1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante VATIA S.A. E.S.P. Demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Año 2022. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 22 de mayo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió1:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: No se condena en costas ni agencias en derecho. […]
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) expidió la liquidación oficial 20220000082326 del 27 de julio de 2022, que determinó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de Vatia S.A. E.S.P. (en adelante Vatia), por el año 2022. La sociedad interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones 20225301076545 del 10 de noviembre de 2022 y 20235000256855 del 2 de mayo de 2023, respectivamente, las cuales confirmaron la liquidación oficial.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de la reforma de la demanda2: 1 Samai de tribunal, índice 30, página 28. 2 Samai de tribunal, índice 13, 19_RECIBEMEMORIALES_REFORMADELADEMAND(.zip) NroActua 13, DEMANDA REFORMADA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL VATIA - SSPD 2022, páginas 31 a 33.
Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito al Honorable Juzgado:
5.1. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contentivo de la Liquidación Oficial SSPD 20220000082326 del 27 de julio de 2022 de la vigencia 2022, considerando las nulidades incurridas en su expedición. SEGUNDA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD-20225301076545 del 10 de noviembre de 2022, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación Oficial citada en la pretensión primera, con base en las nulidades aquí expuestas.
TERCERA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD-20235000256855 del 2 de mayo de 2023, a través de la cual se resolvió el correspondiente recurso de apelación presentado contra la Liquidación Oficial citada en la pretensión primera, considerando las nulidades insalvables incurridas en su expedición. CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se devuelva a mi representada el valor de $1.439.530.000 pagado por concepto de la Contribución Especial vigencia 2022 junto con los intereses correspondientes.
QUINTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable a la demandada de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones y los demás que puedan proferirse en virtud de la contribución especial 2022.
Entre ellos, los gastos sufragados durante el curso del proceso y las agencias en derecho. SEXTA: Condenar a La (sic) Nación a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. SÉPTIMA: Condenar a La (sic) Nación a pagar las costas del presente proceso.
Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales.
5.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto se prueba que, como se señaló en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el valor real a determinar por concepto de contribución especial asciende, aplicando los preceptos constitucionales, legales y las reglas jurisprudenciales, a la suma de $184.597.410.
Es decir, que la base gravable se determine en $18.459.741.000 y el monto total a pagar se establezca en $184.597.410. SEGUNDA: En consecuencia, que se ordene la devolución de la suma de $256.338.580 (sic)3, más los intereses correspondientes, debido a los mayores valorados (sic) pagados tomando lo ordenado en los actos administrativos demandados.
TERCERA: No condenar a mi representada al pago de intereses moratorios en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias. Con base en lo expuesto, solicitamos que expresamente se señale que en caso de que se denieguen nuestras súplicas mi poderdante no está obligada a asumir intereses moratorios hasta la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia. CUARTA: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.
Invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 83, 95 (numeral 9), 209 (inciso 1), 338, 363, 365, 367 y 370 de la Constitución Política; 3 del Código de Procedimiento 3 En la pretensión cuarta principal, se afirma que el valor pagado por la contribución especial fue de $1.439.530.000. En la primera pretensión subsidiaria, se indica que el monto real a pagar debe ser $184.597.410.
De este modo, la devolución por el mayor valor pagado debería ser la diferencia entre ambas sumas ($1.254.932.590); sin embargo, en la segunda pretensión subsidiaria se solicita la devolución de $256.338.580. Por este motivo, se hace la precisión que los valores indicados en la transcripción son fieles a las pretensiones formuladas en la reforma de la demanda.
Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 79 (numeral 5) y 85 de la Ley 142 de 1994. El concepto de la violación se resume, así: Alegó la infracción de normas superiores y la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad frente al acto administrativo general que reguló la contribución por el año 2022, al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y a la Ley Anual de Presupuesto (2159 de 2021).
La demandante sostuvo que la liquidación oficial se fundamentó en un acto administrativo de carácter general que, sin perjuicio de integrar el ordenamiento jurídico, reguló el tributo sin limitarse a recuperar los costos del servicio de inspección, vigilancia y control. En concreto, indicó que dicho acto no definió con precisión, como lo exige el artículo 338 de la Constitución, los conceptos de gastos de funcionamiento, gastos operativos o costos del servicio que prestan estas entidades.
