Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00014-01 (3292-2022) Demandante: Martha Luz Mercado Castro Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Atlántico y municipio de Sabanalarga.
Temas: Auxilio de cesantías. Sanción moratoria por no consignación de la prestación. Prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia del 11 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró: i) la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías; ii) la nulidad parcial de los actos acusados, y iii) condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y sus intereses.
I.
ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. La señora Martha Luz Mercado Castro por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 2015EE009781 del 5 de febrero de 2015 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, por el cual no se emitió un pronunciamiento de fondo y se remitió la petición a la fiduciaria la Previsora2, ii) Oficio 2015 0170146131 de fecha 27 de febrero de 2015 emanado de la entidad fiduciaria, y iii) Resolución 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 La petición inicial fue radicada en el Ministerio de Educación Nacional el 23 de enero de 2015.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0021 del 15 de enero de 2015, suscrita por el alcalde municipal de Sabanalarga – Atlántico. 3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, peticionó: i) el reconocimiento y pago de las cesantías del año 1995, sus intereses y la sanción moratoria desde la omisión de la consignación del auxilio correspondiente a la anualidad antes mencionada y hasta cuando se realice la consignación total del periodo reclamado3, ii) el ajuste a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del dinero, iii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y iv) se condene en costas a las entidades demandadas.
Hechos 4. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 5. La señora Martha Luz Mercado Castro labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga desde el 30 de diciembre de 1994, asumida por el departamento del Atlántico desde el mismo año4. A pesar de ello, no fue afiliada oportunamente por el ente territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989. 6.
Las entidades demandadas no consignaron de forma oportuna las cesantías anualizadas del año 1995; por ello, se hacen merecedoras de la sanción mora prevista en la Ley 50 de 1990, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de febrero del año siguiente al que se causó el auxilio. 7. El 14 de enero de 2015, la demandante solicitó al municipio de Sabanalarga la consignación de las cesantías correspondiente al año adeudado en el respectivo fondo, sus intereses y la sanción por la no consignación oportuna de la prestación, de lo cual obtuvo respuesta negativa por medio de la Resolución 0021 del 15 de enero de 2015. 8.
La misma solicitud fue presentada ante el departamento de Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional el 23 de enero de ese año, las cuales fueron igualmente negadas por medio de los Oficios 2015EE009781 y 20150170146131 del 5 y 27 de febrero respectivamente5. 3 Indicó que la sanción moratoria debe liquidarse en forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados, teniendo en cuenta el valor de la asignación básica diaria, multiplicada por la cantidad de días de mora. 4 Así se relató en la demanda. 5 Así se relató en la demanda.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fundamentos de derecho y concepto de violación 9. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138, inciso 4° del 187, 188, 192 y 195 del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998; numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y subsiguientes del Decreto 1063 y numeral 3° del artículo 20 del C de P.C6 10.
En síntesis, en el concepto de violación expuso que con la expedición de los actos demandados se vulneraron los derechos mínimos laborales, dado que los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia. 11. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, al no consignar las cesantías al fondo dentro de los plazos establecidos en la normatividad, generaron una conducta omisiva que es causante de nulidad y que va en detrimento de los derechos de la servidora pública.
Contestación de la demanda 12. El departamento del Atlántico7 al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico para su prosperidad. 13. Los actos administrativos demandados se encuentran amparados por la presunción de legalidad y la parte demandante no acreditó siquiera sumariamente que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 14.
Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «prescripción», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido» y «genérica». 15. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda extemporáneamente8 y el municipio de Sabanalarga guardó silencio.
Sentencia de primera instancia 6 Así se indicó en el acápite del concepto de violación. 7 Páginas 60 a 81 del expediente digital. 8 Así quedó consignado en la sentencia de primera instancia. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.
El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 11 de junio de 20219 declaró: i) probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del año 1995, ii) la nulidad de los actos administrativos demandados, y iii) condenó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, al reconocimiento y pago de las cesantías del año 1995 a la docente Martha Luz Mercado Castro. 17.
