1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y JUZGADO 9º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA Tema: No existió defecto fáctico ni vulneración a los derechos fundamentales de los actores en la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones en un proceso de reparación directa, al concluir que el daño fue ocasionado a raíz del hecho de la víctima, frente a las secuelas resultantes en la salud de un menor de edad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 24 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I. SÍNTESIS DEL CASO. Los señores José David Quintero Barrios, Ligia Gómez Higuera, en nombre propio y en representación de su hijo menor de 18 años MQG1, además de Fabián David Gómez Higuera y Deybis Nicolás Quintero Gómez, solicitaron 1 Como medida de protección a la intimidad del menor de edad involucrado en este proceso se suprimirán los datos que permitan su identificación. En consecuencia, al menor se hará referencia bajo las iniciales MQG. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, “los derechos de los niños y su prevalencia constitucional, el derecho a la familia y demás conexos”, que consideran les fueron vulnerados a raíz de las sentencias proferidas por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de noviembre de 2019 y el 27 de octubre de 2021, respectivamente.

Mediante tales providencias se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por los mismos actores contra la Universidad Industrial de Santander y la Compañía AXA Colpatria Seguros S.A., con la que pretendían obtener la indemnización por los perjuicios derivados de las lesiones oculares que sufrió el antes referido menor cuando se encontraba realizando una práctica deportiva en las instalaciones de la Universidad.

Los actores afirmaron que las referidas sentencias incurrieron en defecto fáctico al analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el hecho dañoso, lo cual los condujo a declarar configurado el eximente de responsabilidad consistente en “culpa exclusiva de la víctima”. En su criterio, los errores en la valoración probatoria permitieron exonerar de responsabilidad a la Universidad demandada, “como si se hubiera demostrado que ésta en su posición de garante había adoptado todas las medidas tendientes a la protección del menor [MGQ], que para la fecha contaba con 7 años de edad, lo cual es contrario a la realidad, constituye un actuar caprichoso y arbitrario de los falladores de instancia […]”2.

En ese orden, afirmaron que la anterior conclusión contradice el principio de la sana crítica, y que en el proceso se demostró con suficiencia que el niño se encontraba bajo la custodia y cuidado exclusivos de la Universidad cuando ocurrió el accidente, que él no podía prever el riesgo, mientras que sus cuidadores sí, y que el actuar de éstos fue omisivo. 2 Página 2 del escrito de tutela. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, reprocharon que los accionados desconocieron que a los menores de edad debe dárseles un tratamiento preferencial al momento de analizar la configuración de la eximente consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Ello, por cuanto las autoridades accionadas le imputaron a la víctima responsabilidad, experiencia, capacidad y previsibilidad, ignorando que se trataba de un niño de 7 años y que el accidente ocurrió cuando ejecutaba la orden de su instructora de recoger una pelota de tenis. Por ello, adujeron que las sentencias incurrieron en violación directa de los artículos 29, 42, 44, 228 y 229 de la Constitución Política.

En consecuencia, pidieron dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado 9º Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de reparación directa con radicado 68001-33-33-009–2017–00392–01. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto de 1º de febrero de 2022, el despacho de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas.

Así mismo, en consideración al interés directo que les asiste en las resultas del proceso, el despacho vinculó al presente trámite a la Universidad Industrial de Santander, principal demandada en el proceso ordinario antecedente, y a la Compañía Axa Colpatria Seguros S.A, que intervino en dicho proceso al haber sido simultáneamente demandada y llamada en garantía por parte de la Universidad, a raíz del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual existente entre ellas. 2.2.

El Juez 9º Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga reprochó que la parte actora no especificó los defectos en los que a su juicio incurrió su despacho, ni puntualizó cuál es la prueba que no se tuvo en cuenta al proferir el fallo censurado. Sostuvo que la causal eximente de responsabilidad “hecho de la víctima” no implica una imputación de culpa, 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues lo que se analiza es si la intervención de aquélla fue suficiente para determinar la causa eficiente del daño. Igualmente, afirmó que no es cierto que dicha causal sea inaplicable si la víctima es un menor de edad, pues el Consejo de Estado ha reconocido su procedencia tratándose de menores de 10 años y personas en situación de discapacidad intelectual, “pues si bien no son susceptibles de cometer culpa, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño”.

De otra parte, aseveró que el análisis de las pruebas practicadas le permitió concluir al despacho que el niño MQG tropezó y cayó golpeándose con la manivela tensora de la malla de tenis, lo cual provocó la lesión en su ojo derecho, y fue esa la acción generadora del daño. Así, precisó que la existencia de la manivela tensora de la malla no pone de presente una actuación deliberada o irresponsable de la demandada, ya que aquélla es necesaria para el desarrollo de la actividad que realizaba el niño; que la instructora lo auxilió y trasladó prontamente a una entidad de salud, que la cancha de tenis se encontraba en condiciones idóneas para ser utilizada y que el menor estaba acompañado por su tutora, quien ejercía su guardia y tutela.

Además, consideró que no se vulneró el debido proceso, pues los accionantes estuvieron representados en el proceso por un profesional del derecho, quien participó activamente de sus etapas e interpuso los recursos procedentes, la decisión se adoptó por el funcionario competente, se siguió el procedimiento legalmente establecido y se acataron las normas procesales y sustanciales.

Conforme a lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, ya que no se acreditó que se haya incurrido en una irregularidad procesal, ni se identificaron hechos que hayan generado la vulneración de los derechos que se alegaron. Subsidiariamente, pidió que, en caso de que se 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analice el fondo de la solicitud, se declare que ese despacho no incurrió en la violación de los derechos alegada por los accionantes. 2.3.

La Universidad Industrial de Santander destacó en su informe que la parte actora aduce que existieron fallas en la valoración probatoria, pero no dio explicaciones en ese sentido, por lo que su dicho carece de argumentación suficiente. Igualmente, afirmó que no le asiste razón a los accionantes en sus alegatos, pues la causa eficiente del daño reclamado en el asunto examinado no consistió en una actuación u omisión de esa institución, sino en una acción desafortunada del menor.

Así, señaló que los accionantes confunden “dos institutos jurídicos que son diametralmente opuestos, pues una cosa es la culpa como uno de los elementos de la responsabilidad civil para efectos de que exista la obligación de indemnizar un daño; y, en contraposición a ello, las causales eximentes de responsabilidad que, como se explicó en la contestación al hecho inmediatamente anterior, tienen la capacidad de romper el nexo causal, y por ende, la imputación del daño”.

Conforme a lo anterior, se opuso a la prosperidad de las pretensiones ante la ausencia de acreditación de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. A su juicio, la cuestión no reviste relevancia constitucional, pues la solicitud pretende que el debate del proceso ordinario se ventile en una tercera instancia en la que forzosamente se acepte la tesis según la cual “no se le puede exigir responsabilidad a un menor de 7 años porque su actuar está libre de cualquier acto consciente”, de manera que entrar a pronunciarse sobre la petición atentaría contra los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada e independencia judicial.

En todo caso, adujo que no puede afirmarse válidamente que las sentencias de primera y segunda instancia no hubiesen tenido suficiente soporte probatorio, pues en ellas se hizo un recuento del material probatorio allegado al expediente (testimonios, conceptos y 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictamen pericial), y a partir de ello se concluyó que la acción desarrollada por el menor fue la causa eficiente del daño. 2.4.

AXA Colpatria Seguros S.A. solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, aduciendo que no existe la vulneración de los derechos fundamentales reclamada. Al respecto afirmó, en primer lugar, que el escenario natural para debatir lo que se pretende a través de la acción de tutela eran las instancias del proceso de reparación directa, trámite que se agotó debidamente y en el que se respetaron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte demandante.

En consecuencia, advirtió que lo que se pretende es revivir un proceso ya finalizado, al punto que las razones que sustentan esta tutela coinciden con las expuestas en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, lo cual evidencia que el alegato de la parte actora en realidad se reduce a su inconformidad con lo decidido en el proceso ordinario.

Con todo, sobre el alegado defecto fáctico, adujo que las pruebas se valoraron dentro de un margen de apreciación razonable y acertado, que dicho ejercicio no desbordó la competencia del juez natural del asunto, ni se dejó́ de analizar ninguna prueba, de manera que se trató́ de una conclusión acertada que, aunque no favoreció́ a la parte actora ni fue de su agrado, sí fue válida y acorde con las reglas generales de apreciación y la sana crítica.

Por otro lado, refirió que la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido que no se requiere de un mínimo de edad en la víctima para que opere el eximente de responsabilidad denominado hecho exclusivo de la víctima, así como tampoco se requiere que sea un hecho culposo, como lo proponen los accionantes.

Además, destacó que, pese a la corta edad de la víctima, el niño tenía conocimiento y percepción de su entorno físico, era practicante de tenis desde hacía 3 meses, era capaz de coordinar sus movimientos y humanidad, y tenía 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co experiencia en el terreno y labor que desplegaba, todo ello sin perjuicio de que no resulta necesario comprobar que su actuación haya sido culposa.

Por su parte, los elementos que estaban presentes en la cancha de tenis eran los reglamentarios, y no se desatendió la normatividad técnica aplicable, tal como se concluyó en el dictamen pericial. 2.5. El Tribunal Administrativo de Santander no rindió́ informe sobre los hechos y pretensiones planteados en la presente acción. I. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 24 de febrero de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

Al respecto aclaró, en primer lugar, que el análisis de la solicitud se realizaría únicamente frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por ser el órgano de cierre en el asunto. Seguidamente, encontró cumplidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que descendió al análisis de los problemas jurídicos relacionados con la violación directa de la Constitución y el defecto fáctico alegados.

Sobre el primero, explicó que el alegato se sustentaba en la supuesta violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia a partir del reconocimiento de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. Sin embargo, aclaró que el tribunal encontró configurada la causal consistente en el hecho de la víctima, y no la de culpa exclusiva de ésta como refieren los accionantes, de lo que advirtió que en ese aspecto no tenía ninguna incidencia la capacidad volitiva de la víctima directa del daño. Además, señaló que en el fallo se determinó que el daño tampoco podía imputarse a las entidades demandadas, pues no se comprobó ninguna falla en las actuaciones a su cargo y que en el caso concreto el cumplimiento del deber de cuidado y vigilancia recaía en el tutor o acudiente del menor. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, concluyó que, si bien el artículo 44 de la Constitución alude a la protección especial de los niños, niñas y adolescentes, esa garantía no implica que siempre que esté involucrado un menor pueda imputarse responsabilidad al Estado de manera automática por ese solo hecho.

En consecuencia, estimó que no se configuró la violación directa de la Constitución. En cuanto al defecto fáctico, el a quo evidenció que los accionantes no individualizaron las pruebas que consideran incorrectamente valoradas, circunstancia que impide realizar un estudio pormenorizado de la causal invocada, ya que no le corresponde al juez constitucional entrar a valorar todos los elementos probatorios.

En todo caso, según el análisis efectuado previamente, estimó que el tribunal accionado examinó las pruebas obrantes en el proceso y consideró que en el presente caso no existió una falla atribuible a la universidad, e incluso resolvió el reparo que los demandantes plantearon en el recurso de apelación sobre la incorrecta ubicación de la manija tensora de la cancha de tenis, al punto que luego de examinar el concepto técnico y los testimonios rendidos en el proceso, determinó que aquel estaba ubicado de manera correcta.

Por tal motivo, concluyó que en la sentencia censurada tampoco se incurrió en un defecto fáctico. IV. IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó revocar el fallo de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, advirtió que, para recibir la clase de tenis en la que participaba el menor MQG, no era obligación la presencia de un tutor o acudiente como se señaló en la sentencia de tutela de primera instancia, de manera que no es cierto que su custodia estuviera compartida entre la instructora y el supuesto acudiente.

Así mismo, destacó que las circunstancias fácticas en las que ocurrió la lesión no fueron el centro del debate, sino que éste se centró en la conducta desplegada por parte de quien ejercía la guarda 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y cuidado del menor, que, para el caso, era la Universidad Industrial de Santander, y que, hasta el momento, ni en el trámite de tutela ni en el proceso ordinario se ha dilucidado la cuestión relativa a cuáles fueron los actos que dicha institución ejecutó para eliminar o atenuar el riesgo que representaba el tensor de la malla de la cancha de tenis.

Ello por cuanto, a su juicio, lo cierto es que la accionada no ejecutó ninguna actuación para evitar el siniestro a pesar de que se trataba de un elemento contundente, extremadamente peligroso, y “nada se dice en relación a que no es lo mismo impartir una instrucción a un grupo de niños de 7 a 10 años de edad, o a jóvenes o adultos, el nivel de protección y cuidado aconseja extremar las medidas precisamente porque su capacidad volitiva no les permite prever los riesgos o peligros y actuar en consonancia”.

De otra parte, sobre el reproche que realizó el juez de tutela de primera instancia sobre la falta de identificación de las pruebas indebidamente valoradas, adujo que “lo que se enunció en temas probatorios, se circunscribe al desconocimiento de la parte actora sobre las piezas probatorias sobre las que se basaron las decisiones de los jueces de instancia y que les permitieron llegar a la conclusión de que la Universidad de Santander no tenía ningún deber legal frente al niño al momento mismo del accidente, de esta falencia probatoria nos dolemos y por ende es nuestro eje central […]”.

De otro lado, llamó la atención sobre el enfoque desarrollado por la Corte constitucional en materia de protección de los derechos de los niños y su prevalencia como población de especial protección, el cual, a juicio de los accionantes, no fue tenido en cuenta, ya que, de lo contrario, se habría arribado a una decisión materialmente opuesta a la adoptada en primera instancia. Finalmente, insistieron en que la vida de los accionantes se vio seriamente afectada por la inactividad y falta de prudencia de la Universidad Industrial de Santander, al no anticipar un hecho que resultaba previsible, a pesar de que le era exigible un actuar extremadamente cuidadoso, como el que se habría 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenciado si le hubiera colocado una almohadilla al tensor, tal como sugirió el perito que rindió el dictamen en el proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. José David Quintero Gómez y otros miembros de su grupo familiar formularon demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Universidad Industrial de Santander y de la Compañía AXA Colpatria Seguros S.A.3, con la cual pretendían que tales entidades fueran declaradas administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes a raíz de las lesiones oculares4 que sufrió el menor MQG en el accidente ocurrido el 9 de diciembre de 2016, mientras se encontraba realizando una práctica deportiva en las instalaciones de la Universidad, la cual le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 34,40%. 3 En el memorial de subsanación de la demanda, el apoderado de los accionantes explicó que esta se dirigía, entre otras entidades, contra de la Compañía AXA Colpatria Seguros S.A., debido a que en el trámite de conciliación prejudicial la Universidad Industrial de Santander solicitó que aquella fuera vinculada, en virtud del contrato de seguro suscrito entre ambas entidades.

Página 1, archivo “04AutoAdmiteNotificacionContestacionAudienciaInicialFl85A410”, del expediente digital del proceso de reparación directa radicado: 680013333009-2017-00392-00. 4 “Trauma penetrante severo ojo derecho. Sutura de herida y reconstrucción de parpado superior derecho + reconstrucción de vía lagrimal. Sutura de herida de córnea + reducción de tejido uveal + sutura de esclera + vitrectomia anterior+ lavado de cámara anterior + moxifloxacina intracameral en ojo derecho.

Tamaño de la herida de párpado superior derecho + 25 mm Qx realizada el 10 de diciembre de 2016”. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Bucaramanga y la demanda fue admitida en contra de las entidades antes referidas mediante auto de 18 de diciembre de 20175.

Dentro del término concedido para contestar la demanda, la Universidad Industrial de Santander presentó llamamiento en garantía a la Compañía AXA Colpatria Seguros S.A., invocando la póliza de responsabilidad civil extracontractual núm. 1003219, cuyo objeto consistía en "Amparar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que sufra la Universidad Industrial de Santander como consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual originada dentro o fuera de sus instalaciones, en el desarrollo de sus actividades misionales de formación, investigación y extensión o en lo relacionado con ella, lo mismo que los actos de sus empleados, funcionarios y contratistas en el territorio nacional incluyendo a todos los laboratorios por los cuales sea responsable la Universidad Industrial de Santander a nivel nacional. […]”6.

Mediante auto de 31 de julio de 2018 el Juzgado aceptó la solicitud y en ese sentido aclaró que la Compañía AXA Colpatria Seguros S.A. reunía dos calidades diferentes dentro del proceso, esto es, la de demandada conforme fue convocada al proceso por la parte actora y la de llamada en garantía por la Universidad Industrial de Santander. 5.2.3.

Mediante sentencia de 6 de noviembre de 2019, el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Bucaramanga se pronunció sobre las pretensiones de la demanda, para lo cual planteó el siguiente problema jurídico: ¿Si el accidente ocurrido el 9 de diciembre de 2016, que ocasionó lesiones en el ojo derecho del menor [MQG], es consecuencia de una falla del servicio por parte de la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - UIS y si por ello, corresponde a la demandada indemnizar a los demandantes, por los perjuicios solicitados? En caso afirmativo, se deberá́ determinar ¿Si la entidad llamada en 5 Página 10.

Archivo “04AutoAdmiteNotificacionContestacionAudienciaInicialFl85A410”, del expediente digital del proceso de reparación directa radicado: 680013333009-2017-00392-00. 6 Página 56, ibídem. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantía AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., está llamada a responder en nombre de la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER – UIS en los términos de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, suscrita con dicha entidad? Al respecto, encontró probada la eximente de responsabilidad denominada hecho de la víctima, propuesta por AXA Colpatria S.A., al considerar que la acción desarrollada por el menor MQG fue la causa eficiente del daño y teniendo en cuenta que las condiciones para la realización de la práctica deportiva eran óptimas, así como lo fue la atención brindada por la universidad demandada.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 5.2.4. La parte actora interpuso recurso de apelación7 contra la anterior decisión, en el cual alegó que ésta representaba una abierta vulneración de los derechos fundamentales de la víctima del siniestro, que para la época de los hechos tenía 7 años de edad, y respecto del cual se pretendía predicar plena capacidad de discernimiento para precaver y prevenir el hecho dañoso.

En ese sentido, reiteró que los demandantes son víctimas del “actuar omisivo y negligente de la Universidad Industrial de Santander UIS”, que no hay elemento que permita inferir que el resultado del siniestro “fue culpa de quien finalmente fungió como víctima directa, por el contrario, se encuentran demostradas las circunstancias materiales que facilitaron el resultado dañoso”, como lo era el que la polea tensora de la malla estaba ubicada hacia dentro de la cancha y no hacia afuera como correspondía. También destacó que en el dictamen pericial practicado como prueba dentro del proceso ordinario, se señaló que era recomendable que el mecanismo estuviera protegido por un material acolchado y que la guarda del menor estaba exclusivamente a cargo de la entidad demandada, al punto en el que “la posición de garante en los hechos que dieron lugar a la actuación en 7 Archivo “07MemorialRecursoApelacionFl636A638”, del expediente digital del proceso de reparación directa radicado: 680013333009-2017-00392-00. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite, estaba en cabeza única y exclusivamente en la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER y de esa posición abandonada por el ente universitario a través de su conducta omisiva en la adopción de medidas eficaces para la prevención de un siniestro, ante la ocurrencia del mismo surge con nitidez su completa responsabilidad en el daño ocasionado”. 5.2.5.

Mediante sentencia de 27 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la providencia apelada y condenó en costas a la parte actora. El Tribunal coincidió en el planteamiento del problema jurídico por parte del a quo y fundó su decisión argumentando que la actuación del niño MQG fue la causa eficiente del daño, y que no había lugar a imputar responsabilidad a la universidad, porque (i) la cancha cumplía con los estándares reglamentarios para su uso y el mecanismo con el cual se lesionó el menor era un instrumento indispensable y reglamentario;

(ii) la instructora estuvo presente durante toda la clase, dirigiendo debidamente las actividades, y (iii) el deber de cuidado del menor estaba a cargo de su tutora, ya que la asistencia de ésta era obligatoria. En consecuencia, coincidió con el a quo en tanto encontró probada la causal de exoneración del hecho exclusivo de la víctima.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA La parte actora, en el escrito de tutela, invocó como violados los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, “los derechos de los niños y su prevalencia constitucional, el derecho a la familia y demás conexos”, a raíz de la decisión de negar las pretensiones en el proceso de reparación directa que ellos promovieron contra la Universidad Industrial de Santander y la Compañía AXA Colpatria Seguros S.A. La solicitud fue resuelta por el juez constitucional de primera instancia en el sentido de negar la petición de amparo, tras no encontrar configurado el defecto fáctico ni la violación directa a la Constitución que se alegó en la tutela. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este punto, la Sala advierte que, a pesar de que se planteó la posible configuración de dos defectos, las razones expuestas en realidad apuntan a un único reproche frente a la valoración probatoria efectuada por los jueces ordinarios, lo que a juicio de los accionantes, condujo a la infracción de la Constitución, razón por la que en esta instancia se abordará el análisis bajo la perspectiva del defecto fáctico.

Pues bien, los accionantes en tutela, en el escrito de impugnación, insistieron en su alegato sobre la responsabilidad imputable a la Universidad Industrial de Santander por no haber cumplido a cabalidad con su deber de cuidado, y en el argumento sobre la imposibilidad de declarar configurada la causal eximente de responsabilidad por tratarse de un menor de 7 años.

Así, aclararon que el reproche radicaba en que se desconocieron las piezas probatorias que fundamentaron las decisiones, e igualmente llamaron la atención sobre el criterio de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos de los niños y su prevalencia como población de especial protección, que consideran no fue tenido en cuenta.

En razón a la naturaleza de la controversia que dio lugar al proceso ordinario antecedente y a los argumentos que sustentan el defecto alegado en la presente acción de tutela, es claro que en caso de probarse la existencia de éste, se concluiría que la providencia judicial cuestionada, sin duda, habría lesionado los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la salud de un menor de edad, como consecuencia de la simultánea vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes, tal como fue alegado.

Dicha circunstancia, permite entonces tener por acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, entre ellos la relevancia constitucional y la subsidiariedad, y habilita a la Sala para proceder con el estudio de fondo sobre el amparo solicitado8. 8 Los presupuestos generales y especiales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales fueron sistematizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se procederá a estudiar si la sentencia acusada incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte accionante, conforme fue estudiado en el fallo de primera instancia y controvertido en el escrito de impugnación, en los siguientes términos: 5.3.2.

El defecto fáctico 5.3.2.1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, un defecto fáctico se configura “[…] cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales […]9.” Considera el alto tribunal constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria, y que por ello, la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”10.

Triviño), postura luego acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado mediante sentencia de 31 de julio de 2012 (C. P. María Elizabeth García González), expediente 11001-03-15- 2009-01328-01, a partir de la cual se aceptó por este tribunal la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. 9 Sentencia T-582 de 2016 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 10 Sentencia T-917 de 2012 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible que se configure el defecto fáctico, a saber: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba, o (ii) sin una razón válida, da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante un hecho, cuando en realidad resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, se considera no probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, que es determinante para la decisión a tomar, y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado, se connota jurídicamente. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante y manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. 5.3.2.2.

La parte actora insistió en su impugnación en que se configuró el defecto fáctico en el fallo censurado, porque se desconoce cuáles fueron las pruebas que le permitieron a los jueces de instancia llegar a la conclusión de que la Universidad Industrial de Santander no tenía ningún deber legal frente al menor MQG al momento mismo del accidente.

Así, frente al reproche sobre la falta de identificación de las pruebas que consideran indebidamente valoradas que se hizo en el fallo de tutela de primera instancia, respondieron afirmando que “lo que se enunció en términos probatorios, se circunscribe al desconocimiento de la parte actora sobre las piezas probatorias sobre las que se basaron las decisiones de los jueces de instancia”, afirmación de la que se desprende que, según los accionantes, la decisión carece de soporte probatorio.

Ahora bien, la Sala observa que, en la sentencia de 27 de octubre de 2021, se hicieron las siguientes consideraciones: “[…] IX. CASO EN CONCRETO 1. Hechos probados. La Sala tiene como relevantes los siguientes hechos: 1.1. Mediante ficha de inscripción y registro, se observa que el menor [MQG], ingresó a la escuela de tenis de la UIS el día 2 de septiembre de 2016. 1.2.

El día 9 de diciembre de 2016, el menor de edad [MQG] se accidentó con la varilla reguladora de la cancha dentro de las instalaciones de la UIS. 1.3. A raíz del accidente, se tiene que el mismo día ingresó por consulta en urgencias pediátricas en la E.S.E Hospital Universitario de Santander, y posteriormente fue remitido a la Fundación Oftalmológica de Santander, se refiere lo siguiente: 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Paciente de 7 años, quién es traído por el profesor, quien refiere que hace aproximadamente 30 minutos presenta trauma a nivel del ojo y hemicráneo derecho con una varilla de una cancha mientras se encontraba en clase de tenis, presenta sangrado y dolor en el ojo derecho.” 1.4.

Por medio de valoración del día 10 de diciembre de 2016, se te olvida [sic] que debido al trauma severo en el ojo derecho el menor de edad requiere cirugía plástica ocular y hospitalización pediátrica. 1.5. Así mismo, por medio de dictamen No. 1069 de 2019 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander de fecha 10 de mayo de 2019, se establece una mengua de la capacidad en 34.40%, y dispone: “El paciente [MQG] tiene una distima asociada a la pérdida de su ojo derecho y consecuente la visión por dicho ojo, se considera que se debe sostener la terapia por psiquiatría infantil” 1.6.

Igualmente, mediante concepto técnico allegado a este proceso, se estableció los requisitos y condiciones técnicas que debe cumplir una cancha de tenis, y los parámetros de seguridad y prevención de riesgos de accidentes. 1.7. Se tiene que la institución educativa UIS, adquirió póliza de seguro de responsabilidad extracontractual No.1003219, con AXA COLPATRIA S.A. 1.8.

En audiencia de pruebas de fecha 31 de enero de 2014 [sic], la cual fue continuada el 28 de febrero de 2019, se practicó los siguientes testimonios: - Milton Arciniegas Ayala, director del departamento de educación física y deportes de la UIS, para la fecha de los hechos, afirmó lo siguiente: El día de los hechos la cancha se encontraba en buenas condiciones, contaba con todos los elementos de seguridad, y la polea tensora de la malla de tenis era la normal, nunca fue alterada y es indispensable en la logística de dicho deporte.

En todas las ligas de tenis se maneja las mismas instalaciones deportivas tanto para adultos como para niños. Manifiesta que en los 10 años que lleva ejerciendo como director del departamento de deportes de la UIS, nunca le fue reportado algún tipo de riesgo del mecanismo de tensor de la malla de tenis, dado que si se hubiera realizado la advertencia, se toman medidas para prevenir cualquier tipo de accidente.

Que ante la ocurrencia del accidente los Monitores de tenis suministraron la atención inicial y acompañaron al menor en la atención de sus lesiones, el cual se encontraba acompañado de la abuelita, y con posterioridad a los hechos, se estuvo buscando cómo modificar el tensor de la malla para evitar que se repitiera el accidente, pero no se encontró en el mercado otra forma o modelo de manivela tensora diferente, la cual es obligatoria. - Nelson corre pacheco [sic], Profesional en cultura física y deporte, dispuso [sic] lo siguiente: Rindió concepto técnico ante el Despacho manifestando que el mecanismo tensor es un elemento normal de la cancha de tenis, el cual está sujeto a un poste donde sostiene la malla y se utiliza para tensionarla a la altura indicada, así mismo, informa que la 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manivela está ubicada mirando hacia la parte de afuera de la cancha, lo cual, no genera ningún riesgo al tenista.

Señaló que el riesgo se debe a las condiciones físicas del tenista y los fallos técnicos de la cancha de tenis, ya por que esta mojado o en pésimas condiciones. Asevera que el mecanismo tensor es un elemento normal de las canchas de tenis, y la manivela del mecanismo debe quedar mirando siempre hacia la parte de afuera, que se aconseja que la palanca la recubra un material acolchado, sin embargo, no es una exigencia reglamentaria. - Adriana Lorena Pinzón, Monitora del grupo infantil de la escuela de tenis de la UIS, señala lo siguiente: Indica que ese día las condiciones de la cancha eran buenas cumplía con los estándares reglamentarios para dictar una clase de tenis a alumnos de cualquier edad y el piso estaba seco, que es una condición de seguridad indispensable para la clase ya que esa es una cancha de superficie dura.

Previa verificación del archivo fotográfico señala que la manivela de la malla es la reglamentaria en cualquier cancha de tenis y se encontraba bien posicionada, por dentro de los corredores de la cancha como normalmente debe estar. - Andrés Eduardo Gómez, Monitor del grupo infantil de la escuela de tenis de la UIS, manifiesta lo siguiente: El día de los hechos, se encontraba en la cancha aledaña al momento de los hechos y acudió inmediatamente auxiliando al menor, tranquilizándolo, limpiando la sangre de la herida.

Afirma que ante la gravedad de la lesión procedió con ayuda de un [sic] padres de otro menor alumno que tenía vehículo a llevar al menor al Hospital Universitario, ya que su hermano se encontraba en dicha entidad realizando prácticas de medicina, y acompañó al menor hasta que este fue atendido y acompañado por sus familiares. El mecanismo tensor de la malla y su manivela son indispensables para la práctica del deporte, que la manivela que se encontraba en la cancha es el mecanismo tensor reglamentario y se encontraba posicionada de la manera correcta; que en los 12 años de práctica continua de tenis nunca se había presentado un accidente contra este instrumento.

Indica que antes de la clase les explica a los menores la metodología de esta, y los riesgos a los cuales están expuestos, con la finalidad de tomar precaución. 2. Conclusiones. 2.1. El Daño En el presente asunto, se allegó al expediente copia de la historia clínica del menor [MQG], en la Clínica la Foscal, la cual constituye un medio probatorio idóneo para determinar el diagnóstico del paciente.

Por lo expresado se encuentra acreditado el daño, consistente en las lesiones de su ojo derecho, como consecuencia de los hechos del 9 de diciembre de 2016. 2.2. Responsabilidad de las entidades demandadas En la demanda y en el recurso de apelación se afirma que la UNVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER- UIS, es responsable administrativamente por los daños y perjuicios, 20 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producidos al demandante como consecuencia del accidente del menor de edad [MQG], el día 9 de diciembre de 2016.

Por tanto, la Sala entrará a determinar si hay responsabilidad de la entidad demandada, o si por el contrario se está frente a la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Conforme a las pruebas enunciadas previamente, se observa que el menor de edad tropezó en la cancha y al caer se golpeó contra la manivela tensora de la malla de tenis lesionando de gravedad su ojo derecho, igualmente, se tiene que para el día de los hechos la cancha se encontraba en óptimas condiciones y en buen estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la acción desplegada por el menor de edad al resbalar en la cancha, fue la causa eficiente del daño, toda vez que la cancha cumplía con los estándares reglamentarios para uso, así mismo, el mecanismo tensor de la malla de tenis, con el cual se lesionó [MQG], no era un elemento extraño al escenario deportivo, ya que dicho instrumento es indispensable y reglamentario en cualquier cancha de tenis, situación que se puede corroborar con el concepto técnico de Nelson corre pacheco [sic], profesional en cultura física y deporte.

Si bien, se aconseja a la entidad demandada recubrir la manivela del tensor con un material acolchonado, la misma no es una disposición de obligatorio cumplimiento, dado que se encuentra descubierta con la finalidad de ser adecuada para su manipulación. Por otra parte, se tiene que la instructora siempre estuvo presente durante toda la clase, dirigiendo y controlando las actividades para el cumplimiento del deber de cuidado y vigilancia, tal y como se afirma en los testimonios citados previamente.

Ahora, respecto al argumento de posición de garante de la administración, se observa que las exigencias de deber de cuidado son respecto de los colegios de educación primaria y secundaria, mientras que en el presente caso, era obligatoria la asistencia del menor junto su tutor oficial. Teniendo en cuenta, el daño acá endilgado no es atribuible a la entidad demandada, al presentarse como la causal de exoneración hecho exclusivo de la víctima, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia del 6 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga. […]” 5.3.2.3.

Ahora bien, examinados los fundamentos de la sentencia de segunda instancia censurada, y de cara a los alegatos expuestos por la parte actora en el presente trámite constitucional, en primer lugar la Sala observa que, aunque los accionantes afirmaron que echan de menos el sustento probatorio de la decisión, en realidad a lo que apuntan es a señalar que las autoridades judiciales accionadas realizaron una indebida connotación jurídica de los hechos probados en el proceso ordinario.

En efecto, a juicio de los actores, a la actuación desplegada por el menor MQG (recoger una pelota de tenis y tropezar con un elemento punzante) no 21 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podía reconocérsele el alcance de eximente de la responsabilidad que le atribuyó el juez ordinario a cargo, de manera que no podía catalogarse dentro de la categoría de hecho o culpa de la víctima, en tanto se trataba de una persona que, por su edad, es inimputable conforme las normas del Código Civil.

Así las cosas, tal como incluso lo reconoció expresamente la parte actora en el escrito de apelación contra el fallo de primera instancia en el proceso ordinario, las partes coincidieron en que el daño y las circunstancias en que aquél se produjo se encontraban suficientemente demostrados. Con todo, la controversia se gestó en el punto de la atribución de éste, para lo cual el Tribunal se detuvo a analizar si existían los presupuestos para encontrar configurado el título de imputación de la falla del servicio causante de la lesión y, simultáneamente si, en cambio, ésta fue determinada causalmente por la conducta de la propia víctima.

En ese orden de ideas, desde el fallo de primera instancia se reconoció que el aspecto jurídico consistía en determinar si existió o no falla en el servicio prestado por la universidad demandada, en desarrollo del curso de tenis ofrecido en sus instalaciones y con su personal a cargo. Ello, teniendo en cuenta que las pretensiones de los actores se fundaban en la alegada omisión en el cumplimiento de sus deberes de diligencia y cuidado, particularmente respecto de los menores de edad involucrados en la práctica deportiva.

En dicho escenario, sin duda, a la parte demandante no solo le correspondía demostrar la existencia del daño, como en efecto lo hizo, sino que además tenía la carga de probar el supuesto de hecho que sustentaba sus pretensiones, esto es, que la universidad incurrió en una falla que origina su responsabilidad, pues omitió realizar un conjunto de medidas concretas y que tal omisión fue determinante de la ocurrencia del daño. Sin embargo, conforme a la trascripción de la sentencia censurada, se tiene que el Tribunal, luego de efectuar un examen contrastado de los testimonios 22 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recaudados, del dictamen técnico rendido y de las anotaciones en la historia clínica del menor, concluyó que no hubo falla en el servicio por parte de la Universidad.

Ello, por cuanto evidenció que la cancha de tenis cumplía con los estándares reglamentarios para su uso, y que el mecanismo tensor de la malla, con el cual se lesionó el menor, no era un elemento extraño al escenario deportivo. Por el contrario, se trataba de un instrumento indispensable y reglamentario en cualquier cancha de tenis y, si bien en el dictamen se aconsejó recubrir la manivela del tensor con un material acolchado, se aclaró que esa recomendación no correspondía a una medida reglamentaria obligatoria, pues el dispositivo se encuentra descubierto para facilitar su adecuada manipulación. Además, advirtió que la instructora estuvo presente durante toda la clase, dirigiendo y controlando las actividades en cumplimiento del deber de cuidado y vigilancia que le incumbe.

Finalmente, descartó la tesis sobre la posición de garante en la que los demandantes pretendían ubicar a la Universidad frente al menor MQG, explicando que las exigencias del deber de cuidado se predican respecto de los colegios de educación primaria y secundaria, mientras que, en el presente caso, dicha carga era imputable al tutor del menor, razón por la que se le exigía su asistencia a los entrenamientos.

Ahora bien, el Tribunal igualmente sustentó su tesis sobre la imposibilidad de atribuir el daño a la universidad demandada en la conclusión conforme la cual la conducta del niño MQG fue la causante del daño, partiendo de la base, en todo caso, de que no existieron omisiones por parte de la demandada que hubieran determinado la ocurrencia de la lesión. En ese aspecto, tal como lo advirtió el a quo en la presente acción de tutela, vale la pena destacar que tanto los accionantes como el Tribunal utilizan indistintamente los términos hecho de la víctima y culpa exclusiva de la víctima.

Sin embargo, es del caso referirse a la jurisprudencia de la Sección 23 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercera de esta Corporación, que se ha ocupado de aclarar que entre dichos conceptos existe un elemento diferenciador, a saber: “[…] Se presenta un hecho de la víctima, cuando su conducta, ‘sea determinante y exclusiva para la causación del daño, en tanto resulte imprevisible o irresistible’, con independencia de su calificación dolosa o culposa.

Por otra parte, se presenta culpa de la víctima cuando la conducta de ésta hubiera incrementado el riesgo jurídicamente relevante de que se produjera el daño, como consecuencia del incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo o del deber general de cuidado. Se aprecia así que el hecho de la víctima se centra exclusivamente en el potencial causal de la conducta de la víctima con respecto al daño que sufrió, mientras que la culpa exclusiva de la víctima se enfoca en el incumplimiento de un deber jurídico por parte de la víctima, que incrementó el riesgo de que sufriera el daño que finalmente se materializó. El hecho de la víctima se presenta así cuando el daño fue ocasionado por la propia víctima, por lo que ésta tiene el deber de soportarlo; mientras que la culpa de la víctima se presenta cuando la víctima incumplió un deber jurídico, lo que aumentó el riesgo jurídicamente relevante de sufrir el daño, por lo que se le atribuye el deber jurídico de soportarlo.

En este orden de ideas, cuando se presenta culpa de la víctima, el daño será atribuible a esta, mientras que cuando se presente un hecho de la víctima, el daño será ocasionado por esta. […]”11 (Resaltado fuera del texto original) En el mismo sentido, sobre el hecho de la víctima, en sentencia de 13 de abril de 2016 se explicó: “Respecto del hecho de la víctima, importa establecer si su actuación fue o no la causa eficiente del mismo.

Es decir, que la entidad estatal podrá ser declarada responsable del daño cuando el mismo haya sido causado por su actuación u omisión, pero cuando la causa del mismo lo sea la actuación de la propia víctima habrá lugar a exonerar a la entidad. En otros términos, no es la voluntariedad del hecho de la víctima lo que determina la causa del daño, por lo tanto, ésta puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace, su actuación se puede explicar por el descuido de quien tenía su guarda y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa eficiente del daño exonerará de responsabilidad a la demandada.

Cabe reiterar, como lo ha precisado la Sala que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser causa única o concurrente del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad, porque si la causalidad constituye 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 1 de octubre de 2018, radicado: 44-001-23-31-001-2011-00099-00 (46328) (C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas).

La tesis sobre el criterio diferenciador entre el hecho y la culpa de la víctima fue reiterada en la sentencia de 28 de febrero de 2020, radicado: 85001-23-31-000-2011-00173-01 (47540). 24 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria.

Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.”12 La diferencia anotada resulta especialmente relevante en el presente asunto, de cara al reproche que formulan los accionantes sobre la connotación jurídica de los hechos realizada en el fallo censurado.

En efecto, en el proceso de reparación directa examinado, se llegó a la conclusión de la acción desplegada por el menor MQG fue la causa única y exclusiva del daño. En esa medida, los accionados realizaron un análisis a la luz de la teoría de la causalidad eficiente, desprovisto de la valoración subjetiva sobre la corrección en dicha actuación y concluyeron que la conducta infortunada del niño fue el único elemento determinante del daño, todo ello, se insiste, luego de verificar que por parte de la universidad no hubo acción u omisión que hubiere contribuido a la ocurrencia del daño. Desde esta perspectiva, la consideración a la edad del menor y su consecuente inimputabilidad no tenía la entidad de modificar la conclusión a la que arribó el Tribunal, pues lo cierto es que se concluyó que su hecho fue la causa eficiente del daño entendiéndolo desde la perspectiva causal, como un aspecto objetivo de la responsabilidad.

Aunado a lo anterior, conviene recordar que igualmente la jurisprudencia de esta corporación se ha pronunciado sobre el alcance que puede otorgársele a la conducta desarrollada por un niño, en un escenario de responsabilidad civil extracontractual. Al respecto se ha señalado que la inimputabilidad que cobija a los impúberes es predicable respecto de los eventos en los cuales éstos producen daños a terceros, diferente a lo que sucede cuando su 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 13 de abril de 2016, radicado: 19001-23-31-000-2002-00545-01(35499), C. P. Hernán Andrade Rincón. 25 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta se proyecta en una lesión sobre ellos mismos.

Así, en la sentencia de 13 de agosto de 2021 se explicó: […] Así mismo, la Sala advierte que el hecho de la víctima directa fue determinante para la causación del daño, en la medida en que lo esperado en el lugar donde se ubicó la canaleta es que los peatones la crucen con total prudencia y, en ese sentido, resulta imprevisible que un niño de diez años lo haga sin la compañía de un adulto y, además, ingrese voluntariamente a dicha estructura en busca de un objeto, en horas de la noche y en condiciones climáticas desfavorables.

Frente al hecho de la víctima, en tratándose de menores de edad, la jurisprudencia ha señalado la improcedencia de la aplicación del artículo 2346 del Código Civil, que refiere a la imposibilidad de predicar culpa o delito de los menores de 10 años, en razón a que esa disposición se aplica para aquellos eventos en los que los menores producen daños a terceros, pero no así cuando estos se concretan en ellos mismos.

La Corporación así lo ha explicado: Sobre tal proceder debe tenerse en cuenta, en primer término, que los menores de edad están bajo la guarda nata de sus padres; que si bien el Código Civil dice que los menores de diez años no cometen culpa, tal indicación tiene relación sólo para cuando ellos son agentes dañinos frente a terceros, caso en el cual la acción de responsabilidad debe dirigirse a las personas a cuyo cargo estén dichos menores.

En tal sentido el artículo 2.346 dispone: Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiera imputárseles negligencia. (…). Además cabe resaltar que aún bajo el entendimiento de que el artículo 2.346 del Código Civil negara la incursión en culpa por los menores de diez años de edad y por los dementes, tanto cuando son agentes del daño frente a otros o frente a sí mismos, lo cierto es que para efectos del rompimiento del nexo causal basta que el hecho de la víctima, sin cualificación, sea eficiente o determinante, pues si no fuera así porque ¿debería imputársele el daño a la conducta del demandado cuando ésta no fue la eficiente y determinante del hecho dañino?.[…]”13.

Bajo esta perspectiva, sin desconocer las graves y particulares consecuencias que tiene la lesión sufrida por el menor MQG, lo cierto es que, contrario a lo argumentado por la parte actora, en el proceso ordinario no se encontró demostrada la inactividad e imprudencia que le achacan a la Universidad Industrial de Santander y, correlativamente, se concluyó, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 13 de agosto de 2021, radicado: 68001-23-31-000-2007-00393-01(48567), C. P. María Adriana Marín. En la providencia se refirió que la tesis había sido previamente expuesta en la sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13.811, M.P. María Elena Giraldo, y reiterada en sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente 14.681, M.P. Alier Hernández Enríquez. 26 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme a las pruebas practicadas, que la acción desplegada por el menor MQG fue la causa única y exclusiva del daño. De otra parte, valga advertir que, aunque la demanda de reparación directa se dirigió igualmente en contra de Compañía Aseguradora Colpatria S.A., los accionantes no formularon pretensiones frente a ella ni desarrollaron una tesis sobre las condiciones en que eventualmente habría podría ser directamente responsable de indemnizar los perjuicios reclamados pues, según se evidenció de la revisión del proceso ordinario, la vinculación de la aseguradora en dicha calidad tan solo obedeció a que ésta intervino en el trámite de la conciliación prejudicial por solicitud de la Universidad Industrial de Santander, entidad que en esa instancia invocó el contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual existente entre ambas.

Así las cosas, conforme se ha explicado, resultaba improcedente acceder a las pretensiones indemnizatorias de los accionantes, sin que dicha conclusión constituya una vulneración a los derechos fundamentales que en este caso se alegaron. A este respecto, valga destacar que, si bien en la acción de tutela se invocó reiteradamente la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y se aludió a jurisprudencia de la Corte Constitucional14 en la que se reconoce que el principio del interés superior de estos sujetos constituye el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia, dicho criterio no desvirtúa de forma automática el análisis probatorio efectuado por el tribunal accionado, menos aún si en éste se evidencia un análisis razonable que permite aseverar que el juez accionado no actuó de forma arbitraria ni caprichosa al valorar las pruebas y que, en su lugar, la autoridad judicial les dio un alcance diferente al pretendido por la parte demandante. 14 En el escrito de tutela se enunciaron las sentencias C-113 de 2017 y T-186 de 2021. 27 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, de la revisión del expediente de reparación directa, se advierte que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes, se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley, no se pretermitió ninguna de las etapas procesales, las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones y por último las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Así las cosas, no es posible evidenciar ni predicar una vulneración o amenaza del núcleo esencial del principio de protección reforzada de los niños y niñas en la aplicación del derecho al debido proceso. 5.4. Conclusión En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 24 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto no se encontraron configurados los defectos alegados por la parte actora, y por ello, tampoco se encontró vulneración de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo dictado el 24 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 28 Radicado: 11001-03-15-000-2022-00693-01 Demandante: JOSÉ DAVID QUINTERO BARRIOS Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.