De otro lado, indicó que el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé que la tarifa de la contribución se fijará con base en el «presupuesto neto», pero existe una indeterminación de esa expresión, lo que vulneró los principios de legalidad, certeza tributaria y seguridad jurídica. Señaló que el acto administrativo de carácter general y los actos acusados se fundamentaron en el presupuesto aprobado para la SSPD en la vigencia 2022, por medio de la Ley 2159 de 2021, la cual comporta falencias que exigen su inaplicación por inconstitucionalidad, al inflar determinadas partidas.
De forma específica criticó el destino de $40.000.000.000 a inversiones en TES, la disponibilidad a cierre de año de entre $8.000.000.000 y $9.000.000.000 en cuentas bancarias, las transferencias promedio de $26.000.000.000 al Fondo Empresarial y la ejecución presupuestal de la demandada de aproximadamente el 80%. Conforme a lo anterior, sostuvo que, al fijar la tarifa sin considerar los costos de la prestación del servicio, se impone la obligación de un pago de lo no debido al «ir más allá de la concurrencia de los costos asociados a su actividad», lo que infringe los principios constitucionales de legalidad de los tributos, debido proceso, justicia y equidad.
Además, sustentó la excepción de inconstitucionalidad en el artículo 4 de la Constitución Política y la jurisprudencia4. Señaló que, aplicando esta excepción, los actos acusados debían ser anulados al vulnerar los citados principios constitucionales, al trasladar a los contribuyentes cargas ajenas al costo real del servicio. Por otra parte, la demandante sostuvo que la SSPD incurrió en falsa motivación por error de derecho del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable conceptos que, en su criterio, sólo podían incorporarse de manera excepcional cuando existieran faltantes presupuestales debidamente acreditados.
Expuso que, conforme a la norma referida, la regla general consiste en determinar la contribución con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio 4 Invocó las sentencias T-614 del 15 de diciembre de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y C-069 del 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, de la Corte Constitucional; y las sentencias del 1 de noviembre de 2007, radicado 1999-0004-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, y del 11 de noviembre de 2010, sección primera, radicado 66001-23-31-000-2007-00070-01, M.P. María Elizabeth García González, del Consejo de Estado.
Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulado5, excluyendo gastos operativos; por excepción, ante un faltante presupuestal, es posible adicionar, para el sector eléctrico, las compras de energía, combustibles y peajes, y en empresas de otros sectores, los gastos de similar naturaleza, según corresponda.
Sostuvo que la SSPD no acreditó la existencia de tales faltantes y que la sola diferencia entre el presupuesto aprobado y el recaudo derivado de la tarifa máxima legal no constituía prueba suficiente de su ocurrencia. Añadió que la entidad no demostró cuánto costaba realmente la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control ni acreditó la inclusión de porcentajes de gastos operativos en la base gravable; de manera tal que, si bien tiene la facultad de hacer tal inclusión, «no puede entenderse como una licencia para recaudar vía contribución la suma de $187.581.923.073, que excede la recuperación de las erogaciones en las que la Entidad incurrió para prestar los servicios de vigilancia y control.
No hay faltante presupuestal que justifique la inclusión en porcentaje alguno»6. Señaló que, aunque la tarifa determinada para el año 2022 no excede el límite del 1% establecido por el legislador, de manera injustificada la SSPD partió de un supuesto inexistente de faltante presupuestal y determinó una base gravable contraria a los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 338 de la Constitución Política, al incluir los gastos operativos (cuentas 75), que no corresponden a gastos de funcionamiento, con lo cual generó una indeterminación de la base imponible.
Agregó que se presenta una falta de motivación de los actos acusados, al no presentarse un estudio de la ejecución presupuestal, ni justificar la necesidad de incluir gastos de funcionamiento ni explicar los cálculos para asignar el porcentaje correspondiente a cada sociedad, lo que, a su vez, dio lugar a la imposición de una carga desproporcionada a las empresas del sector frente a otras, vulnerando con ello los artículos 3 y 85 de la Ley 142 de 1994, así como los artículos 95 y 338 de la Carta Política.
En esta línea, destacó que «[L]a simple alusión al presupuesto asignado mediante la Ley 2159 del 12 de noviembre de 2021 resulta insuficiente para justificar la inclusión de rubros como gastos de funcionamiento»7. La demandante sostuvo que la contribución especial liquidada desconoció los principios de justicia y equidad tributaria y afectó de manera desproporcionada el derecho de propiedad y la libertad de empresa8, en tanto que los actos acusados impusieron una obligación tributaria sustancialmente superior a la constitucionalmente procedente para el año 2022, de $1.439.530.000, mientras que, según sus cálculos, debía ser de solo $184.597.410.