Al demostrarse que la actora ingresó como docente al servicio del municipio de Sabanalarga el 30 de diciembre de 1994, sostuvo que la señora Mercado Castro es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, que ordena a la entidad nominadora liquidar la prestación por la anualidad o fracción correspondiente, así como que dicho valor se consigne hasta el 14 de febrero del año siguiente. 18.
Respecto a la consignación del auxilio de cesantías y los intereses del auxilio por el año 1995, obran en el expediente los antecedentes administrativos y certificaciones allegadas como medios de prueba que acreditan que la demandante se vinculó desde el 30 de diciembre de 1994 como docente de la Institución Educativa de Sabanalarga, no existiendo prueba de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuara la consignación del año 1995, motivo por el cual ordenó, en caso de no haberlo hecho, el reconocimiento del auxilio de cesantía y los intereses sobre esta, por la anualidad ya mencionada. 19.
Frente a la sanción moratoria, sostuvo que la penalidad se hizo exigible el 15 de febrero de 1996, y los 3 años para presentar la reclamación vencían el 15 de febrero de 1999; sin embargo, como la petición se radicó en el año 2015, se configuró la prescripción trienal. Recurso de apelación 20. La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que la consignación de las cesantías e intereses de cesantías del año 1995, le corresponde al departamento del Atlántico, toda vez que la docente fue afiliada al fondo por el departamento del Atlántico el día 19 de agosto de 2005.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 9 PDF 06 del expediente digital. 10 PDF 07 del expediente digital. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Mediante auto del 14 de septiembre de 202211 se admitió el recurso de apelación. Dentro de la oportunidad legal para ello, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 22.
Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procederá a resolver la apelación, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES Competencia 23. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12. 24.
De igual forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. Problema jurídico 25.
Le corresponde a la Subsección determinar si la obligación de consignar las cesantías de la docente Martha Luz Mercado Castro en el año 1995 es de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o, por el contrario, tal como se afirma en el recurso de apelación, es competencia de la entidad territorial. 26.
A fin de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes temas: i) Cesantías, ii) Régimen anualizado de cesantías, Régimen de cesantías a favor de los docentes, iii) Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, iv) Hechos probados y v) Caso concreto. Cesantías 27. El auxilio de cesantías es una prestación social, que se constituye como un ahorro para el trabajador, que lo beneficia a él y a su núcleo familiar en tanto es una ayuda económica, no solo en caso de encontrarse cesante el trabajador, 11 Actuación visible en el índice 04 de la plataforma SAMAI. 12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino «en lo que concierne a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.13» 28.
La Corte Constitucional ha resaltado con relación a la cesantía, que dentro de los principios mínimos fundamentales que rigen la relación laboral, está el pago de las acreencias laborales, emolumentos que persiguen fines en torno a la dignidad humana y la manutención familiar en el marco de las relaciones laborales, y dentro de esas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía14. 29.
Con relación a esta prestación la misma Corporación, ha dicho que dado su contenido opera el principio de progresividad y la prohibición de regresividad. 30. La Ley 6 de 194515 en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente16. 31.
Por su parte, el Decreto 1160 de 1947 extendió el auxilio de cesantías para los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, concretamente en su artículo 6, consagró que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Régimen anualizado de cesantías 32. Con el Decreto Ley 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro 17, que se encargaría de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, estableciendo en el artículo 27, la novedad de un régimen anualizado, en los siguientes términos: «Artículo 27°Liquidaciones anuales.
Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. 13 SU 448 de 2016, SU 098-18. 14 Sentencia C-486 de 2016 15 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 16 La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. 17 Artículo 1° del mencionado Decreto.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» 33.
La consignación de la prestación se dirige a cuentas individuales de los empleados tal como lo dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: «Artículo 49°Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.
Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación.» 34.
Lo expuesto en párrafos anteriores, corresponde a la constitución del régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos. 35. Acto seguido, el artículo 13 de la Ley 344 de 199618, respecto de las cesantías dispuso lo siguiente: «Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» 18 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.
