Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Accionado: Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Sexta de Decisión Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Ley 996 de 2005 / Empleo de libre nombramiento y remoción / Pago de los emolumentos dejados de percibir / Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 26 de septiembre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En esa providencia se declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 23 de agosto de 2024 el señor Incer Covo presentó, a través de apoderada judicial, una acción de tutela contra la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba para obtener la protección de su derecho fundamental a la igualdad. A su juicio, dicha garantía constitucional fue vulnerada con la sentencia del 12 de julio de 2024 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-004-2017-00216-01. 2.- El accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: <<Primero: Tutelar a favor del señor SALIM BERNARDO INCER COVO, el Derecho Constitucional Fundamental a la IGUALDAD consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, al proferir la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 12 de julio de 2024, dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho bajo Radicado: 23.001.33.33.004.2017-00216-01, contra el Municipio de San Andrés de Sotavento, Córdoba, con CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL.

Segundo: Como consecuencia del amparo, ordénese a los Señores Magistrados del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, dejar sin efectos la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 12 de julio de 2024, proferida dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho bajo Radicado: 23.001.33.33.004.2017-00216-01, contra el Municipio de San Andrés de Sotavento, Córdoba y emitir un nuevo fallo dentro del aludido proceso en el que se confirmen los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia de fecha 21 de enero de 2022, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que ordenó el reintegro al cargo del demandante, y condenó al Municipio de San Andrés de Sotavento, Córdoba a reconocer y cancelar debidamente indexados los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por el demandante en el cargo de Secretario de Gobierno, Código 020, Grado 02, Nivel Directivo del mencionado Municipio, desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que el mismo exceda de veinticuatro (24) meses; sin perjuicio de las cotizaciones al sistema de pensiones que deberá hacerse por todo el periodo en que estuvo desvinculado el actor>>.

B.- Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Desde el 30 de agosto de 2016 ocupó el cargo de secretario de Gobierno del Municipio de San Andrés de Sotavento. 3.2.- A través del Decreto 0861 del 22 de septiembre de 2016, debido a la declaratoria de nulidad del acto de elección del alcalde anterior, el gobernador de Córdoba convocó a una nueva elección para alcalde del Municipio de San Andrés de Sotavento. 3.3.- Mediante Decreto 355 del 26 de septiembre de 2016 la alcaldesa encargada del Municipio de San Andrés de Sotavento declaró insubsistente el nombramiento del actor.

En consecuencia, el accionante promovió proceso de nulidad y restablecimiento del Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia derecho contra dicho acto administrativo y solicitó su reintegro al cargo, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar.

En esa demanda señaló que, de conformidad con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 20051, no se podía modificar la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, por lo que el acto administrativo demandado era claramente ilegal. 3.4.- Mediante sentencia del 21 de enero de 2022 el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto de Montería accedió a las pretensiones de la demanda: (i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado, (ii) ordenó el reintegro del accionante al cargo de secretario de Gobierno del Municipio de San Andrés de Sotavento, y (iii) condenó al municipio al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el actor desde la fecha de su retiro y hasta que se hiciera efectivo su reintegro.

El Municipio de San Andrés de Sotavento interpuso recurso de apelación contra esa decisión2. 3.5.- En sentencia del 12 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Sexta de Decisión revocó la orden de reintegro dictada en primera instancia a favor del accionante, y modificó la condena impuesta en su favor3, en el sentido de ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el día siguiente de la fecha de la desvinculación, pero hasta el 23 de noviembre de 2016.

Lo anterior, por considerar que el cargo del actor, al ser de libre nombramiento y remoción, estaba relacionado directamente con la facultad discrecional del alcalde electo para conformar su equipo de gobierno, por lo que el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar debía realizarse hasta el 23 de noviembre de 2016 (día siguiente al vencimiento del calendario electoral).

Ello, teniendo en cuenta la prohibición de modificación de la nómina dentro del término preelectoral de cuatro meses prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. C.- Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la sentencia acusada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2024 sobre indemnización en casos de nulidad del acto de desvinculación de funcionarios que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad.