También indicó que hubo un incremento desproporcionado frente a lo cobrado en los años anteriores, lo cual demuestra, a su juicio, el carácter excesivo y confiscatorio de la carga tributaria impuesta. Adicionalmente, rechazó el argumento de la SSPD según el cual la contribución no es confiscatoria por ser deducible en el impuesto sobre la renta y recuperable vía tarifa al usuario final, y señaló que ello desconoce las particularidades del sector y la operación propia de la empresa.
Aseguró que hubo una expedición irregular del acto administrativo general por la desatención de los artículos 3 y 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de 5 Invocó en respaldo sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010. No aportó más datos de esta providencia. 6 Samai de tribunal, índice 2. Carpeta ZIP, PDF demanda, página 22. 7 Samai de tribunal, índice 2.
Carpeta ZIP, PDF demanda, página 23. 8 Sentencias C-409 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-528 de 2013, C-776 y C-1006 de 2003. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo Contencioso Administrativo, al expedir la resolución general que sirvió de fundamento a la liquidación oficial sin garantizar adecuadamente la participación ciudadana.
Sostuvo que la entidad no publicó los comentarios presentados por los interesados, ni respondió las observaciones formuladas durante el trámite regulatorio, lo cual constituye un requisito procedimental sustancial, que incide en la validez del acto9. Asimismo, indicó que el proyecto normativo sólo estuvo publicado durante 11 días hábiles, pese a que el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 prevé un término de 30 días hábiles para la publicación de proyectos regulatorios de carácter general.
Oposición de la demanda La SSPD se opuso10 a la totalidad de las pretensiones principales y subsidiarias, al considerar que los actos demandados fueron expedidos conforme a la Constitución, la Ley 142 de 1994 y las demás normas concordantes, con observancia del debido proceso y el principio de legalidad. En consecuencia, solicitó negar las citadas pretensiones de la demanda, además de pedir que se imponga condena en costas a la actora.
Frente al primer cargo, indicó que, si la demandante pretendía controvertir la Resolución 20221000669505 del 22 de julio de 2022 (acto general que fijó la tarifa de la contribución especial para ese año gravable), debía acudir al medio de control de nulidad simple por lo que el juez no tiene competencia para examinar su legalidad en este proceso.
Expuso que, el acto general describió los conceptos que integraron la base gravable del tributo para la vigencia 2022, teniendo en cuenta el faltante presupuestal en observancia de los lineamientos normativos procedentes. Asimismo, señaló que las apropiaciones presupuestales de la SSPD fueron establecidas en la Ley 2159 de 2021 y en el Decreto 1793 de 2021, y que el presupuesto a cubrir con la contribución especial ascendía a $187.581.923.073.
Agregó que, al aplicar la tarifa máxima del 1% a los gastos administrativos certificados, se obtenía un recaudo de $46.924.979.246, inferior al presupuesto aprobado, lo que generaba un faltante presupuestal de $140.656.943.827. Por ello, sostuvo que procedía adicionar gastos operativos a la base gravable, en los términos del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
La entidad explicó que la base gravable de la contribución especial se conformó con la información financiera certificada por los prestadores en el Sistema Único de Información -SUI-, en el Formato Complementario FC01-01 a FC-07 «Gastos de Servicios Públicos», correspondiente a las taxonomías XBRL a 31 de diciembre de 2021, por cada servicio público objeto de inspección, vigilancia y control de la entidad.
Indicó que, sobre el total de gastos operativos certificados, calculó el porcentaje necesario para cubrir el faltante presupuestal, equivalente al 36,58%, y que dicha metodología fue consignada en la motivación del acto general. 9 Indicó que no todo defecto procedimental en la formación de los actos administrativos implica la nulidad del acto, sino aquellos de naturaleza sustancial, para lo cual refirió apartado de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 2005 de 2015. 10 Samai del Tribunal, índice 20, 21, 28_MemorialWeb_CONTESTCIONDELADEMANDA(.pdf) NroActua 21.
Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del cargo segundo, la SSPD insistió en la procedencia de adicionar la base gravable cuando existan faltantes presupuestales. En respaldo, citó jurisprudencia11, y agregó que el faltante presupuestal de 2022 estaba acreditado en la motivación del acto general y que la metodología aplicada era equivalente a la avalada judicialmente para las vigencias 2015 y 2016.