Con la expedición de dicha ley, se introdujo al sector público el régimen anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 199819. 37. La Ley 50 de 199020, consagró en el artículo 99, el nuevo régimen especial de cesantías, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 19 «Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998» 20 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Negrilla y Subrayado fuera de texto original). 38.
Norma que dispuso, en su numeral 3 una sanción en caso de mora en la consignación del valor liquidado en la cuenta individual, liquidación que conforme al numeral 1°, se debe realizar cada 31 de diciembre de la respectiva anualidad laborada o la fracción correspondiente. Régimen de cesantías a favor de los docentes 39. La Ley 91 de 1989 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció los términos de docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; así en el artículo 3, se prescribe la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.» Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley. 40.
Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente; mientras que el artículo 5 ibidem desarrolla las funciones del citado fondo, entre estas, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado al mismo. 41. De manera que, con la entrada en vigor de la citada ley se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional», concretamente en el numeral 1 del artículo 15 se dispuso que «se regirán por las normas vigentes Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro». 42.
En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». 43.
Luego, con la Ley 812 de 200321, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales. Así los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.» (Negrilla de la Sala). 44.
Por su parte, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag a más tardar el 31 de octubre de 2004 22, surgió con el Decreto 3752 de 200323, dejándose sentado en el parágrafo 1° del artículo primero que la falta de afiliación de dicho personal implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora frente a la totalidad de las prestaciones.
Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 45. En torno a la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 para docentes, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202324 de 11 de octubre de 2023, disponiendo: «Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del 21 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 22 «Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 23 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 24 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.» (Negrilla de la Sala) 46.
La decisión en comento es de aplicación inmediata en todos los procesos en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que se estudió; constituyendo entonces, precedente obligatorio las consideraciones expuestas en dicha sentencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del CPACA; dejando a salvo los casos en los que ya ha operado la cosa juzgada.
Por lo que la Sala, para resolver, atenderá a los lineamientos expuestos en dicho fallo de unificación. Hechos probados 47. Del material probatorio allegado en legal forma al expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes: 48. La señora Martha Luz Mercado Castro fue nombrada docente a través del Decreto 213 del 29 de diciembre de 1994, y tomó posesión del cargo el 30 del mismo mes y año25. 49.
El14 de enero de 201526, por intermedio de apoderado solicitó ante la oficina de gestión documental de la alcaldía de Sabanalarga, el reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente al año 1995 y la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de dicha prestación al fondo que se encontraba afiliada.
La misma petición, fue replicada ante el departamento de Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional el 23 de enero27. 50. El alcalde del municipio de Sabanalarga mediante la Resolución 0021 del 15 de enero de 201528 negó el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses. Lo anterior con fundamento en que se encontraba en Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, y en todo caso, las obligaciones ahí contenidas eran aquellas existentes para la época en los estados financieros.
Además, operó la prescripción del derecho reclamado, por haber trascurrido más de 3 años desde su exigibilidad, sin que se hubiese reclamado. 51. La Secretaría General del Ministerio de Educación por medio del Oficio 2015- EE-009781 del 5 de febrero de 201529, le informó al apoderado de la demandante que su petición había sido remitida a la fiduciaria la Fiduprevisora para que en su calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional 25 Páginas 16 y 17 del PDF 01 del expediente digital. 26 Páginas 19 y 20 del PDF 01 del expediente digital. 27 Páginas 21 y 22 del PDF 01 del expediente digital. 28 Páginas 28 a 30 del PDF 01 del expediente digital. 29 Página 23 del PDF 01 del expediente digital.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Prestaciones Sociales del Magisterio diera respuesta. 52. El director de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., a través del Oficio 20150170146131 del 27 de febrero de 201530, negó la solicitud bajo el argumento de que la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para realizar el pago, es a partir de la fecha de afiliación, por lo que los años anteriores a esta, corresponden al ente territorial en donde haya laborado.