Agrega que si bien esa sentencia de unificación se pronunció solamente respecto de empleados en provisionalidad, ello se extendía a los casos de las personas 1 <<Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. Parágrafo. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa>>. 2 Alegó que la ley de garantías existe para las elecciones ordinarias, pero no para las elecciones atípicas o complementarias, por lo que no se podía aplicar el mismo término debido a que el calendario electoral es cambiante. 3 En todo lo demás se confirmó la sentencia de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción. 4.1.- También pone de presente la sentencia del 12 de abril de 2012 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado4 en la que se dispuso el reintegro de un empleado de libre nombramiento y remoción desvinculado en época preelectoral, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir hasta su reintegro, con fundamento en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

En ese orden de ideas y en atención al derecho fundamental a la igualdad, solicita que le sea aplicado el precedente de igual forma. 4.2.- Por último, explica que si bien su cargo era de libre nombramiento y remoción, no tuvo señalado un periodo fijo para la permanencia en él, por lo que de no haber sido desvinculado, aún seguiría ocupándolo.

De esa manera, indica que el pago de la indemnización se debió haber ordenado desde su desvinculación y hasta la fecha de su reintegro. D.- Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Sexta de Decisión (accionado) y el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto de Montería (tercero con interés) guardaron silencio, pese a que fueron debidamente notificados. 6.- El Municipio de San Andrés de Sotavento (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Indicó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con los recursos extraordinarios de revisión y/o de unificación de jurisprudencia para alegar los reproches que plantea en sede de tutela.

Agrega que tampoco se cumplió con el requisito de relevancia constitucional porque se pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional al proceso ordinario. E. Fallo impugnado 7.- Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2024 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Aseguró que se pretendía hacer de la tutela una instancia adicional al proceso ordinario. En todo caso, señaló que el precedente de la Corte Constitucional invocado por el actor no le era aplicable porque partía de presupuestos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2012, radicado 25000-23-25- 000-2006-04197-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia distintos, en la medida en que allí se hizo referencia a la desvinculación de empleados en provisionalidad que ocupaban cargos en carrera. También agregó que el precedente del Consejo de Estado invocado por el actor no era un verdadero precedente, pues sobre ese asunto existían diversos criterios ante la falta de un pronunciamiento de unificación. F. Impugnación 8.- El accionante impugna y señala que no pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario, sino que se cumpla con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, por ser un precedente con fuerza vinculante.

Agrega que, como no existe un pronunciamiento de unificación por parte del Consejo de Estado en relación con la indemnización para casos similares al suyo, en virtud del principio de igualdad y favorabilidad, lo dable es aplicar los criterios adoptados por la Corte Constitucional. 9.- Insiste en que si bien el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, este no tiene señalado un periodo fijo para la permanencia en él y, por lo tanto, de no haber sido declarado insubsistente su nombramiento, estaría ocupándolo actualmente.

Reitera que el precedente que invocó de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí es aplicable a su caso concreto. II. CONSIDERACIONES 10.- La sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, negará el amparo. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos se cumplen así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de derechos fundamentales, y se identificó el vicio o defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento del precedente judicial).

Además, porque los reproches alegados en sede de tutela se originaron con ocasión de la sentencia de segunda instancia, en la medida en que la providencia de primer grado fue favorable totalmente a los intereses del actor y, por tanto, ni siquiera interpuso recurso de apelación contra aquella; iii) se encuentra cumplido el Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia requisito de subsidiariedad porque el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 8 de agosto de 2024 y la tutela se interpuso el 23 de agosto de 2024, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta corporación5 como por la Corte Constitucional6; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. La autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado por el accionante 12.- En la sentencia acusada, el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Sexta de Decisión citó una decisión de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se resolvió un caso similar al del accionante y en el que también se alegaba un desconocimiento del precedente respecto de la sentencia del 12 de abril de 2012.

En esa sentencia de tutela, la Sección Segunda precisó que no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, dado que no existía un pronunciamiento de unificación sobre el reconocimiento de la indemnización en casos donde se declaraba la nulidad del acto que declaró insubsistente el nombramiento de una persona que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que era apenas natural que se presentaran diferentes criterios al respecto.

Sobre este punto, el tribunal expuso: <<Ahora, se procede a estudiar el segundo problema jurídico propuesto: Si en el presente caso, resulta procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando al momento de la desvinculación, así como el pago indexado de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala acogerá el criterio adoptado por el Consejo de Estado a través de la sentencia de tutela de fecha 28 de abril de 2022, en el cual se indicó expresamente que la sentencia de 12 de abril de 2012 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-25- 000-2006-04197-01 no constituye un precedente vinculante, teniendo el juez en virtud de su autonomía judicial, el deber de efectuar la correspondiente valoración jurídica del caso y de establecer el alcance del restablecimiento del derecho al que hubiere lugar.

En esa medida, no puede pasarse por alto que en los actos de nombramiento se indicó que el cargo que ostentaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y si bien, su vinculación no estaba sometida a un plazo o condición, sí estaba directamente relacionada con la facultad discrecional del alcalde electo mediante voto popular para 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia conformar su equipo de gobierno con personas no solo de su entera confianza, sino afines al programa por el cual resultó electo y cuyo incumplimiento da lugar a la revocatoria de su mandato. Por lo anterior, al haberse llevado a cabo elecciones atípicas fijadas para el 20 de noviembre de 2016 con ocasión de las cuales una nueva persona elegida popularmente asumió como mandatario, con la facultad constitucional de designar su nuevo gabinete y haberse presentado la demanda el día 13 de marzo de 2017, resulta razonable que el restablecimiento del derecho no comprenda el reintegro al cargo como lo ordenó el juez de primera instancia, sino que se limite al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar hasta el 23 de noviembre de 2016, día siguiente al vencimiento del calendario electoral, bajo el entendido que los empleos de libre nombramiento y remoción no otorgan a quien los ocupa una estabilidad laboral y además, no está demostrado que el demandante estuviera en alguna circunstancia especial de debilidad manifiesta que permitiera realizar un análisis distinto frente a la procedencia del reintegro>>. 12.1.- Además, la autoridad judicial accionada señaló expresamente que esa postura era reiterada y pacífica por parte de esa sala de decisión7, ante la falta de un pronunciamiento de unificación que zanjara esa discusión. Es decir, que ese mismo criterio ya había sido utilizado por la sala para resolver controversias similares a las del accionante. 12.2.- Ahora bien, en cuanto al supuesto desconocimiento del precedente respecto de la sentencia SU-556 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, vale destacar que, tal como lo precisó el juez constitucional de primera instancia, dicha sentencia no es un precedente aplicable al caso del accionante, pues parte de supuestos fácticos y jurídicos distintos.

En la sentencia de la Corte Constitucional se decidieron asuntos relacionados con actos de insubsistencia de nombramientos de personas que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad, y dichas personas gozan de estabilidad laboral relativa; por el contrario, las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, por regla general, no la tienen, de manera que su situación no es equiparable. 12.3.- Por todo lo anterior, la sala considera que la sentencia acusada fue razonable y, en ejercicio de la autonomía judicial, se sustentó en el criterio reiterado y pacífico que esa sala de decisión tiene sobre el asunto.

Por consiguiente, no se advierte que con la decisión se hubieran vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7 En la sentencia se mencionó: <<Conviene precisar que la Sala ha conocido en segunda instancia asuntos similares al presente, en los cuales el A quo ha declarado la nulidad del acto a través del cual se desvinculó a un empleado de libre nombramiento y remoción por desconocer la prohibición de la ley de garantías electorales y se ha ordenado el restablecimiento del derecho limitando el pago de salarios al tiempo de duración de la ley de garantías>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04485-01 Accionante: Salim Bernardo Incer Covo Se revoca la sentencia de primera instancia Tercera, Subsección B administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 26 de septiembre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional. En su lugar, NIÉGASE la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado