CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Seis (6) de agosto de Dos Mil Veinticinco (2025) La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra la sentencia dictada el Primero (1º) de Agosto de Dos Mil Veinticuatro (2024), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Geny Alexandra Arenas González, por conducto de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo respecto a la petición del 12 de julio de 2016, radicada bajo el No. 31855-2016, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de unos derechos laborales a su favor.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó: (i) que se declare que, entre Geny Alexandra Arenas Gonzáles y el Municipio de Pereira, existió una relación laboral entre el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996) y el veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014); ii) que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la señora Geny Alexandra Arenas González, las prestaciones sociales, tales como: cesantías y sus intereses, primas de navidad y vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, recargos nocturnos y horas extras, dominicales y trabajo en días festivos; así como, la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías, cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales; todo ello, conforme a los derechos laborales reconocidos a los empleados púbicos de planta de la entidad territorial que realizan las mismas funciones o similares;
(iii) que lo adeudado sea reconocido debidamente indexado y,(iv) se dé cumplimiento a la sentencia en términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011, además se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2 Hechos La señora Genny Alexandra Arenas González prestó sus servicios al municipio de Pereira, en calidad de formadora, en el centro de atención Marceliano Ossa «CREEME», desde el 1º de enero de 1996, cumpliendo una jornada laboral ordinaria, incluso en ocasiones en horario nocturno, dominicales, festivos y horas extras.
Como retribución de su servicio la demandante percibía un ingreso mensual de $1.909.000, el cual era inferior al salario que devengaban los servidores nombrados en la planta de la entidad demandada que cumplían las mismas labores que ella. Durante la relación laboral nunca se le reconocieron ni pagaron las prestaciones sociales a que tenía derecho, como tampoco se le cancelaron al momento de la terminación del vínculo.
Expone que, presentó reclamación administrativa el día 12 de julio de 2016, por intermedio de apoderado, con el fin que se le reconociera y pagara las prestaciones y salarios a que consideraba tenía derecho; la cual no fue resuelta y como tal, surgió el acto ficto acusado. 1.3 Normas violadas y concepto de violación Citó como violadas las siguientes normas: preámbulo y artículos 1, 2,13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política;
Ley 1429 de 2010; Ley 909 de 2004; Ley 50 de 1990; Ley 4.a de 1992; Decreto 1042 de 1978 y Decreto 1919 de 2002. Aduce que, el municipio de Pereira vinculó a la demandante mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, para realizar funciones permanentes de la Secretaría de Desarrollo Social, las cuales ordinariamente eran asignadas a los cargos de planta de la entidad; propinando con ello un trato desigual y discriminatorio frente a los demás empleados que realizaban las mismas tareas.
Tal situación, además, comportó el desconocimiento de los principios fundamentales rectores de la relación laboral, en especial el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, junto con los derechos mínimos fundamentales de la trabajadora, al no habérsele reconocido las prestaciones sociales y demás emolumentos que devenga un servidor público de planta. 2.
Contestación de la demanda El municipio de Pereira, a través de apoderada judicial, manifestó su oposición a las pretensiones controvirtiendo los hechos de la demanda. Adujo que, la demanda se había interpuesto por fuera de los términos de prescripción, comoquiera que, la relación finalizó el 20 de agosto de 2014 y la demanda se interpuso el 4 de junio del año 2019.
Adujo que la vinculación se dio por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios regidas por la Ley 80 de 1993, artículo 32; no existiendo pruebas de la subordinación, requisito necesario para que surja una relación laboral; aclarando que, el cumplimiento de horarios o el acatamiento de instrucciones no conlleva la citada subordinación; dado que, aquellos hacen parte de la coordinación de labores a ejecutar. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia emitida el Primero (1º) de agosto de Dos Mil Veinticuatro (2024), accedió parcialmente, sin condena en costas, en los siguientes términos: «PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de los derechos causados en los períodos entre el 17 de abril 2008 al 29 de diciembre de 2008 y del 30 de enero de 2012 al 29 de marzo de 2012 propuesta de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo FICTO O PRESUNTO que tuvo origen en la reclamación laboral elevada el día 12 de julio de 2016 y radicada con el número 31855-2016, por la cual se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho al Municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y las prestacionales de orden legal a las cuales tiene derecho un formador, vigilante y guardián (custodio) de la planta de personal de la entidad, excluyendo las prestaciones extralegales, tomando como base el salario devengado por un empelado de planta que ejercía las funciones de formador, vigilante y guardián (custodio) para el mismo período; es decir, desde el 19 de octubre de 2012 al 20 de septiembre de 2014, cuando no se demuestre la existencia de un cargo igual en la planta de personal o el valor de los honorarios y los salarios pactados en los contratos en misión sea inferior.
CUARTO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho al Municipio de Pereira el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo cual, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el período en los que se demostró la existencia de la relación laboral (del 17/04/2008 al 29/12/2008, del 30/01/2012 al 29/03/2012 y del 19/10/2012 y el 20/09/2014) tomando como base el valor de lo devengado por un formador, vigilante y guardián (custodio) de planta de la ESE cuando no se demuestre la existencia de un cargo igual en la planta de personal o el valor de los honorarios o salarios pactados sea inferior.
El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO: Se NIEGA, la tacha de los testigos por las razones detalladas en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia». El tribunal de primera instancia dio por acreditados que entre las partes en contienda se suscribieron contratos u órdenes de prestación de servicios entre el diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) y el veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014), cuyo objeto consistió en el apoyo a la gestión, para desarrollar actividades de formación y asistencia integral dirigida a los adolescentes infractores de la ley penal, en el Centro de Reeducación de Menores – CREEME - del municipio de Pereira, involucrando no sólo actividades de formación, sino también de «guianza» y custodia.
Las funciones que cumplía la demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios que suscribió, comportaban una mixtura entre los roles o cargos de: formador, custodio y vigilante; en los cuales debía haber un direccionamiento y control por parte del jefe directo de la señora Arenas González, el cumplimiento de un horario y unas directrices específicas.
Por tanto, se verificó el elemento de la subordinación que se exige para declarar la existencia de una relación de carácter laboral encubierta en la forma de un contrato de prestación de servicios. También analizó el punto de la prescripción de los derechos reclamados, a la luz del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, declarando prescritos los derechos causados en los períodos del 17/04/2008 al 29/12/2008 y del 30/01/2012 al 29/03/2012; sin embargo, el fenómeno en cita no operó para las vinculaciones del 19/10/2012 al 20/09/2014.
Ordenó el pago de las prestaciones sociales que debió devengar la demandante, así como, las diferencias salariales entre los honorarios que percibió y los salarios devengados por los servidores de la entidad, la diferencia en los aportes pensionales, tomando como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollará funciones de formador, vigilante y guardián (custodio) y solo en caso de no existir aquel cargo, se tendrán como base de liquidación de aportes los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Finalmente, expuso que la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías no era procedente, dado que, el derecho a percibir tal emolumento surgió con esa sentencia. 4. Recurso de apelación La apoderada del ente territorial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por considerar que no estaba demostrado el elemento de la subordinación, pues lo que se evidenció con la documentación recaudada fue que la relación estuvo regida mediante contratos de prestación de servicios interrumpidos, atendiendo lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Por último, expuso que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se consagraron unos indicios de subordinación, a saber: el lugar de trabajo; horario de labores; la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar; que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta; lo cuales no se acreditaron en este proceso, lo que se evidenció en el expediente fue la coordinación, necesaria para la buena ejecución de los contratos estatales. 5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticinco (2025), el consejero ponente admitió el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se prescindió de la etapa de alegaciones.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si, durante el período en que la señora Geny Alexandra Arenas González prestó sus servicios a la entidad demandada se configuró una verdadera relación laboral, especialmente, si se acreditó el elemento de la subordinación, necesario para que se configure la relación laboral encubierta.
Para tal efecto, se procederá a analizar el marco normativo y jurisprudencia, para luego resolver el caso en concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, destacando el elemento de subordinación o dependencia como determinante en la diferencia del contrato laboral, frente al de prestación de servicios.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones». La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos».
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda17 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público; elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Caso concreto La demanda tiene por objeto la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad llamada a juicio. El Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del acto administrativo acusado y la existencia de la relación laboral, ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y las prestacionales de orden legal, incluidos los aportes en pensión desde el 19 de octubre de 2012 al 20 de septiembre de 2014, por prescripción trienal.
La entidad demandada se manifestó inconforme con la decisión de primera instancia, al considerar que no se acreditó el elemento de la subordinación. En este punto, debe indicarse que, para que surja una relación laboral es necesario que se cumplan con tres requisitos a saber: i) prestación del servicio y ii) remuneración y, iii) subordinación. Cabe indicar que, en este asunto, no hay objeción sobre los dos primeros, siendo la inconformidad con el fallo lo referente a la subordinación. No obstante, respecto a la prestación personal del servicio, a juicio de la Sala, se encuentra acreditado que Geny Alexandra Arenas González fue quien ejecutó directamente los contratos suscritos; siendo estos, según la certificación de la entidad de fecha trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) los siguientes: La anterior relación de contratos y lapsos de ejecución, junto con las actas de inicio de los contratos 825 del 15 de abril de 2008, 137 del 30 de enero de 2012, 2748 del 19 de octubre de 2012, 3097 del 21 de noviembre de 2012, 121 del 18 de enero de 2013, 1136 del 18 de marzo de 2013 y 461 del 21 de enero de 2014, demuestran que la demandante ejecutó unas labores particulares mediante sucesivos contratos de prestación de servicios para el municipio de Pereira, con algunas interrupciones.
Durante el trámite de primera instancia se escuchó la declaración de los señores: Orlando Restrepo y Luis Elimeleth Palacio Maturana, quienes manifestaron que compartieron labor con la señora Geny Alexandra Renas González, son testigos de su asistencia al lugar de trabajo y del cumplimiento de las funciones asignadas, sin delegarlas. Las actividades propias del objeto de los contratos de prestación de servicios que suscribió la señora Arenas González con la administración municipal de Pereira, involucraban la prestación personal del servicio, debiéndose precisar que el objeto contractual en ellos se basó en «prestar los servicios de apoyo a la gestión en la asistencia integral de los y las adolescentes infractores de la ley penal colombiana institucionalizados en el centro de atención especializado CREEME del municipio de Pereira».
El análisis de estas pruebas en conjunto permite concluir que la actora prestaba personalmente los servicios para los que fue contratada. En cuanto al elemento de la remuneración, se encuentra acreditado que en los contratos suscritos por la señora Geny Alexandra Arenas Martínez se pactó el pago de unos honorarios, entendiéndose así cumplido este elemento.
Ahora bien, en cuanto al elemento subordinación tenemos que, las labores para las cuales fue contratada la demandante involucran la atención integral de menores de edad, quienes son sujetos de especial protección constitucional, en un contexto tan particular y sensible, como es el Sistema de Responsabilidad Penal Para Adolescentes. Este sistema es eminentemente reglado conforme a los postulados del Código de Infancia y Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, la Resolución 400 del 8 de marzo de 2007 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Decreto 2383 de 2015, entre otros, lo cual implica una dirección, control, vigilancia, orientación y seguimiento a cargo del ICBF de todas las actividades que se desarrollan en los lugares dispuestos para la atención de los menores infractores de la ley penal.
De modo que, el contrato que ejecutó la señora Geny Alexandra Arenas González de entrada obedece a la ejecución de unas políticas públicas en materia de atención integral a los niños, niñas y adolescentes que ingresen al Sistema de Responsabilidad Penal Para Adolescentes; no puede concebirse como una actividad que esté sujeta al concepto o autonomía de quien la ejecuta, se trata de actividades regladas, que tienen un propósito concreto el cual es el brindar atención integral a los menores y garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño, teniendo como centro el interés superior del menor.
En cuanto a las pruebas del elemento en estudio la Sala le da valor probatorio a las declaraciones rendidas por los señores Orlando Restrepo y Luis Elimeleth Palacio Maturana, dado que, al ser compañeros de trabajo de la demandante conocen de forma directa la situación de aquella; además, sus dichos coinciden con los demás elementos probatorios.
En este punto, debe recordarse que la entidad demandada propuso tacha de falsedad sobre estas declaraciones, bajo el argumento que, ambos declarantes presentaron demandas contra el municipio de Pereira por los mismos motivos y con las mismas pretensiones que la demandante; no obstante, aquella no tiene ánimo de prosperidad. El rigor que exige la norma procesal a la hora de valorar los testimonios de quienes se encuentran en circunstancias que podrían afectar su imparcialidad, no implica que se deseche de plano su dicho, a lo que alude es a que, se apliquen las reglas de la sana critica probatoria, que se contraste con los demás elementos de juicio y se valoren en detalle esas circunstancias que podrían afectar su imparcialidad, esta Subsección se ha pronunciado en ese sentido y así mismo lo hizo la Corte Constitucional en una sentencia de constitucionalidad.
En el sub examine la Sala considera que la imparcialidad de los testigos no se encuentra comprometida, sus afirmaciones en la audiencia de pruebas fueron seguras, libres espontaneas, no se advierte de su contenido que lo hubieran hecho con el interés de favorecer a la demandante y por consiguiente a sí mismos. Sus relatos fueron detallados, claros, amplios y específicos en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron a la demandante y desempeñaron labores junto con ella.
Aclarado lo anterior, tenemos que, el señor Orlando Restrepo explicó que sus servicios, como los de la demandante, consistían en acompañamiento permanente, supervisión e impartición de talleres formativos a los menores de edad que se encontraban en el «Centro de Reeducación para Menores Marcelino Bosa», cumplían horarios desde las 07:00 a.m. hasta las 05:30 p.m., en el turno de día, así como, en el turno de noche de 05:30 p.m. a 07:00 a.m., es decir, se trataba de un servicio que se prestaba de manera permanente durante 12 horas, de forma ininterrumpida todos los días de la semana.
El aludido testigo explicó que, su jefe directo y el de todos sus compañeros de trabajo era el director operativo del centro, quien les daba órdenes y directrices directas para ejecutar su labor. Los contenidos de los talleres los fijaba el pedagogo de la institución, participaban otros profesionales en el proceso formativo de los jóvenes e incluso se realizaban actividades externas.
Tanto a él como a la demandante los citaban a reuniones periódicas, con una frecuencia que dependía del director operativo de turno. Incluso afirmó que por planeación de la entidad trabajaron durante algunos periodos sin contrato. Por su parte el señor Luis Elimeleth Palacio Maturana, ratificó lo que el anterior testigo afirmó, detalló que los talleres que impartían se relacionaban con convivencia pacífica, autoestima, farmacodependencia, entre otros.
Explicó que la dirección operativa del centro daba órdenes directas a cada persona, de manera verbal y también por escrito mediante memorandos. La referida dirección, también fijaba el cronograma de actividades semanalmente, asimismo, los turnos que cumpliría cada uno de los involucrados en la actividad. Luis Elimeleth Palacio Maturana también refirió que el transporte para ir a cumplir sus funciones se lo suministraba el municipio o la alcaldía de Pereira, todos debían llegar a un sitio denominado como «Turín» y de ahí se movilizaban a su lugar de trabajo, en busetas oficiales, conducidas por servidores del ente territorial o contratados por este.
En síntesis, la Sala considera que, de los testimonios escuchados, en conjunto con los documentos recaudados y tomando en especial consideración las labores desempeñadas por la demandante, no cabe duda que, realizaba una actividad subordinada, sujeta a las reglamentaciones del Gobierno nacional y a la dirección, control, vigilancia y supervisión del centro de atención de menores donde cumplía sus funciones.
En este punto, se considera importante indicar que la Organización Internacional del Trabajo –OIT– expidió la Recomendación No. 198 de 2006, la cual justamente establece la necesidad de los Estados de adoptar políticas que incluyan medidas tendientes a: (a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;
Más adelante, la citada recomendación precisó: A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: (a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;
(b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y (c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
En casos como el que nos ocupa, el Juez debe atender a la realidad material de la prestación del servicio, verificar el cumplimiento de los tres requisitos exigidos para que se configure la relación encubierta y, una vez acreditados tales, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, reestablecer el derecho vulnerado.
En consecuencia, para la Sala respecto al elemento de la subordinación, el conjunto de indicios, documentos y testimonios permite inferir razonablemente una situación de dependencia operativa y funcional, suficiente para declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Geny Alexandra Arenas González, conforme a los principios de primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C.P.), y en aplicación del derecho internacional del trabajo, particularmente las disposiciones de la OIT, como la antes citada.
El modo en que la demandante cumplía con sus funciones excede la coordinación de actividades a que alude la entidad demandada, esta noción ya ha sido tenida en cuenta por esta Subsección en otras oportunidades y se ha considerado que, en asuntos como este, en el cual, la persona desarrolla actividades sujetas a un horario impuesto por el jefe directo, cumple órdenes específicas, o ejecuta una labor bajo dependencia u obediencia, no es posible hablar de coordinación. Así las cosas, durante los periodos en que la demandante prestó sus servicios a la entidad a través de contratos de prestación de servicios habrá de declararse la existencia de una relación laboral encubierta, esto es, entre los periodos del 08/02/2007 a 23/09/2007, 24/09/2007 a 30/12/2007, 17/04/2008 a 29/12/2008, 30/01/2012 a 29/03/2012, 19/04/2012 a 18/10/2012, 19/10/2012 a 18/11/2012, 21/11/2012 a 30/12/2012, 18/01/2013 a 17/03/2013, 18/03/2013 a 17/07/2013, 18/07/2013 a 17/12/2013, 18/12/2013 a 29/12/2013, 21/01/2014 a 20/08/2014 y 21/08/2014 a 20/09/2014.
Establecida la comprobación de una relación laboral encubierta bajo la forma de un contrato de prestación de servicios lo que procede es la definición del restablecimiento del derecho. El Tribunal ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, aportes pensionales, reajuste salarial entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta.
Sin embargo, a juicio de la Sala, el medio de control incoado fue presentado cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción, como pasa a exponerse: La Sala no desconoce que la competencia del Juez de segunda instancia se define por los argumentos del recurso de apelación, los cuales en este caso no incluyen la discusión sobre la prescripción, no obstante, el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, dejó abierta la posibilidad que se adopten las decisiones de oficio que correspondan.
Sumado a lo anterior, el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dispone que silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, igualmente, hace parte del objeto de esta jurisdicción la protección del orden jurídico y el patrimonio público, por todas estas razones se pasará a revisar oficiosamente el fenómeno de la prescripción en este caso.
Ahora bien, respecto de la prescripción el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró que había operado frente a los períodos del diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) al veintinueve (29) de diciembre de dos mil ocho (2008) y del treinta (30) de enero de dos mil doce (2012) al veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), salvo los derechos pensionales; no obstante, declaró que no operó dicho fenómeno frente a los derechos causados entre el diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012) y el veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014), al considerar que desde la fecha de finalización del último contrato hasta la fecha de reclamación -doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016)- no trascurrieron más de tres años, ni tampoco se superó tal término desde la presentación de la reclamación administrativa hasta la interposición de la demanda -cuatro(4) de junio de dos mil diecinueve (2019)-.
En ese orden de ideas, debe recordarse que el fenómeno de la prescripción ha sido analizado por esta Sección, específicamente en lo que respecta a los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, así en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 se dijo: «[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» (se destaca).
Adicionalmente, debe recordarse que, el fenómeno de la prescripción está consagrado en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, normas que disponen la prescripción trienal e indican que aquel se puede interrumpir por una sola vez, lo anterior significa que, una vez se presenta la reclamación administrativa el plazo inicia de nuevo su conteo y la demanda debe ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena que se configure aquel.
En ese orden de ideas, está acreditado en el expediente que, el veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) la demandante presentó una primera reclamación tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la relación laboral; misma que, según la entidad fue resuelta de fondo a través del oficio No. 37996 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024); sin embargo, en el plenario no hay prueba que aquel haya sido notificado, lo que hace que se genere el acto ficto negativo que resolvió aquella.
Esa primera petición fue la que interrumpió el fenómeno de la prescripción, y por tanto, la demanda se debió interponer dentro de los tres años siguientes, esto es, a más tardar el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), so pena que operara la citada prescripción; empero, la demanda se presentó hasta el cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019), por ende, se concluye que se encuentran prescritos todos los derechos salariales y prestacionales reclamados en este proceso, debiéndose aquí recordar que la relación laboral terminó el veinte (20) de septiembre dedos mil catorce (2014).
La citada figura de la prescripción no opera sobre los aportes pensionales, dado que estos al estar ligados al derecho pensional tienen la connotación de ser imprescriptibles e irrenunciables. Cabe indicar que, si bien es cierto, se acreditó que la demandante presentó otra petición el doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016), radicada bajo el No. 31855-2016, la cual dio origen al acto administrativo acusado, también lo es que, dicha solicitud no tuvo la virtualidad de interrumpir nuevamente el fenómeno en cita, comoquiera que, según lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dicha facultad – interrupción del fenómeno – solo opera por una vez, y aquella se agotó con la primera reclamación elevada el veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014).
En ese orden de ideas, si bien se configuró la relación laboral encubierta no es posible acceder a las pretensiones tendientes a obtener el pago de los emolumentos laborales reclamados, dada la configuración del fenómeno de la prescripción, conforme lo indicado en precedencia; por tanto, se revocará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia y se modificaran los ordinales primero y cuarto, decretando que ha operado el fenómeno de la prescripción sobre todos los derechos salariales y prestacionales reclamados en este proceso; así como, ordenando el pago de los aportes pensionales durante todo el tiempo en que prestó los servicios la actora, siendo estos, los periodos del 08/02/2007 a 23/09/2007, 24/09/2007 a 30/12/2007, 17/04/2008 a 29/12/2008, 30/01/2012 a 29/03/2012, 19/04/2012 a 18/10/2012, 19/10/2012 a 18/11/2012, 21/11/2012 a 30/12/2012, 18/01/2013 a 17/03/2013, 18/03/2013 a 17/07/2013, 18/07/2013 a 17/12/2013, 18/12/2013 a 29/12/2013, 21/01/2014 a 20/08/2014 y 21/08/2014 a 20/09/2014.
Se aclara que, la entidad demandada solo deberá realizar el pago de los aportes que en su calidad de empleador le correspondía. Por su parte, la señora Geny Alexandra Arenas González deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
Condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; por tanto, no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero y MODIFICAR los ordinales primero y cuarto de la sentencia del Primero (1º) de agosto de Dos Mil Veinticuatro (2024), emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en los siguientes términos: «PRIMERO: DECLARAR que operó el fenómeno de la prescripción sobre todos los derechos salariales y prestacionales reclamados en este proceso, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: SE REVOCA.
CUARTO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho al municipio de Pereira el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, durante el plazo donde se demostró la existencia de la relación laboral, siendo estos, los periodos del 08/02/2007 a 23/09/2007, 24/09/2007 a 30/12/2007, 17/04/2008 a 29/12/2008, 30/01/2012 a 29/03/2012, 19/04/2012 a 18/10/2012, 19/10/2012 a 18/11/2012, 21/11/2012 a 30/12/2012, 18/01/2013 a 17/03/2013, 18/03/2013 a 17/07/2013, 18/07/2013 a 17/12/2013, 18/12/2013 a 29/12/2013, 21/01/2014 a 20/08/2014 y 21/08/2014 a 20/09/2014, tomando como ingreso base de cotización (IBC) mes a mes el tenido en cuenta los honorarios que devengó por los contratos que encubrieron la relación laboral.
La entidad demandada solo deberá realizar el pago de los aportes que en su calidad de empleador le correspondía. Por su parte, la señora Geny Alexandra Arenas González deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora».
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del Primero (1º) de agosto de Dos Mil Veinticuatro (2024), emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.