En la misma línea, señaló que la resolución que fijó la base gravable goza de presunción de legalidad, sin que sea posible su inaplicación. Sobre el tercer cargo, la demandada sostuvo que la liquidación no tenía carácter confiscatorio, toda vez que se elaboró con base en la información reportada por la propia empresa al SUI, y conforme a los parámetros del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Añadió que la contribución especial fue establecida por el legislador para recuperar los costos en que incurre la SSPD en sus actividades de vigilancia y control, y que no se acreditó que el tributo extinguiera la propiedad privada o los beneficios de la iniciativa privada de la demandante12. Frente al cuarto cargo, nulidad por expedición irregular y desconocimiento de la participación ciudadana, la SSPD afirmó que el proyecto de resolución general fue publicado en la página web de la entidad como lo ordena la ley, aportando las evidencias documentales respectivas.
Añadió que existe una amplia, regular y constante circulación de estos proyectos en años anteriores, por lo que existen actos previos de conocimiento por parte del actor, desvirtuando así las afirmaciones de la demanda. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente13: Frente a la excepción de inconstitucionalidad, sostuvo que los cuestionamientos dirigidos contra la Ley 2159 de 2021 no constituían vicios de los actos particulares demandados, sino reproches contra la ley que aprobó el presupuesto de la SSPD, asunto propio de la acción pública de inconstitucionalidad y no del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En cuanto a la resolución 20221000669505 de 2022 (acto de carácter general que fijó la base gravable y la tarifa), el tribunal consideró que no procedía su inaplicación, pues goza de presunción de legalidad y la demandante no demostró una contradicción clara y evidente con la Constitución, en tanto que fue cumplido el artículo 338 superior, norma que no exige discriminar los gastos y costos en que se incurre por la prestación del servicio.
Igualmente, afirmó que, ante la existencia del faltante presupuestal, la SSPD estaba facultada para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico «los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes», en la proporción necesaria para cubrir el faltante, equivalente en este caso al 36,58%.
En esta línea, el a quo concluyó que la SSPD justificó el faltante presupuestal de 2022 con el estudio técnico obrante en los antecedentes administrativos. Señaló 11 Sección Cuarta, Sentencia del 10 de mayo de 2018, M.P. Milton Chaves García y auto del 15 de junio de 2017, exp. 22873, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Refirió un apartado de la sentencia C-249 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa. 13 Samai de tribunal, índice 30, 39Sentencia_NRD049_20230032800_V(.pdf) NroActua 30 Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la entidad tomó la información financiera certificada al SUI con corte a 31 de diciembre de 2021, estableció una apropiación presupuestal de $187.581.923.073, calculó gastos de funcionamiento por $4.692.497.924.616, aplicó la tarifa máxima del 1%, obtuvo un recaudo estimado de $46.924.979.246 y determinó un faltante de $140.656.943.827.
Sobre la base gravable, el tribunal encontró probado que la SSPD liquidó la contribución especial con fundamento en la resolución 20221000669505 de 2022, incluyendo los gastos de funcionamiento y los conceptos de «compras en bloque y/o a largo plazo» y «compras en bolsa y/o a corto plazo» reportados por la propia sociedad en el formato FC01 del SUI como gastos operativos.
Añadió que, al estar acreditado el faltante presupuestal, era procedente aplicar el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 e incluir tales rubros en la proporción indispensable para cubrirlo. El tribunal apoyó su decisión en precedentes14 sobre la contribución especial de 2016, en los que se avaló la inclusión de cuentas como compras en bloque, compras en bolsa, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, ACPM, fuel y oil, cuando estuviera demostrado el faltante presupuestal.
Con fundamento en ese criterio, estimó que resultaba legal incluir los conceptos discutidos en la liquidación de 2022. Desestimó el cargo de confiscatoriedad y afectación de la propiedad privada, porque la demandante no aportó elementos argumentativos o probatorios distintos del valor liquidado, el cual, según el Tribunal, estaba legalmente soportado.
Finalmente, no impuso condena en costas porque no encontró demostrada su causación. Recurso de apelación La demandante sustentó su impugnación15, y solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, conforme a lo que sigue: Aseguró que el tribunal y la demandada determinaron la existencia de un faltante presupuestal con la diferencia entre la apropiación presupuestal aprobada para la SSPD, en la ley de presupuesto, y el valor resultante de aplicar la tarifa del 1% sobre los gastos de funcionamiento, que fueron reportados por los prestadores al SUI.
Sin embargo, a su juicio, esa sustentación es jurídicamente insatisfactoria, porque el faltante debe ser real, actual, debidamente acreditado y proporcional a los rubros que se incorporan a la base gravable. Sostuvo que el tribunal desconoció el precedente del Consejo de Estado16, según el cual se debe motivar el faltante presupuestal y la proporción necesaria para cubrirlo.
En criterio de la apelante, la SSPD se limitó a comparar el presupuesto aprobado con el recaudo estimado y concluyó sin suficiente motivación que existía un faltante de $140.656.943.827. Adujo que la SSPD no demostró el costo real de la función de vigilancia para el año 2022, ni realizó una trazabilidad de los gastos efectivamente ejecutados, ni justificó 14 Invocó sentencia del 26 de septiembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, subsección B, M.P. Carmen Amparo Ponce Delgado, exp. 25000-23-37-000-2017-00253-00, confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 2021, exp. 25107, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Samai de tribunal, índice 33. 16 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, M.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la insuficiencia de lo recaudado en contribuciones.
Señaló que la entidad históricamente no ejecuta la totalidad de su presupuesto, que entre 2006 y 2022 ha oscilado entre el 40% y el 80%, destacando que entre 2020 y 2022 no habría superado el 55%. También afirmó que la SSPD destina excedentes a inversiones en TES, depósitos financieros ante entidades bancarias y transferencias al Fondo Empresarial, lo que, según la apelante, desvirtúa la existencia material de un faltante presupuestal.
Destacó que la interpretación del tribunal configura una falsa motivación por error de derecho en la interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y vulnera la reserva legal tributaria17, porque permite a la administración ampliar la base gravable mediante conceptos no autorizados expresamente por el legislador, como compras de energía, ante la ausencia de justificación suficiente, vulnerando los artículos 338, 363 y 365 de la Constitución. Sostuvo que, aun si se aceptara la existencia de un faltante presupuestal, ello no subsana la ilegalidad derivada de incorporar conceptos que exceden los límites legales y jurisprudenciales fijados para la contribución especial.
Indicó que muchos de los conceptos incluidos en la base gravable pertenecen contablemente al grupo 75, que «corresponde a costos de producción de las empresas de servicios públicos», los cuales no pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial. Invocó la sentencia del Consejo de Estado18, en la que, según el recurso, se anuló parcialmente la resolución 20131300029415.
Para la apelante, los costos de producción corresponden a erogaciones directamente asociadas al desarrollo del objeto social de los prestadores, como la compra de energía, mientras que los gastos de funcionamiento se limitan a erogaciones necesarias para el funcionamiento operativo y administrativo de las entidades vigiladas. Por ello, sostuvo que la SSPD desconoció el principio de legalidad tributaria al incluir cuentas no autorizadas por la ley y desnaturalizó la contribución especial.
Finalmente, afirmó que la inclusión de esos rubros genera una carga inequitativa y desproporcionada para empresas comercializadoras de energía eléctrica y gas natural, como Vatia, cuyos altos volúmenes de compras operativas elevan artificialmente la base gravable. Según la recurrente, lo expuesto también vulnera los principios de igualdad, equidad y proporcionalidad tributaria, y justifica la inaplicación del acto general que fijó la tarifa y la base gravable en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 4 de la Constitución, y la consecuente nulidad de los actos particulares derivados de él. Oposición a la apelación La demandada guardó silencio.
Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 17 Al respecto, invocó la sentencia C-507 de 2014 de la Corte Constitucional. 18 Sección cuarta, sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 21286. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En la demanda, entre otros cargos de nulidad, la demandante aseguró que i) hubo una expedición irregular del acto administrativo de carácter general que definió la base gravable, porque no fue garantizada la participación ciudadana.
En la sentencia de primera instancia, el a quo no analizó este punto, sino que se limitó a verificar la existencia de un faltante presupuestal que habilitara la adición de las cuentas del grupo 75 (costos operacionales) en la base gravable del tributo. Pese a lo anterior, la demandante no formuló ningún reparo relacionado con la omisión del a quo; en consecuencia, ese aspecto no será objeto de pronunciamiento en esta instancia, en virtud del principio de congruencia, previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sección decidir sobre la legalidad de la liquidación oficial 20220000082326 del 27 de julio de 2022, así como de las resoluciones 20225301076545 del 10 de noviembre de 2022 y 20235000256855 del 2 de mayo de 2023, mediante las cuales la SSPD determinó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de Vatia, por el año 2022.
Para estos efectos, la sala estudiará i) si procede la excepción de inconstitucionalidad, en los términos propuestos en el recurso de apelación, y ii) si la liquidación oficial incluyó en la base gravable conceptos no autorizados por el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Análisis del caso concreto 1. Sobre la excepción de inconstitucionalidad La apelante sostiene que procede la inaplicación de la resolución 20221000669505 de 2022, acto administrativo de carácter general que fundamenta los actos acusados, por cuanto no se acreditó suficientemente la existencia de un faltante presupuestal, requisito previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para adicionar la base gravable del tributo con las cuentas del grupo 75 (gastos operativos).
Frente al reparo, la sala reiterará la postura asumida en la sentencia del 28 de mayo de 202619 que, en un caso similar al de la referencia, pero relacionado con el año 2021, analizó cuál es la carga argumentativa que debe asumir quien invoca la excepción por inconstitucionalidad. Como se explicó en dicha providencia, la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, permite inaplicar una norma de inferior jerarquía cuando exista una incompatibilidad manifiesta, directa y ostensible con la Constitución, en virtud del principio de supremacía constitucional.
Empero, aclaró que este mecanismo puede generar una tensión estructural con los principios de igualdad y seguridad jurídica, lo cual fue reconocido por la Corte Constitucional, lo que ha dado lugar a que destaque su carácter excepcional y restrictivo20. 19 Exp. 29827, M.P. Claudia Rodríguez Velásquez. 20 Invocó las sentencias C-600 de 1998 y SU-047 de 1999.
Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, sostuvo que lo anterior se presenta con una especial intensidad tratándose de normas tributarias, pues permitir que su obligatoriedad dependa de la iniciativa litigiosa o la decisión de un juez en un caso concreto, daría lugar a un trato diferencial frente a sujetos con identidad capacidad económica, afectando el principio de seguridad jurídica.
Por lo anterior, la Sección destacó que «la excepción de inconstitucionalidad -concebida como instrumento de protección concreta frente a violaciones flagrantes de la Constitución- puede producir efectos regresivos sobre la igualdad tributaria y la generalidad del tributo, al permitir que la carga fiscal efectiva no se distribuya conforme a criterios uniformes de capacidad contributiva, sino según el acceso diferencial a la formulación de la excepción, en contravía de los artículos 13 y 363 de la Carta».
Ante este escenario, y teniendo en cuenta que la Sentencia T-389 de 2000 señaló que la figura analizada solo procede cuando la norma inaplicada «resulta abiertamente inconstitucional», se concluyó que «la excepción de inconstitucionalidad es de aplicación verdaderamente restrictiva y excepcional, supeditada a la demostración, en cada caso específico, de la configuración de una violación flagrante, directa e irreconciliable de la Constitución».
De este modo, y enfocado a la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se destacó que «los contribuyentes no pueden entenderla como una herramienta opcional que les permita sustraerse del cumplimiento de la ley cuando se encuentran en la misma situación general que los demás sujetos pasivos vigilados y controlados por la SSPD, y menos aun cuando no resulta flagrante ni ostensible la incompatibilidad de la norma de menor jerarquía con la Constitución. La vía idónea para cuestionar, con vocación de generalidad y efectos definitivos, la validez constitucional de una norma tributaria es la acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, y no la inaplicación caso por caso ante esta jurisdicción».
Con base en lo anterior, y con relación a la existencia de un faltante presupuestal, indicó que la ley de presupuesto para la vigencia 2021 (Ley 2063 de 2020) goza de presunción de constitucionalidad, por lo que la excepción no puede emplearse para cuestionar la conveniencia, razonabilidad económica o técnica presupuestal de una partida específica, ya que ello equivaldría a sustituir el juicio político del legislador y el control abstracto de constitucionalidad.
En todo caso, precisó que la noción de costo del servicio susceptible de ser recuperado mediante la contribución corresponde a los gastos de funcionamiento necesarios para el cumplimiento de las metas institucionales, conforme al artículo 17 del Decreto 111 de 1996. En seguida, adujo que «el hecho de que las partidas correspondientes a inversión y servicio de la deuda integren igualmente el presupuesto de rentas y recursos de capital no comporta, por sí mismo, una vulneración del mandato superior previsto en el artículo 338 de la Constitución Política», en el entendido que el recaudo del tributo se encuentra destinado, exclusivamente, a sufragar el monto que corresponde a la partida de funcionamiento (costos derivados del servicio de inspección, control y vigilancia que presta la autoridad), de modo que no se pueden incluir «las partidas correspondientes a inversión y servicio de la deuda, cuya destinación es específica y jurídicamente diferenciada».
Empero, para proponer esta discusión, insistió en que el mecanismo procedente no es la excepción de inconstitucionalidad, sino el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, dado que la jurisprudencia21 de la Corte ha admitido el control por esta vía de las leyes de presupuesto. 21 Citó la sentencia C-666 de 2007. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, aseguró que la existencia de esta acción «refuerza la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad en el presente escenario.
Si el apelante considera que la partida presupuestal aprobada en la Ley 2063 de 2020 para la SSPD viola el artículo 338 de la Constitución —por sobredimensionar artificialmente los costos del servicio de vigilancia e incluir rubros que, a su juicio, no corresponden a erogaciones reales—, la vía constitucionalmente prevista y jurisprudencialmente respaldada para plantear ese cuestionamiento con efectos generales no es la excepción de inconstitucionalidad ante esta jurisdicción, sino la acción pública ante la Corte Constitucional.
Al no haberla ejercido, el apelante pretende que esta Sala produzca, con efectos restringidos a este proceso, el mismo resultado que solo puede lograrse legítimamente con efectos erga omnes ante el juez constitucional». Siguiendo este criterio en el caso bajo examen, se observa que, en la demanda, la sociedad propone la excepción de inconstitucionalidad alegando que la resolución 20221000669505 de 2022 no identificó los costos y gastos que se deberán recuperar.
Empero, atendiendo la sentencia del 28 de mayo de 202622 que se expuso, estos conceptos corresponden a los gastos de funcionamiento determinados en la ley de presupuesto 2159 de 2021, frente al cual puede ejercerse la acción pública de constitucionalidad. De igual modo, se advierte que, frente a la resolución referida, se pudo ejercer el medio de control de simple nulidad, por lo que los argumentos propuestos no son suficientes para acceder a su petición. En consecuencia, no prospera este cargo de la apelación. 2.
Sobre el faltante presupuestal y la conformación de la base gravable La apelante afirmó que el tribunal tuvo por acreditado el faltante presupuestal sin que existiera prueba suficiente de su existencia real, actual y concreta. Agregó que la SSPD se limitó a comparar el presupuesto aprobado para la vigencia 2022 con el resultado de aplicar la tarifa máxima del 1% sobre los gastos administrativos reportados por los prestadores, sin demostrar el costo real de la función de inspección, vigilancia y control.
Asimismo, sostuvo que se incluyeron en la base gravable conceptos que corresponden a costos de producción (cuentas del grupo 75) y no a gastos de funcionamiento. Para resolver, la Sala parte de que la contribución discutida corresponde al año gravable 2022 y a una empresa del sector eléctrico. Teniendo esto presente, se observa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa máxima de la contribución especial no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, inspección, vigilancia o control, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD.
A su turno, el parágrafo 2 de la citada norma dispone que, al fijar las contribuciones especiales, y siempre que existan faltantes presupuestales, se podrán adicionar los gastos operativos (cuentas del grupo 75); en concreto, para las empresas del sector eléctrico, se habilita la inclusión de las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.
En el caso bajo examen, en los antecedentes de la resolución 20221000669505 de 2022, que fijó la base gravable, consta que la entidad identificó un faltante presupuestal a partir del análisis del monto de la tarifa y la base gravable aplicable en 2022, atendiendo la información certificada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En concreto, señaló lo siguiente: 22 Exp. 29827, M.P. Claudia Rodríguez Velásquez. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
3. FALTANTE PRESUPUESTAL 2022: Se calcula la diferencia entre el presupuesto aprobado para la vigencia 2022 por concepto de contribución especial: CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($187.581.923.073,00) y el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos exclusiones) CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($46.924.979.246), lo cual da como resultado el valor de CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE ($140.656.943.827).
Al ser mayor el valor del presupuesto aprobado que el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos exclusiones), se concluye que existe un faltante presupuestal que debe ser cubierto. En virtud de lo anterior, y de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios está facultada para adicionar a los gastos de funcionamiento algunos gastos operativos para cubrir el faltante presupuestal.
4. VALOR TOTAL DE LOS GASTOS OPERATIVOS: El valor total de los gastos operativos correspondiente a la información financiera anual certificada para la vigencia 2021 por parte de los prestadores, asciende a la suma de TREINTA Y OCHO BILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NUEVE MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE ($38.445.009.505.463).
5. PORCENTAJE DE GASTOS OPERATIVOS NECESARIO PARA CUBRIR EL FALTANTE: El porcentaje de gastos operativos, se calcula dividiendo el valor del faltante presupuestal ($140.656.943.827) sobre el valor total de los gastos operativos ($38.445.009.505.463) multiplicado por 100% y ese resultado lo dividimos por el 1%, lo que arroja un porcentaje de 36,58%.
6. VALOR BASE GRAVABLE DE GASTOS OPERATIVOS: El valor de la base gravable de los gastos operativos necesarios para cubrir el faltante presupuestal, se calcula tomando el valor total de gastos operativos ($38.445.009.505.463) multiplicado por el porcentaje del faltante (36,58%), lo que da como resultado el valor de CATORCE BILLONES SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($14.065.694.382.684).
Por su parte, el anterior análisis se sustentó en un estudio técnico publicado en la página web de la entidad23, el cual no fue desvirtuado por la parte demandante a lo largo del proceso. Se destaca que la afirmación realizada por la sociedad, según la cual, la confrontación de la tarifa máxima (1%) con los gastos de funcionamiento de las prestadoras de servicios informadas en el SUI es insuficiente para determinar un faltante presupuestal, no supone un reparo concreto en contra del estudio técnico realizado por la SSPD.
Esto es así, pues solo esa estimación del recaudo, y su comparación con la partida de funcionamiento presupuestada aprobada para la entidad, permite advertir si es suficiente o si, atendiendo lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se requiere adicionar a la base gravable los gastos operativos de los contribuyentes «en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia».
Respecto a los reparos relacionados con la falta de ejecución presupuestal por parte de la demandada, se reitera que, como lo señalaron las sentencias del 26 de abril de 202024 y del 28 de mayo de 202625, este es un hecho irrelevante, en tanto que la ley establece que la tarifa se fijará en el porcentaje necesario para cubrir el presupuesto anual aprobado, y no al monto ejecutado, pues el acto administrativo de carácter general se profiere en la vigencia fiscal cuyo presupuesto se encuentra en ejecución, por lo que no le es posible prever con certeza el nivel de ejecución que alcanzará al cierre del ejercicio fiscal. 23 Se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Resoluciones-y-circulares- Superservicios?field_sspd_normativa_tipo_norma_value=1&field_sspd_normativa_sp_categori_value=All&field_sspd_n ormativa_descripcion_value=contribuci%C3%B3n&field_sspd_normativa_tema_value=All&field_sspd_normativa_numer o_norm_value=&field_sspd_normativa_anio_value_1=17. 24 Exp. 24299, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 25 Exp. 29827, M.P. Claudia Rodríguez Velásquez.
Radicado: 25000-23-37-000-2023-00328-01 (30484) Demandante: Vatia S.A. E.S.P. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, no es procedente exigir que el cálculo del faltante se realice sobre el presupuesto ejecutado, pues esto supondría una carga imposible de cumplir al momento de la actuación administrativa.
Finalmente, lo expuesto desvirtúa que se haya impuesto una carga inequitativa y desproporcionada para las empresas comercializadoras de energía, pues se reitera que se han cumplido los requisitos legales para la adición de la base gravable de la contribución. Por lo expuesto, este cargo de la apelación tampoco prospera. Costas No habrá pronunciamiento frente a la primera instancia, dado que no se apeló la decisión del tribunal de abstenerse de imponerla.
En cuanto a esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no prosperó la apelación de la demandante, procede su condena en costas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Para esto, las agencias en derecho se tasan en un (1) SMLMV, de conformidad con el Acuerdo PCSJA-12355 del 28 de noviembre de 2025 del Consejo Superior de la Judicatura.
Por tanto, se ordenará al tribunal tramitar el respectivo incidente de liquidación, conforme a las reglas consagradas en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 22 de mayo de 2025, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. CONDENAR en costas en segunda instancia a la demandante. En consecuencia, ordenar al tribunal que dé el trámite al respectivo incidente conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador