Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06171-01 Accionante: OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Tesis: No vulnera el derecho fundamental a la igualdad ni incurre en defecto fáctico o desconocimiento del precedente, la sentencia que no declaró la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio a un integrante de las Fuerzas Militares que había sido reintegrado en cumplimiento de una orden judicial.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que negó la petición de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Omar Rodríguez Castillo promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 20 de noviembre de 2020 y el 9 de marzo de 2017 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, y la Subsección F, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, con el fin de que se amparen sus Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERO.- REVOCAR y dejar sin efectos, en todas sus partes, las sentencias judiciales de primera y segunda instancia, de la Honorable Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 20 de noviembre de 2020; notificación electrónica del 05 de marzo de 2021, ejecutoriada el 12 de del mismo mes y año dentro del radicado 25000232500020110071501, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por medio de la cual negó las pretensiones del señor OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
En su lugar SE DECRETE LA NULIDAD DE RESOLUCIÓN de la Resolución (sic) 6837 de 22 de diciembre de 2010, ya que por disposición del Acta nro. 16 de 20 de noviembre de 2010, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó mi retiro del servicio activo, en el Ejército Nacional, DISPOSICIÓN ADMINISTRATIVA QUE SUSPENDIÓ EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL CORRESPONDIENTE AL RADICADO 2003-20450-00, DEL HONORABLE JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 2009, LA CUAL SE MODIFICÓ (sic) MEDIANTE EDICTO FIJADO EL DOS (2) DE DICIEMBRE DE 2009 Y SE DESFIJO EL CUATRO (4) DE DICIEMBRE DE 2009;
QUEDANDO DEBIDAMENTE EJECUTORIADA EL 16 DE FEBRERO DE 2010, DE CONFORMIDAD CON EL AUTO DE FECHA 9 DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010). RATIFICADA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META.
SEGUNDO. - ORDENAR a DIEGO MOLANO APONTE, en su calidad de Ministro de Defensa o a quien haga sus veces y al General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, en calidad de Comandante del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, para que dentro de los TREINTA días (30) siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a emitir el acto de reintegro al servicio activo y ascenso del señor OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO al grado de Coronel del Ejército Nacional.
Grado para el cual el accionante ya había cumplido con los requisitos establecidos por el decreto 1790 de 2000 y en atención a que la selección entre los coroneles de la promoción militar “General José María Ortega y Nariño” no fue posible en su momento por los efectos sobrevinientes del acto administrativo anulado (Resolución N.º 881 del 05 de septiembre de 2003), así mismo que existía el cupo para el grado y por antigüedad y ubicación dentro de la pirámide jerárquica me encontraba ubicado con destacada connotación entre los primeros puestos de la promoción militar correspondiente, y a su vez que por disposición legal el decreto 1799 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2000, oficiales menos antiguos o compañeros no pueden evaluar o conceptual (sic) a sus superiores o pares, además que la ley que regula el proceso de ascenso al momento que debió cumplirse no establece curso de capacitación para ascenso.
(…)
TERCERO: SE ORDENE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, DESARROLLAR las demás cargas correspondientes al restablecimiento ordenado para el cumplimiento integral de la providencia suspendida por efecto directo del acto anulado.
CUARTO: CONMINAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, para que en el futuro de (sic) cumplimiento integral a las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho, de los integrantes de carrera administrativa, sin hacer interpretaciones erróneas, ni desconocimiento de la obligatoriedad de considerar todo el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro como tiempo efectivo, para los efectos sobrevinientes “en positivo”, como ocurrió con los compañeros de promoción que transcurrieron normalmente […]”. [Mayúsculas del accionante]
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que ingresó al Ejército Nacional el 21 de enero de 1980 y por medio de la Resolución nro. 881 del 5 de septiembre de 2003 fue retirado por llamamiento a calificar servicios. Explicó que dicho acto administrativo fue declarado nulo en fallo del 11 de febrero de 2009 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio; decisión que confirmó el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia del 24 de noviembre de 2009 y, además, a título de restablecimiento, se ordenó reintegrar al actor, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.
Señaló que, en cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Defensa reintegró al actor mediante el Decreto 2618 del 19 de julio de 2010, “y antes de efectivizar el restablecimiento pleno del derecho de carrera Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, me retira nuevamente del servicio activo, desconociendo lo ordenado en la providencia judicial”2.
Precisó que fue retirado del servicio a través de la Resolución nro. 6837 del 22 de diciembre de 2010, debido a que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por Acta nro. 16 del 20 de noviembre de 2010, así lo recomendó. Expuso que promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución nro. 6837 de 2010, la cual correspondió por reparto a la Subsección F, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones.
Sostuvo que interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. Afirmó en la parte inicial del escrito de tutela que las sentencias proferidas el 9 de marzo de 2017 y el 20 de noviembre de 2020 incurrieron en “defecto procedimental absoluto, defecto fáctico y violación directa de la Constitución e incurrir en presuntas vías de hecho”3.
En relación con el defecto procedimental absoluto, el accionante aseveró que las sentencias cuestionadas aplicaron “normas que vulneran abiertamente la constitución nacional, imponiendo sobre la Carta Política normas inferiores, esto es, actuaron completamente al margen del procedimiento establecido”4. 2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al defecto fáctico, se observa que la parte actora manifestó que las sentencias atacadas “carecieron del apoyo probatorio que permitiera la aplicación del supuesto legal en el que se sustentaría la decisión”5.
En lo relativo a la violación directa de la Constitución, aseguró que las sentencias atacadas “viola preceptos superiores contenidos en la Carta Política, “haciéndolos serviles a normas inferiores y desconociendo parámetros contenidos en el preámbulo de la norma de normas, desprecia el mérito (sic) art 125 y el derecho fundamental del accionante a al (sic) trabajo art 25, a la libre elección de profesión u oficio art 26, al debido proceso art 29, al acceso a la administración de justicia, a las garantías establecidas para el personal militar art 220, quienes solo podrán ser privados de sus grados, honores, ascensos, salarios, pensiones con ajuste a la ley, y para el caso en concreto el cumplimiento de la providencia judicial que reintegró al oficial sin solución de continuidad corresponde al obligado cumplimiento por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional”6.
De otro lado, adujo que las sentencias atacadas vulneraron el derecho a la igualdad y para ello relacionó “los casos expuestos dentro del expediente donde víctimas de la arrogancia y querer individual soberbio y abusivo han expedido retiros ilegales que fueron anulados por la jurisdicción, frente al mismo medio de control nulidad y restablecimiento del derecho y que se cumplieron nivelándolos con sus pares de forma directa”7 y anotó que tales procesos “son similares al del accionante, surgidos de fallos judiciales conocidos por el Honorable Consejo de Estado; demuestran la violación del derecho a la igualdad”8. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para sustentar lo anterior, el accionante allegó las siguientes providencias9: -) Sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado.
Radicado nro. 25000-23-15-000-2011- 02862-01. -) Sentencia proferida el 18 de abril de 2013 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado nro. 54001-23-31-000-2001- 00052-01. -) Sentencia proferida el 26 de agosto de 2014 por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado nro. 25000-23-41-000-2014-01288-00. -) Sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado nro. 25000-23-41-000-2014-01320-00. -) Sentencia proferida el 8 de julio de 2014 por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado nro.. 25000-23-35-42-2014-02401-00. -) Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado 3 Administrativo de Villavicencio de 30 de noviembre de 2012.
Radicado nro. 50001-33-31-001-2008-00062-00.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 9 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.
Por auto del 16 de septiembre de 202110, la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar a la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado y vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca11. Igualmente, se solicitó a la Subsección F, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que allegara copia digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 25000 2325 000 2011 00715 01, el cual fue remitido12. 3.2.
El magistrado ponente de la decisión proferida en primera instancia rindió el informe requerido13, en el que señaló que “el accionante no utiliza el mecanismo constitucional con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales, sino que contrario a ello, busca que a través de la presente acción sean estudiados nuevamente los argumentos y pruebas que ya fueron debatidas en el proceso con radicado núm. 25000-23-25- 000-2011-00715-01, circunstancia que claramente deslegitima de naturaleza de la acción de tutela, pues busca crear una tercera instancia”14.
En cuanto al defecto fáctico, indicó que no estaba configurado, puesto que fueron valoradas todas las pruebas aportadas al plenario a la luz de lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que en la providencia cuestionada se constata que se analizaron en conjunto las pruebas aportadas al expediente. 10 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 11 Esta orden se cumplió el 20 de septiembre de 2021.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 12 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 13 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 14 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo relativo al defecto procedimental absoluto, adujo que tampoco estaba acreditado porque no se adelantó un trámite distinto al establecido en la ley; además, el juez natural de la causa no pretermitió ninguna de las etapas procesales. 3.3.
La Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, no rindió informe.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. La Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2021, dispuso lo siguiente15: “[ ]
PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Oscar Rodríguez Castillo, por las razones expuestas en esta providencia […]”. Lo primero que precisó en el acápite denominado “identificación de derechos” fue: “pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales y principios, esta Sala centrará su análisis en la violación del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.
Asimismo, la vulneración de los demás derechos invocados, surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo”16. 15 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 16 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, en la “identificación de la providencia objeto de estudio”, indicó que “la Sala se centrará en analizar los defectos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2020, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión proferida en primera instancia por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de marzo de 2017, lo cierto es que esta última nunca estuvo ejecutoriada al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación. Por esta razón, la Sala se sustrae de su estudio”17.
En el aparte titulado “identificación de los defectos”, precisó que, aunque la parte actora alegó en el escrito de tutela la configuración de un defecto procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, no cumplió con la carga argumentativa mínima, “ya que su reparo se circunscribió únicamente a manifestar, por un lado, que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se actuó completamente al margen del procedimiento establecido y, por otro, que la sentencia proferida por la autoridad accionada vulneró algunos derechos establecidos en la Constitución Política, al resolver de manera diferente casos con supuestos fácticos semejantes”18; por lo anterior, el examen se circunscribió a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.
Dicho lo anterior, pasó a examinar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y concluyó que estaban superados. Frente a la relevancia constitucional, expuso que se cumplía, puesto que la controversia giraba en torno a la “presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte actora con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios y el consecuente restablecimiento del 17 Ibídem. 18 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho. Asimismo, no se advierte que se trate de una reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario”19. Consideró que no estaba configurado el defecto fáctico, dado que, en la sentencia objeto de reproche, se hizo un análisis “de los supuestos referidos para el llamamiento a calificar servicios, y la autoridad judicial accionada encontró que estos se cumplían pues, además que el accionante ya tenía un tiempo de servicio superior a 20 años, el acto de retiro obedeció al Concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares contenido en Acta nro. 16 de 20 de noviembre de 2010.
Además, el actor cumplía los requisitos para acceder a una asignación de retiro conforme lo dispuso el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, pues prestó sus servicios durante 30 años”20. Mencionó que la destacable hoja de vida y los numerosos reconocimientos hechos por la institución al señor Rodríguez Castillo no tienen relevancia en el caso concreto, ya que el llamamiento a calificar servicios obedeció a los fines institucionales del Ejército Nacional, sin que ello implicara algún tipo de sanción, despido o exclusión deshonrosa para el teniente coronel.
En cuanto al desconocimiento del precedente, explicó lo siguiente21: “[…] 30. En lo relacionado con el desconocimiento del precedente, la (sic) accionante alegó como desconocidas las Sentencias de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 19 de enero de 2012, Rad. 25000-23-15-000-2011-02862-01 y de 18 de abril de 2013, Rad. 54001-23-31-000-2001-00052-01. 31.
Respecto de las sentencias proferidas por el Tribunal y el Juzgado y aportadas por el accionante con miras a establecer un desconocimiento del precedente, se tiene que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, estas no constituyen precedente vinculante para el Consejo de Estado, por lo que no serán tenidas en cuenta para analizar este defecto. 19 Ibídem. 20 Ibídem. 21Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32. Ahora bien, respecto de las 2 sentencias restantes, proferidas por el Consejo de Estado, basta con señalar que no abordaron los mismos supuestos que en el caso bajo estudio pues, la de 19 de enero de 2012, se ocupó de ordenar el cumplimiento de una sentencia judicial que ordenó el reintegro y ascenso de un militar, no de estudiar la legalidad de un acto administrativo que ordene el retiro de un militar del servicio activo conforme al llamamiento a calificar servicios. 33.
Por su parte, la Sentencia de 18 de abril de 2013, analizó el caso de un miembro del Ejercito Nacional que fue desvinculado de la institución con fundamento en el retiro discrecional establecido en el artículo 104 del Decreto 1790 de 1990, la cual resulta ser una causal en la que cobra relevancia el estudio que el Ministerio de Defensa haga de la trayectoria, hoja de vida y reconocimientos que haya tenido el militar en su servicio, requisito que no resulta aplicable al llamamiento a calificar servicios establecido en el articulo 103 del mismo cuerpo normativo porque, como ya se señaló, en este último no se exige que el retiro obedezca a anotaciones negativas o positivas, u otras circunstancias, sino al cumplimiento de los requisitos legales para el efecto.
En esa medida no se puede predicar un desconocimiento de las citadas sentencias […]”. 4.2. Por memorial enviado vía correo electrónico el 19 de enero de 202222, el accionante pidió la corrección o aclaración del fallo de tutela porque “se pronunció negando el amparo de tutela solicitado por Oscar Rodríguez Catillo, nombre que no corresponde a mi persona”. 4.3.
Por auto del 31 de enero de 2022, la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió23: “[…]
PRIMERO: NEGAR la solicitud de aclaración de sentencia presentada por Omar Rodríguez Castillo.
SEGUNDO: CORREGIR el numeral primero de la Sentencia de 23 de noviembre de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2021-06171-00. Por lo tanto, este dispondrá: “PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Omar Rodríguez Castillo, por las razones expuestas en esta providencia” […]”. 22 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 23 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó y para ello expuso lo siguiente24: Reprochó la “identificación de derechos” que hizo el a quo y sostuvo que “quedó fofa y no garantiza el estudio integral del amparo requerido”25. Acotó que las sentencias controvertidas desconocen los principios y fines del Estado, además de los derechos de carrera administrativa y “especialmente da un trato discriminatorio entre funcionarios de la misma entidad sin ninguna justificación”26.
Atacó la “identificación de las providencias objeto de estudio” señaladas por el a quo, dado que las dos sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “corresponden a una misma pieza procesal donde la base de las afectaciones a mi generadas por la jurisdicción, tienen su origen en un análisis equivocado de la de primera instancia que atiende una reclamación de justicia en sentido equivocado, lo cual entra a convalidar el superior sin un estudio de fondo; lamentablemente la ausencia de vocación de justicia y la asignación de categoría de semovientes al personal militar en actividad o en retiro por parte de Estado genera graves violaciones a nuestros derechos”27.
Frente a lo señalado por el a quo en el defecto procedimental absoluto, arguyó que “la apreciación que hace la honorable Sala desconoce la precisión que realicé, indicando con toda claridad que mi situación previa al retiro frente al Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, me tenía en cumplimiento complejo de sentencia judicial de 24 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 25 Ibídem. 26 Ibídem. 27 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho a cargo del Estado, siempre por mi parte como destinatario de la sentencia no existíala (sic) selección ningún requisito pendiente por cumplir, para ser restablecido al grado superior”28.
En relación con el análisis del defecto fáctico que se adelantó en primera instancia, argumentó29: “[…] Genera desconcierto e incertidumbre observar pronunciamientos relacionados con el tema esgrimidos de relleno, cuando lo que se debe observar corresponde a lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia de fecha 23 de octubre de 2014, “al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es el Decreto-ley 1211 de 1990”.
Lo cual de manera real no podrá incidir en el asunto cuando lo central es la limitación de la administración para disponer del funcionario sin haber cumplido con la sentencia de restablecimiento del derecho que la HONORABLE JUNTA ASESORA, ni los HONORABLES JUECES DE LA REPUBLICA, pueden omitir o desviar su cumplimiento. (…) En ningún momento el litigio se centra sobre los parámetros del retiro, si yo tenía o no derecho a asignación de retiro o pensión, de manera incontrovertible se planteó que la entidad no había cumplido una orden dictada en providencia judicial que ordenó mi reintegro sin solución de continuidad, que frente a otros casos fui tratado de forma diferente; por lo cual las providencias judiciales denunciadas violaron los parámetros constitucionales de orden superior.
(…) Contrario a la valoración que hace la Honorable Sala de Decisión, el operador judicial desconoció el mandato dado en el restablecimiento del derecho sin solución de continuidad para todos los efectos legales, se apartó de los parámetros señalados por la Constitución y la ley y se alinderó como lo hace hoy la Honorable Sala, en los intereses mezquinos y lesivos del desconocimiento de la realidad del accionante.
(…) El grave error de interpretación de la autoridad acciona (sic) fue el no observar que la sentencia ordinaria sin cumplimiento dispuso el 28 Ibídem. 29 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS, PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD […]”. [Mayúsculas del accionante] En cuanto al desconocimiento del precedente, adujo que el examen que adelantó el a quo respecto de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado “no corresponde y debe ser ajustado”.
Agregó que discrepa “del análisis que a este particular hace la Honorable Sala de Decisión, las sentencias referidas se entrelazan siempre que tratan los efectos del alcance de la sentencia judicial de nulidad y restablecimiento del derecho donde el término sin solución de continuidad, genera efectivamente el restablecimiento pleno del derecho, dentro de la carrera administrativa que comporta la profesión militar, que conllevó al ascenso y nivelación de los accionantes con sus pares de curso o promoción contrario al efecto amañado que se me hace a mí con el visto bueno de la administración de justicia que defrauda la confianza y avergüenza con su proceder, de manera soslayada pretende hacer diferenciación de mi situación”30.
Sobre las sentencias proferidas por “el Tribunal y el Juzgado” explicó que “son muchísimos los casos en el país donde oficiales suboficiales y agentes de la fuerza pública han sido reintegrados por orden judicial por situaciones idénticas de desviación de poder y han sido favorecidos con sentencias en idéntico sentido, a quienes sí se les ha cumplido con las garantías de la carrera administrativa de manera directa, por orden judicial ordinaria y por amparo de tutela.
Soy víctima del Estado colombiano, fui objeto de desviación de poder, en vía ordinaria, la administración de justicia anula el acto acusado, ordena restablecer los derechos, sin embargo solo se produce el reintegro para proceder a un nuevo retiro acusado de ilegal, demostrado ante la mirada miope, torpe y abusadora de una autoridad judicial que se burla del código de ética, al amparo del negligente estudio efectuado”31. 30 Ibídem. 31 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto del 16 de febrero de 2022 se concedió la impugnación32 y la misma fue asignada por acta de reparto el 3 de marzo de 202233.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199134, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201535, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202136, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201937 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente38: 32 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 33 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 01. 34 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 35 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 36 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 37 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 38 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 25000 2325 000 2011 00715 01.Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1. El señor Omar Rodríguez Castillo, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, pretendiendo lo siguiente: “[…] PRIMERA. - Que es nulo el acto administrativo RESOLUCIÓN nro. 6837 de 22 de diciembre de 2010, firmada por el Ministro de la Defensa Nacional, que resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares — Ejército Nacional, POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO al TC. ® OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO (…), por incurrirse en una de las causales de nulidad invocadas.
SEGUNDO. - Que se declare la nulidad del Acta nro. 16 del 20 de noviembre de 2010 de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que calificó el retiro de OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO del Ejército Nacional, por no existir y, FALTA DE NOTIFICACIÓN. TERCERA. - Que como consecuencia de lo anterior, se ordene RESTABLECER los derechos al actor, que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO, lo que significa en derecho, que se ordene llamar al actor para su ascenso al grado de CORONEL del Ejército Nacional, con efecto retroactivo al momento en el cual le correspondió su promoción de curso, en el efecto real de restablecer los derechos del demandante y en esa misma medida, se le deberán brindar las oportunidades que han recibido los oficiales integrantes de su curso militar o promoción “GENERAL JOSÉ MARIA ORTEGA Y NARIÑO”, mientras el actor estuvo ilegal e injustamente retirado, que se le ubique en el Escalafón Integrado de Oficiales de las Fuerzas Militares (…) efectuándose el ascenso retroactivo y brindándole las mismas oportunidades que, las recibidas por sus compañeros de promoción, y debe ser así por ser el orden que traía hasta el 3 de septiembre de 2003 antes de su ilegal primer retiro.
CUARTA- Que como consecuencia de la declaratoria de Nulidad y, el Restablecimiento del Derecho, se declare para todos los efectos legales y en particular para las prestaciones sociales, sus derechos laborales y, el tiempo de servicio activo se hagan constar en su hoja de vida. Se condene a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, además de los ascensos a que haya lugar y a título de restablecimiento del derecho, a pagar a mi poderdante las cantidades liquidas de dinero dejadas de percibir. a.- En la modalidad de restablecimiento, el valor de todo lo dejado de recibir en el grado de coronel, en igualdad de condiciones a lo que haya devengado sus compañeros de promoción o curso, desde Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su separación forzada de las filas, desde el 1 de diciembre de 2004, fecha para la cual el señor Oficial obtendría su ascenso al grado de coronel; hasta que sea efectivamente reincorporado al grado de coronel, o aquel que le corresponda a sus compañeros de promoción al momento de cumplirse la sentencia, entre otros valores, los correspondientes a sueldos básicos, primas de orden público, subsidio familiar, subsidio de vivienda, prima de alimentación, vacaciones y cualquier otro factor o adehalas que constituya salario, teniendo en cuenta su grado y modificaciones que pudieren sobrevenir, como consecuencia de los requisitos cumplidos para ascensos jerárquicos que hayan debido hacerse, en caso de haber estado en actividad.
Hoy a la presentación de la presente demanda se le adeuda al actor reajuste de prima, sueldos, comisión diplomática y, otras adehalas, que suman la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($558.000.000). b.- La anterior cantidad líquida, y los DEMÁS QUE SE RESTABLEZCAN, deberán ser indexados, reajustados en su poder adquisitivo, por el período comprendido entre la fecha de retiro, y el día del pago real de la obligación en sentencia definitiva, ajustada sobre el último sueldo que devenguen sus compañeros de promoción en el momento de la ejecutoria de la sentencia conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE, tal como lo establece el art. 171 y, 177 C.C.A., más los intereses moratorios después de este término (…). c.- Los intereses que genere el cumplimiento tardío del pago de la sentencia. QUINTA. - Se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. SEXTA- Que se le dé aplicación en el fallo, al principio de REPARACIÓN INTEGRAL Y EQUIDAD.
SUBSIDIARIAMENTE SOLICITO COMO PRETENSIÓN 1. Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares — Ejercito Nacional al actor, sin solución de continuidad, dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo ordene. Ascendiéndose al grado que para la fecha corresponda, o que se encuentren sus compañeros de curso, reuniendo los requisitos establecidos en la Ley […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto a la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.3.
En contra de la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en fallo proferido el 20 de noviembre de 2020, la confirmó.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia y para ello reprochó i) la “identificación de la providencia objeto de estudio”; ii) la “identificación de derechos” que hizo el a quo; iii) alega que sí está configurado el defecto fáctico; iv) insistió en que las providencias controvertidas desconocieron el precedente, y v) que se incurrió en defecto procedimental absoluto.
Teniendo en cuenta cado uno de los reparos formulados por el extremo recurrente, la Sala pasa a examinarlos, así: 6.3.1. El impugnante considera que el a quo no debió circunscribir el examen del asunto a la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, debido a que las providencias de segunda y primera instancia conforman una misma pieza procesal y la afectación de los derechos fundamentales “tienen su origen en un análisis equivocado de la de primera instancia que atiende una reclamación de justicia en sentido equivocado, lo cual entra a convalidar el superior sin un estudio de fondo”39.
En este punto, la Sala estima que el a quo podía circunscribir el estudio de la acción de tutela a la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, porque fue la que resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar lo 39 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resuelto por la Subsección F, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo del 9 de marzo de 2017. De manera que, como la providencia del 20 de noviembre de 2020 fue la que finalizó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se trata de la sentencia que examinó los reparos que el accionante expuso en el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del 9 de marzo de 2017. 6.3.2.
El actor reprochó que el a quo haya centrado el análisis de la acción de tutela en el derecho fundamental al debido proceso, dado que insistió en que las sentencias enjuiciadas desconocen los principios y fines del Estado, así como el artículo 125 y 217 de la Constitución Política, ya que la administración, al ordenar el retiro del actor, “viola los derechos de carrera”40, además vulneran el derecho a la igualdad.
Para resolver esta inconformidad, la Sala estima pertinente precisar lo siguiente: En el fallo proferido en primera instancia, específicamente, en el acápite denominado “identificación de derechos”, la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, explicó que el análisis de la acción de tutela se circunscribiría al derecho fundamental al debido proceso porque, “ante la presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial”, consideró que era relevante estudiar si el debido proceso fue lesionado en el trámite judicial ordinario, pues la vulneración de los demás derechos invocados, es una consecuencia de “la misma afrenta al debido proceso”41. 40 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 41 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, en el examen de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, indicó, en relación con la relevancia constitucional, que estaba cumplida, dado que la controversia giraba en torno a la “presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte actora con ocasión de una providencia judicial”42.
Bajo dicho contexto, lo primero que advierte la Sala es que, en el requisito general de relevancia constitucional, los jueces de tutela deben analizar cuáles son los derechos fundamentales que podrían resultar involucrados como consecuencia de la providencia judicial que se ataca, razón por la que, en este caso, el examen que el a quo hizo en el acápite “identificación de derechos” debió efectuarse cuando estudió la relevancia constitucional.
Lo anterior, en la medida que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.
En este caso, se observa que el accionante, en el escrito de tutela, señaló que los derechos fundamentales que estima vulnerados con ocasión de la providencia judicial proferida por esta Corporación son el debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia y la igualdad. Adicionalmente, en el escrito de impugnación reiteró que la sentencia censurada desconoció los principios y fines del Estado, así como los artículos 125 y 217 de la Constitución Política, porque se vulneran los derechos de carrera administrativa de los integrantes de las Fuerzas Militares. 42 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala considera que el requisito de relevancia constitucional está cumplido en relación con el derecho a la igualdad, toda vez que el reparo del accionante tiene que ver con que, en asuntos similares, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha fallado declarando la nulidad del acto administrativo por ser expedido con desviación de poder y, para ello, aportó como pruebas las sentencias que estima constituyen precedente.
De otro lado, se tiene que el actor no identificó de manera clara cuáles son los principios y fines del Estado que fueron desconocidos por la sentencia controvertida, razón por la cual no es posible hacer un pronunciamiento respecto de este punto. En cuanto al desconocimiento de los artículos 125 y 217 de la Constitución Política, se advierte que son disposiciones que no establecen ningún derecho fundamental; de contera, tampoco hay lugar a examinar el requisito de relevancia constitucional en este aspecto.
La Sala también observa que, además de citar las aludidas normas, el actor afirmó que la sentencia atacada vulnera los derechos de carrera administrativa; sin embargo, no identificó de manera expresa y clara cuál es el derecho fundamental que considera atacado, pues cabe señalar que la carrera administrativa “ha sido definida como “un sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes” (…)”43. 43 Corte Constitucional.
Sentencia C – 288 del 20 de mayo de 2014. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo expuesto, y contrario a lo señalado por el a quo, el requisito de relevancia constitucional está acreditado respecto del derecho fundamental a la igualdad y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometiera igualmente el requisito general de la subsidiariedad44.
Por último, comoquiera que los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial fueron analizados en primera instancia y no son motivo de impugnación, la Sala no volverá a examinarlos. 6.3.3. La parte actora también alegó que sí está configurado el defecto fáctico porque las providencias atacadas no tuvieron en cuenta la existencia de una sentencia que ordenó el restablecimiento del derecho “sin solución de continuidad”, hecho que, estima, demuestra que el acto administrativo que lo retiró del servicio fue expedido con desviación de poder, debido a que desatendió lo dispuesto en dicha sentencia. La Sala, en aras de establecer si el aludido defecto fáctico se configuró, estima pertinente retrotraerse a lo analizado por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020.
Al efecto, el problema jurídico que se formuló fue45: “[…] De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Si el retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios del señor Omar Rodríguez Castillo se encuentra viciado de desviación de poder, porque además de que fue retirado, aparentemente, sin haber dado cumplimiento a la 44 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. 45 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden judicial, no se expuso los motivos por los cuales se produjo el mismo […]”. Para resolver el problema, explicó lo siguiente46: “[…] iii) Caso en concreto.
En el sub lite el apoderado del señor Omar Rodríguez Castillo aseguró en el recurso de apelación, que el acto acusado se encuentra viciado de desviación de poder por dos razones en particular, la primera, porque fue desvinculado sin haber dado cumplimiento a la orden judicial de reincorporación, pues hasta hacía poco tiempo había sido reintegrado; y segundo, en razón a que no le indicaron las razones por las cuales se produjo tal determinación, lo cual, entre otras, vulneró su derecho de contradicción. Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, es necesario realizar previamente las siguientes precisiones generales: a) El 11 de febrero de 2009 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio declaró la nulidad de la Resolución 881 de 5 de septiembre de 2003, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios del señor Omar Gutiérrez Castillo y, en consecuencia, ordenó su reintegro en el cargo del cual había sido retirado y el pago de salarios todos los salarios (sic) y prestaciones con la debida indexación. Decisión que fue confirmada por parte del Tribunal Administrativo del Meta a través de la sentencia de 24 de noviembre de 2009. b) Según la hoja de vida del señor Omar Rodríguez Castillo que (sic) a folios 283 a 293 del expediente, su reincorporación se produjo en virtud del Decreto 2618 de 19 de julio de 2010 y mantuvo su vinculación hasta el 24 de marzo de 2011, inclusive, los 3 meses de alta; para un total de tiempo de 30 años, 3 meses y 22 días de servicios. c) De conformidad con el Acta nro. 16 de 20 de noviembre de 2010, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares recomendó el retiro, entre otros, del señor Omar Rodríguez Castillo por llamamiento a calificar servicios, concretamente, porque: “(…) para el momento de recomendación del retiro el Ejército Nacional no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en los actuales grados, para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa 46 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional – Ejército Nacional, a efectuar el retiro activo a los oficiales que se relacionan más adelante, habida consideración que estos se encuentran dentro de los parámetros establecidos en las normas mencionadas y además cumplen con los requisitos para adquirir asignación de retiro al llevar más de 18 años (…)”. d) A través de la Resolución 6837 de 22 de diciembre de 2010 el Ministro de Defensa retiró al señor Omar Rodríguez Castillo por llamamiento a calificar servicios con novedad fiscal de 23 de diciembre de 2010.
El anterior acto administrativo fue notificado de manera personal el 29 de diciembre de 2010. De acuerdo con lo alegado en el recurso de apelación y, el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala, en aras a determinar si en efecto el acto acusado se encuentra viciado de desviación de poder, analizará: i) si el actor fue llamado a calificar servicios como represalia por haber sido reincorporado; y, ii) si se debían anotar los motivos por los cuales fue retirado del servicio.
El llamamiento a calificar servicios como consecuencia de la nueva reincorporación. En primer lugar, es necesario aclarar lo alegado por el recurrente, por cuanto estimó que el señor Omar Rodríguez Castillo había sido retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios sin que se diera total cumplimiento a la orden judicial; sin embargo, entiende la Sala, que tal argumento se encuentra dirigido a cuestionar su reincorporación, como quiera que, a su juicio, es evidente que su se presentó una represalia por haber vuelto a la institución. Sobre este tema, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que el llamamiento a calificar servicios, si bien es una causal de retiro del servicio activo “(…) no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales (…)”.
Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el funcionario público, pues es desvinculado, en este caso, del Ejército Nacional para disfrutar su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Ahora bien, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.
Es decir, como el recurrente alega que fue retirado a través de llamamiento a calificar servicios como consecuencia de una represalia, le correspondía probar los motivos ocultos por los cuales, en su sentir, conllevaron a su desvinculación. En efecto, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.
El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.
Bajo ese contexto se debe afirmar que, si bien es cierto el señor Omar Rodríguez Catillo fue reintegrado por disposición del Decreto 2618 de 19 de julio de 2010 en cumplimiento de una (sic) judicial y con posterioridad a ello se produjo nuevamente su retiro, lo cierto es que esta proximidad en tiempo no desvirtúa la legalidad del acto acusado, como quiera que no existen otros elementos de juicio que le permitan a la Sala, sin asomo de duda, establecer el fin ajeno a la prestación del servicio, tal es el caso, por ejemplo, de la acreditación de personas que continuaron o que fueron ascendidas pese a que acreditaban un perfil profesional inferior.
Lo anterior, surge de la naturaleza del acto acusado, pues para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. Así pues, el demandante debía probar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa y cómo con la decisión censurada se afectó el servicio o se actuó en contra del interés general.
Al respecto, en sentencia O-067-201747 esta Corporación se pronunció en similar 47 CONSEJO DE ESTADO; sentencia de 25 de mayo de 2017; radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00362-01(5030-14) Actor: José William Guzmán Guzmán; Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, C. P. Dr. William Hernández Gómez. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido al estudiar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José William Guzmán Guzmán contra el acta 016.ADEHU-GUPOL de fecha 14 de diciembre de 2012, por la cual la Policía Nacional le negó el derecho al ascenso al grado siguiente de subintendente.
En dicho caso, el actor alegó que, el contenido de la mencionada acta desconoció la Constitución y la ley, y además estaba viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder, al no buscar el mejoramiento del servicio. Veamos: (…) Nótese que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en establecer que la potestad discrecional de las Juntas de (sic) Asesoras y de Evaluación para determinar dentro de la carrera del Ejército Nacional, quienes pueden realizar el curso de ascenso y qué aspirantes pueden ascender a un grado superior, no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él, máxime cuando en el Ejército Nacional como en otras instituciones de seguridad nacional, se debe dar paso a la incorporación de nuevos integrantes y ubicar a quienes van culminado los respectivos cursos de ascenso, dada no solo la estructura jerarquizada y piramidal, sino también el presupuesto y la planta de personal.
Se insiste, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resultaba necesario que se presentaran los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho, pues una decisión en contrario llevaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
Ciertamente, de conformidad con la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-, es obligación del juzgador establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, pero en el sub lite el demandante no probó de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 18 años en la institución, razón por la cual, el cargo alegado no puede prosperar […]”. [Negrillas en la providencia] A partir de las consideraciones expuestas en la sentencia atacada, la Sala concluye que no está configurado el defecto fáctico, dado que se explicó Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de manera razonable que el hecho de existir una sentencia judicial que ordenó el reintegro del actor, no acreditaba con suficiencia que el acto administrativo demandado haya sido expedido con desviación de poder.
Más aún si se tiene en cuenta que el llamamiento a calificar servicio se fundamentó, entre otras razones, en que el señor Rodríguez Catillo cumplía con los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro. 6.3.4. El accionante también alegó que se desconoció el precedente judicial dado que, en asuntos similares, “oficiales suboficiales y agentes de la fuerza pública han sido reintegrados por orden judicial por situaciones idénticas de desviación de poder y han sido favorecidos con sentencias en idéntico sentido, a quienes sí se les ha cumplido con las garantías de la carrera administrativa de manera directa, por orden judicial ordinaria y por amparo de tutela”48.
De manera previa a estudiar el defecto por desconocimiento del precedente en el caso concreto, se debe precisar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”49.
Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”50. 48 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 49 Corte Constitucional.
Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 50 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.
A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.
Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial. Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.
A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-51.
En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.
Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios 51 Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 2011. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”52.
En el asunto bajo examen, el accionante citó como desconocidas las sentencias proferidas el 19 de enero de 2012 y el 18 de abril de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. La Sala, en aras de verificar si las aludidas providencias constituyen precedente, verifica lo siguiente: -) En cuanto a la sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso nro. 25000 2315 000 2011 02862 01, la Sala observa que no constituye precedente porque no guardar identidad fáctica y jurídica con el asunto aquí debatido, dado que, en el caso citado como precedente, se promovió acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, pretendiendo que se le ordenara a dicha entidad que, “atendiendo el reintegro sin solución de continuidad del que fue beneficiario en virtud de providencia judicial, que lo llame a curso de ascenso y “posterior ascenso al Grado de Mayor” (…)”53.
Mientras que, en el asunto objeto de la presente acción de tutela, el señor Rodríguez Castillo promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declarara la nulidad del acto que lo retiró del servicio por considerar que se había expedido con desviación de poder. -) En lo relativo a la sentencia proferida el 18 de abril de 2013 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en el proceso radicado nro. 54001 2331 000 2001 00052 01, la Sala advierte que 52 Corte Constitucional.
Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. 53 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco constituye precedente, toda vez que en ese caso se promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo que se declarara la nulidad del acto administrativo que retiró al demandante del servicio activo “en forma temporal con pase a la reserva por facultad discrecional”54 y, en el asunto bajo examen, la causal por la cual el actor fue retirado del servicio fue “por llamamiento a calificar servicios”55; razón por la que no existe identidad fáctica ni jurídica entre los asuntos.
En relación con las sentencias proferidas por los tribunales y juzgados administrativos, la Sala estima que le asiste razón al a quo cuando señaló que tales providencias no constituyen precedente vinculante para el Consejo de Estado, toda vez que esta Corporación es el tribunal de cierre en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el numeral primero del artículo 237 de la Constitución Política56 y, en esa medida, es el superior jerárquico de los juzgados y tribunales que la integran. 6.3.5.
Por último, aunque la parte actora insistió en el escrito de impugnación que se incurrió en defecto procedimental absoluto, los argumentos expuestos no están encaminados a demostrar su configuración, puesto que esta causal implica que el funcionario judicial i) siga un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia, o ii) pretermita etapas sustanciales del procedimiento establecido57, razón por la que no es posible examinarlo. 54 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 55 Visto en el índice 10de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06171 00. 56 “ARTICULO 237.
Son atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley (…)”. 57 Corte Constitucional. Sentencia T – 620 del 9 de septiembre de 2013. M.P.: Jorge Iván Palacio. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo proferido el 23 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo, de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Omar Rodríguez Castillo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 23 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, según lo explicado en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 11001 03 15 000 2021 06171 01 Accionante: Omar Rodríguez Castillo 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley.