Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: JAIRO SALAZAR RIVAS Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE REVOCA EL FALLO IMPUGNADO – Se declara improcedente por inboservancia del requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad – el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante, a través de apoderado judicial, en contra del fallo de tutela de 9 de noviembre de 2022, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Jairo Salazar Rivas, por conducto de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó: (i) a las sentencias 9 de marzo de 2020 y de 16 de septiembre de 2022, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 27001-33-33-001-2017-00034- 00/01; y (ii) al Sistema Nacional de Aprendizaje -SENA-.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que trabajó para el Sistema Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, desde el 20 de mayo de 2003 hasta el 13 de octubre de 2016, a través de contratos de prestación de servicios suscritos para cumplir sus labores como «[…] instructor [de] formación profesional integral en el área de mantenimiento de equipos de cómputo […]». 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas 2.2.

Comentó que, con fecha 15 de julio de 2016, le solicitó al SENA declarar la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones a que hubiere lugar, petición que le fue negada. 2.3. Refirió que, por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA, con el propósito de obtener la anulación del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la existencia de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales. 2.4.

Mencionó que el conocimiento del referido proceso le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, despacho judicial que, mediante sentencia de 9 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que se configuraron «[…] los supuestos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, y por tanto, se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas […]». 2.5.

Indicó que, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación, a lo que agregó que la entidad demandada dentro del proceso contencioso no interpuso recurso de alzada; sin embargo, el Tribunal Administrativo del Chocó, por error, admitió dicho recurso como si hubiere sido presentado por dicha entidad. 2.6. Señaló que el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2022, revocó la decisión apelada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, luego de considerar que no se demostró «[…] la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral [ ]». 2.7.

Manifestó que la anterior decisión incurrió en vulneración de sus derechos fundamentales porque el Tribunal accionado no valoró «[…] la solicitud de permiso del 27 de abril de 2012, por motivos de exámenes médicos a la ciudad de Medellín, con el sello de recibido del SENA […]», y excedió su competencia, al estudiar de manera integral el caso objeto de su estudio en segunda instancia, pese a que era apelante único, por lo que, a su juicio, quebrantó el principio de non reformatio in pejus.

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso contenido en el artículo 29, y el derecho constitucional, que contiene su artículo 31. Violentados por el Juzgado 001 Administrativo Oral del circuito de Quibdó, el Tribunal Administrativo del chocó y junto con la intervención directa del servicio Nacional de aprendizaje.

SENA. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas SEGUNDA: Ordenar, en los términos previstos por los Magistrados del Consejo de Estado, se emita una nueva sentencia. Que anule la anterior y produzca un nuevo fallo que otorgue las pretensiones del apelante único. Respetando la constitución, nueva jurisprudencia y el estado social de derecho.

TERCERA: Las medidas, que se consideren necesarias en defensa de los derechos fundamentales y constitucionales del accionante. Con alcance del interés individual, pero también en defensa de la justicia del establecimiento jurídico legal en nuestro país y en general del estado social de derecho […]. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del consejero sustanciador del proceso y mediante auto de 14 de octubre de 2022, admitió la presente acción de tutela.

V. INTERVENCIONES 5. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas, se advierte que se allegó el siguiente informe: 5.1. El SENA, por conducto del director de la entidad, rindió informe en el que solicitó negar el amparo deprecado por el actor, en tanto que la decisión judicial enjuiciada se encuentra debidamente motivada y respaldada en la normativa aplicable al caso.

VI. FALLO IMPUGNADO 6. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela de 9 de noviembre de 2022, resolvió negar el amparo deprecado por el actor, luego de considerar que no se habían configurado las causales de procedibilidad invocadas. 7. En desarrollo de lo anterior, el juez de primera instancia indicó que el defecto fáctico invocado por el actor era inexistente, por las siguientes razones: […] Para la Sala la sentencia acusada no incurre en tal irregularidad, toda vez que los magistrados accionados valoraron las pruebas recaudadas, tales como los contratos de prestación de servicios19 que el actor suscribió con el Sena entre los años 2003 y 2016, además de la reclamación administrativa y su respuesta.

De igual modo se advierte que también se estudiaron las declaraciones de los testigos Carlos Alberto Mena Rojas y Víctor Eulises Perea Rosero20, distinto es que al momento de analizarlas en armonía con los demás elementos probatorios arrimados consideraron que no tenían la entidad suficiente ni ofrecían la certeza necesaria para dar por satisfecho el elemento de subordinación, máxime cuando de aquellos solo se evidenció el cumplimiento de las instrucciones entregadas por el supervisor del contrato y de un horario para impartir los programas de formación, lo que no desnaturaliza el objeto 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas contractual, porque confirmaron el cumplimiento de las condiciones en las que la entidad requería su desarrollo, lo que tampoco comporta una deducción arbitraria o caprichosa de los medios probatorios adosados al asunto contencioso-administrativo […]. 8.

Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales del actor, con ocasión de la supuesta violación del principio de non reformatio in pejus, el juzgador de primera instancia advirtió que: «[…] los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó estaban en la facultad de estudiar los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación formulado por el Sena, en el cual sostuvo que en el sub lite no se configuraban los elementos de la relación laboral deprecada por el accionante, lo que implicaba dilucidar nuevamente si aquello acaeció o no, lo cual hicieron, distinto es que, contrario a lo concluido por el juez de primera instancia, hayan estimado que la subordinación necesaria para acceder a las pretensiones ordinarias no se acreditó […]».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 9. El apoderado judicial del actor impugnó el fallo de primera instancia, luego de reiterar los argumentos expuestos en el escrito inicial de la tutela. 10. Igualmente, el impugnante expuso, entre otros, los siguientes argumentos: […] 1. Contra la sentencia de los Magistrados del Consejo de estado y participación de los accionados.

En nuestro establecimiento legal, sin lugar a los quebrantamientos escondidos, es bastante claro, que, agotada cada etapa del proceso, el juez debe realizar un control de legalidad para corregirse o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso. Artículo 132. CGP. De la normativa, se concluye que el régimen de nulidades que consagra el ordenamiento legal da al juez herramientas para corregir yerros dentro de su propio proceso y conseguir por su poder de ratificación, se materialice de manera impoluta el acceso a la justicia sin errar ante los ciudadanos. 2.

Debe revisarse, en segunda instancia, que quienes fallan, quieren imponer, desde su perspectiva ética y moral, que los autos y decisiones ilegales son posibles transformar en legales por cualquier medio que disfrazan de error como disculpa y permiten que además de irregulares, se ejecutoríen. Y. Guardan silencio cómplice con el concierto de la conducta de los funcionarios implicados en los gravísimos hechos, dirigidos a crear la excusa jurídica para declarar la revocatoria de la sentencia. La prueba de que la sentencia del trabajador estaba destinada a serle revocada, se delata cuando el argumento, de que no se demuestra, que la prestación del servicio se realizara con ausencia de autonomía, y que dentro del expediente no reposaban memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se exijan o den órdenes que permitieran inferir la falta de goce de autonomía. La muestra es el hecho que deja al descubierto, que es una trama de personas que, con amplios conocimientos del derecho, tienen un error que indicia la falta de lectura completa y sus premeditadas 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas intenciones contra la sentencia de primera instancia. Pues olvidan, lo que una memoria de la prueba documental les recuerda, incluido a los Magistrados del Consejo de estado.

Véase la solicitud de permiso del 27 de abril de 2012, por motivos de exámenes médicos a la ciudad de Medellín, con sello del recibido del SENA. Entonces, sí existen, “otros escritos”. Que demuestra la falsedad de mentiras, manifiestamente voluntariosas, destinadas a producirle el resultado final, que es la revocatoria de esta sentencia. La mala fe tiene “olvidos”, las pruebas documentales, NO. 3.

Como va a ser legal admitir un recurso extemporáneo de apelación por fuera de los términos y con autoría de una magistrada, que lo convierte en admisible, con base a una falsedad consignada en el documento que sirve de prueba, que es un acta, que consigna una falsedad, en el documento. Con las pruebas en su poder. La Magistrada sabe qué hacía, y por sus conocimientos jurídicos sabe que es considerado ilegal, proferir resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.

Art. 413. C.P. Luego esas actuaciones ilegales son consentidas por quienes deberían ser garantes de la legalidad dentro del estado de derecho, y no acudir a justificarles conductas, que se concretan en desconocer lo reconocido, con autos jurídicos ilegales y con comportamientos en busca de un resultado ilegal […]. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1.

Competencia de la Sala 11. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20213.

VIII.2. Problemas jurídicos 12. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado4, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si las sentencias de 9 de marzo de 2020 y de 16 de septiembre de 2022, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas Circuito de Quibdó y por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 27001-33-33-001-2017-00034-00/01, vulneraron los derechos fundamentales del actor, al haber incurrido en un supuesto defecto fáctico y desconocimiento del principio de non reformatio in pejus. 13.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 14. En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 15.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 16. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 17.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas 18.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»8 que se encaje en dichos parámetros. 19.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 20.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 21. El ciudadano Jairo Salazar Rivas, por conducto de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó: (i) a las sentencias 9 de marzo de 2020 y de 16 de septiembre de 2022, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 27001-33-33-001-2017-00034- 00/01; y (ii) al Sistema Nacional de Aprendizaje -SENA-.

VIII.4.1. Del requisito general de la procedibilidad atinente a la subsidiariedad en el caso sub examine 22. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas 19919, que expresamente prescribe: «[…] La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». 23. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza10); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 24.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]11. 25.

En igual sentido se pronunció esta Sala de Decisión cuando en sentencia de 25 de abril de 2019 expuso lo siguiente: «[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]»12. 26.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Ello se traduce en que, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 10 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas 27. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 28.

La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […].13 29.

Precisado lo anterior, la Sala pone de presente que, en el caso de autos, la parte accionante consideró que el Tribunal accionado, al proferir la sentencia de 16 de septiembre de 2022, vulneró sus derechos fundamentales invocados, por cuanto omitió valorar «[…] la solicitud de permiso del 27 de abril de 2012, por motivos de exámenes médicos a la ciudad de Medellín, con el sello de recibido del SENA […]», y excedió su competencia, al estudiar de manera integral el caso objeto de su estudio en segunda instancia, pese a que era apelante único, por lo que, a su juicio, quebrantó el principio de non reformatio in pejus. 30.

Al respecto, el actor señaló lo siguiente: […] En un estado de derecho un auto ilegal no puede ser vinculante y puede el juez de oficio revocarlo, que era lo que el apoderado esperaba, pero llegan incluso a ser aceptados en la sentencia, donde se válida violar los derechos constitucionales, de los artículos 29 y 31 de la Constitución Nacional.

Las decisiones de los jueces o Magistrados, que quebranten las normas legales y violen derechos fundamentales, no pueden tener fuerza de sentencia, pues estaríamos aceptando, la implantación del establecimiento, donde prima el poder de la fuerza de la ilegalidad y no del estado de derecho. La constitución Nacional de 1991, en el artículo 31, consagró la posibilidad, de que controviertan las personas las decisiones judiciales ante una segunda autoridad, para lo cual, también prescribió la prohibición de que el juez, al resolver la apelación, agrave la pena ya impuesta por el operador de la primera instancia, cuando se es apelante único, es decir, se estipuló la garantía constitucional de la non REFORMATIO IN PEJUS.

Es precisa. Que incluyendo el dolo. No aplica reformar, a lo peor. La garantía constitucional de la non REFORMATIO IN PEJUS, la cual es aplicable no solo a procesos punibles, sino a otras ramas del derecho, incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del 13 Sentencia T-1316 de 2001. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse respecto de los aspectos desfavorables de quien apeló, es decir, no puede hacerse más perjudicial las consecuencias de quien ejerció el recurso.

Es prohibido agravar la situación del apelante único. Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. El artículo 192 del CPACA, contempla, que la asistencia a la audiencia es obligatoria.

Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. Que es lo ocurrido en la audiencia de agosto 3 de 2021 a las 3: P.M. Se atribuye a la falta de conocimiento e interés en el proceso, no por falta de notificación. Presenta error, el auto que concede el recurso de apelación, que, en su elaboración, dice. “Demandada”.

Cuando su motivación refiere correctamente al demandante, que en realidad es el apelante único. Véase la nota en la consulta de procesos, se hace saber, que se envía al superior, pero extemporáneamente, pues ya se dio la audiencia de conciliación, donde no asistió la parte demandada. Esta es la verdad […]». 31. A partir de lo expuesto, es claro que la discusión en cuestión está encaminada a demostrar que en la sentencia que motivó la interposición de esta acción constitucional se desconoció el principio de non reformatio in pejus, desmejorando la situación del apelante único, razón por la cual esta Sala considera que el presente conflicto devela una inconformidad que es posible que sea planteada a través del recurso extraordinario de revisión. 32.

En este contexto, es pertinente señalar que, tal como lo ha considerado con anterioridad esta Sección14, los argumentos asociados con el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus dan lugar a que se promueva el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, en consideración a que así lo precisó esta Corporación15 al pronunciarse respecto del alcance de la referida causal: […] IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”16.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de 14 Frente al cargo de decisión sin motivación, ha señalado esta Sala que procede el recurso de extraordinario de revisión, Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de abril del 2020, número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00579 00.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 9 de julio de 2020, número único de radicación: 11001-03-15- 000-2020-02431-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 5 de abril del 2016, número único de radicación: 11001 03 15 000 2008 00320 00.

C.P. Danilo Rojas Betancourt. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas dictar sentencia”17.

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”18. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”19. [ ] Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (Resalta la Sala) 33.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine existe otro mecanismo de defensa judicial para garantizar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y controvertir lo decidido en la sentencia objeto de tutela, como lo es, el recurso extraordinario de revisión. 34.

Por los anteriores razonamientos, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la parte accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez de la causa y, además, en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio20. 35.

Por tanto, se revocará el fallo impugnado que negó el mecanismo de amparo, para en su lugar, disponer su improcedencia, por la inobservancia del requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad. 17 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01. C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 18 Ibíd. 19 Consejo de Estado.

Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 20 Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997). 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05412-01 Accionante: Jairo Salazar Rivas En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de 9 de noviembre de 2022, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar, DECLARAR improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (18)