a la demandada reconocer a favor del actor la prestación pensional a partir del 31 de mayo de 2015, bajo el amparo de lo normado en los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el canon 81 de la Ley 812 de 2003.

Ello por cuanto, se vinculó al servicio docente después de la entrada en vigor de esta norma; y en tal sentido, no puede regirse por la transición de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; por lo que, la pensión no se puede reconocer a los 55 años, sino a los 57 acorde con la norma en cita. Inconforme la parte demandante interpuso recurso vertical, alegando que el derecho pensional del actor no debió examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media (Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia; esto es, la Ley 100 de 1993); dado que, su ingreso al servicio público data de tiempo atrás. Asu turno, la entidad demandada precisó que en la pensión del demandante se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales realizó aportes y/o cotizaciones.

Igualmente, que tal reconocimiento no está en cabeza de su representada, sino del ente territorial. Vistas las normas y precedentes jurisprudenciales que anteceden en conjunto con la valoración de los medios de prueba avizorados en el plenario la Sala precisa, en primer lugar, que está acreditado que Yesid Orlando Ramírez Castañeda nació el 31 de mayo de 1958, y suscribió contrato de trabajo con el Departamento del Huila desempeñando el cargo de Bodeguero entre el (22/09/1980 y el 30/09/1998), tal como se aprecia en la constancia expedida por el Secretario de Obras Públicas de ese departamento[19].

En segundo lugar, se advierte que el demandante al 30 de junio de 1995 (vigencia de la Ley 100 de 1993 para servidores del orden territorial), se encontraba vinculado laboralmente con el Departamento del Huila, y contaba con 37 años de edad y menos de 15 años de servicio; por lo que, no está cobijado por el régimen de transición; y en tal sentido, no podía someterse a las previsiones de la Ley 33 de 1985 por no cumplir ninguna de las dos exigencias reguladas en su artículo 36; esto es, tener 40 años o más de edad o 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la citada ley; por lo que, la prestación pensional quedó reglada conforme a la Ley 812 de 2003.

Por último, la Corporación observa que labora como docente desde (5/02/2004 al 19/02/2018)[20], y que cumplió 55 años el 31 de mayo de 2013, (fecha a partir de la cual reclama el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación). En consecuencia, y en vista de que el accionante se vinculó al servicio docente estatal después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), no puede regirse por la transición que en ella se estableció (Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985); y por tanto, la pensión de jubilación no se puede conceder con 55 años de edad, sino a los 57 conforme al canon 81 de dicha norma; por cuanto, para esa calenda se hallaba ejerciendo como docente oficial; y por ende, el régimen pensional aplicable es la Ley 100 de 1993.

Bajo el anterior presupuesto al haber cumplido el demandante 57 años el 31 de mayo de 2015, y haber cotizado 1.505 semanas, satisfizo los requisitos exigidos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el canon 81 de la Ley 812 de 2003. Puestas, así las cosas, quedó probado que el demandante; si bien, se vinculó como trabajador oficial con el departamento del Huila como bodeguero; lo cierto es que, dichos periodos no pueden computarse para adquirir la prestación pensional conforme al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, comoquiera que no los desempeñó en el ejercicio de la función docente.

También, que tal derecho no puede ser concedido conforme a la Ley 33 de 1985; dado que, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), el señor Ramírez Castañeda no cumplía con los presupuestos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición del canon 36 de la referida Ley 100. Consecuente con lo anterior, y como se vinculó como docente con posterioridad a la Ley 812 de 2003 (5 de febrero de 2004), el régimen pensional aplicable no es otro que el establecido en la Ley 100 de 1993 que prevé (1300 semanas de aportes, tasa de remplazo de 65% a 85%, un IBL con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión artículo 21), y la inclusión de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y complementarios; esto es, asignación básica, horas extras y bonificación mensual (Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015); tal y como así lo señaló el a quo.

No obstante, la Sala advierte que la prestación pensional se reconocerá a Yesid Orlando Ramírez Castañeda a partir del retiro definitivo del servicio, y no al cumplimiento de los 57 años (31 de mayo de 2015), toda vez que esta incurso en las incompatibilidades normadas en el canon 45 del Decreto 1278 de 2002[21]; dado que, una vez adquirió el status de pensionado siguió devengando pensión y salario simultáneamente; por lo que, frente a este aspecto la sentencia apelada será modificada.

Ahora bien, y respecto de quien debe efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación rogada, esta Subsección precisa que la Ley 91 de 1989 en su artículo 5, numeral 1, señala que el Fondo tiene como objetivo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[22], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

Por consiguiente, se precisa que el cumplimiento de esa obligación está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es el ente encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a este[23]. En consecuencia, el ente territorial no es el obligado legalmente a atender el pago de la prestación pedida; dado que, no funge como ordenador del gasto o de los recursos del FOMAG.

Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no habrá lugar a condena.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala modifica el numeral segundo de la sentencia de 24 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en el sentido de precisar que se concede la prestación pensional a Yesid Orlando Ramírez Castañeda a partir del retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, y se revoca la condena en costas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar: “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar a favor de Yesid Orlando Ramírez Castañeda, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.109.978 de Neiva, la pensión de vejez a partir del retiro definitivo, en los términos de los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, incluyendo en su liquidación la asignación básica, horas extra y bonificación mensual.

Las mesadas debidas se actualizarán conforme a la fórmula señalada en las consideraciones”.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

CUARTO: Sin lugar a condena en costas en las dos instancias.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 19 [2] Folio 113 [3] Folios 129 a 135 [4] Samai índice 15 [5] Samai índice 18 [6] Folio 144 [7] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) [8] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [9] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [10] Folio 6 expediente digital. [11] Folio 6 a 8 (digital), 39 a 40, 52 a 55, y 62 a 66. [12] En la fecha de expedición del certificado 19/2/2018 el accionante se encontraba activo (folio 66). [13] Folio 6 digital. [14] Folio 34 [15] Folio 7 digital. [16] Folio 36 [17] Folio 38 [18] Folio 58 a 61 y 69 a 71. [19] Folio 39 [20] Activo para la fecha de expedición de la certificación laboral de 19 de febrero de 2018. [21] “ARTÍCULO 45.

Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”. [22] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [23] La subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: “(…) Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,[24] y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[25] consistente en que, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)”.