Entonces, como la docente no había sido reportada para la vigencia 1995, resultaba necesario que la Secretaría de Educación remitiera los reportes faltantes en los formatos establecidos para tal fin. Por último, negó el pago de la sanción moratoria porque las normas que regulan la materia no contemplan dicha posibilidad. 53. El profesional universitario del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento del Atlántico certificó el 11 de abril de 201631 que la docente Martha Luz Mercado Castro registra giros e intereses a las cesantías desde el año 1996 hasta la fecha.
Asimismo, del extracto de intereses a las cesantías expedido por Fiduprevisora S.A., se observa el reporte de la prestación de la actora a partir del año 199632. 54. El mismo servidor mencionado en el párrafo anterior, certificó 7 días más tarde 33 lo siguiente: «Mediante convenio suscrito el 26-04-1998 entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Sabanalarga, en la Cláusula primera establece: “El objeto del presente convenio es a) Garantiza la afiliación e incorporación de 11 docentes por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de del departamento del Atlántico mediante convenios, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, b) Determinar el Pasivo prestacional, previa información requerida por el artículo 10 de Decreto 196 de 1995, que será parte integral del presente convenio.
El régimen prestacional aplicable a los docentes COFINANCIADOS objeto de este convenio es el establecido en la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o las disposiciones que los modifiquen o adicionen.” Que revisado la base de datos expedida por Fiduprevisora se verificó que el 8la) docente en mención tiene como fecha de nombramiento 29-12-1994, Fecha de posesión 30-12-1994 y fecha de afiliación 19-08-2005, es decir la causación y pago de prestaciones sociales desde su fecha de posesión hasta su inclusión en la base de datos de Fiduprevisora será por cuenta del ente territorial que expidió AA de nombramiento»34. 30 Páginas 25 a 27 del PDF 01 del expediente digital. 31 Página 88 del PDF 01 del expediente digital. 32 Página 89 del PDF 01 del expediente digital. 33 Páginas 94 y 95 del PDF 01 del expediente digital. 34 Transcripción con posibles errores incluidos.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55. De la lectura del mencionado convenio celebrado entre el municipio de Sabanalarga y la Nación - Ministerios de Educación Nacional y Hacienda y Crédito Público35, se acordó la afiliación e incorporación de 11 docentes municipales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los que se encuentra la señora Martha Luz Mercado Castro. 56.
En las cláusulas del respectivo convenio se consignó lo siguiente: «CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: El objeto del presente convenio es a) Garantizar la afiliación e incorporación de 11 docentes cofinanciados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el municipio de SABANALARGA del Departamento de ATLANTICO mediante convenios, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, b) Determinar el pasivo prestacional, previa información requerida por el artículo 40% del Decreto 196 de 1995, que será parte integral del presente convenio.
El régimen prestacional aplicable a los docentes cofinanciados objeto de este convenio es el establecido en la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o las disposiciones que los modifiquen o adicionen. CLAUSULA SEGUNDA.- Obligaciones de la Entidad Territorial. a) EL Municipio efectuará el pago de la suma de $2.145.084.39 a la firma del convenio, por concepto de una parte del pasivo prestacional de los docentes cofinanciados a que hace alusión el presente convenio.
La deuda no cubierta y a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que asciende a $8.580.337.54, se cancelará en un plazo no superior a un año, en cuatro cuotas iguales así: La primera cuota el 30 de diciembre de 1997,.la segunda cuota el 30 marzo de 1998, la tercera cuota el 28 de junio de 1998 y la cuarta cuota el 30 de septiembre de 1998, cada cuota con intereses equivalentes a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante el periodo de amortización, más cuatro (4) puntos, e intereses de mora por incumplimiento. b) La Entidad Territorial se obliga a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el monto de las prestaciones que le corresponda, derivado de los cálculos actuariales, que se revisaran y actualizaran anualmente, acorde con lo establecido en el decreto 1968 de 1995.c) La Entidad Territorial se obliga a pagar el valor que le corresponda proporcionalmente por concepto del estudio actuarial de que trata el literal anterior. d) Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal, según lo establecido en el Decreto 196 de 1995 y en concordancia con el inciso quinto del artículo 19” de la Ley 60 de 1993. e) La Entidad Territorial girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el porcentaje de cotizaciones de prestaciones sociales que le corresponda según los convenios de cofinanciación mientras estos estén vigentes. f) La Entidad Territorial se obliga a girar mensualmente el 5% del sueldo básico mensual del personal docente afiliado en los términos establecidos en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 196 de 1995; las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos g) Los aportes a que se refieren los literales anteriores deberán ser girados dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes a la cuenta que se designe para tal efecto, a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, discriminando los aportes para previsión social 35 Páginas 98 a 101 del PDF 01 del expediente digital.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del personal docente objeto del convenio. h) Los docentes vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. i) Cuando los docentes cofinanciados ingresen al situado fiscal la Entidad Territorial a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el aporte equivalente al 8% mensual, y una doceava anual liquidados sobre los factores salariales que. forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes, según corresponda.
Estos recursos se girarán directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a nombre de la Entidad Territorial.
PARAGRAFO 1. La Entidad Territorial se obliga a cubrir la diferencia entre el pasivo actuarial, actualizado anualmente y el valor del fondo a la misma fecha (incluidas las cotizaciones) y los recursos que para todo concepto haya recibido el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte de la Entidad Territorial y su personal docente afiliado, para el pago de las prestaciones económicas ya detalladas de los docentes de que trata el presente convenio.
PARAGRAFO 2. El Fondo Nacional del Magisterio únicamente responderá por el pago correspondiente al tiempo en que efectivamente se recibieron cotizaciones para el pago de las prestaciones. La responsabilidad por lo no cotizado por la Nación o la Entidad Territorial será exclusivamente de éstas en la proporción de lo dejado de cotizar. CLAUSULA TERCERA.- Otras Obligaciones de la Entidad Territorial.
La Entidad Territorial se compromete a: a) Reportar en forma inmediata al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio o dependencia que haga sus veces en el Departamento, las novedades: nombramientos, traslados, renuncias, ascensos en el escalafón, licencias no remuneradas, etc., del personal docente objeto del presente convenio; b) Reportar anualmente y dentro del primer mes de cada año el valor de liquidación de cesantías anuales causadas y los intereses de acuerdo a lo establecido en el Literal B numeral 3” del artículo 15* de la Ley 91 de 1989, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;. c) Acatar las directrices y políticas que imparta el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como organismo rector del mismo.
PARAGRAFO -. El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que se establecen en este convenio, dará lugar a la suspensión del mismo, y mientras esta situación persista las prestaciones económicas y los servicios medico asistenciales a que tienen derecho los docentes, estarán a cargo de la Entidad Territorial, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal por el incumplimiento de lo aquí previsto.
CLÁUSULA CUARTA.- Obligaciones de La Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. a) Afiliar a los docentes cofinanciados objeto del presente convenio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; b) Reconocer y pagar a través de la Entidad Fiduciaria contratada para administrar los recursos del Fondo, las prestaciones económicas establecida en la Ley 91 de 1989, que se causen, previo el cumplimiento de los requisitos que permitan su exigibilidad; c) Prestar los servicios médico asistenciales en los términos establecidos con las entidades contratadas para tal efecto; d) Llevar registro independiente de los recursos que por los diferentes conceptos ingresen al Fondo girados por la Entidad Territorial…» Caso concreto Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.
De conformidad con los artículos 320 y 328 del CGP, al no existir motivo de inconformidad frente a la prescripción de la sanción moratoria, la Sala no se pronunciará sobre ello. 58. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afirmó en su recurso que no le corresponde consignar las cesantías e intereses correspondientes al año 1995 a favor de la señora Martha Luz Mercado Castro, puesto que su vinculación al fondo se dio el 19 de agosto del 2005. 59.
En ese escenario, observa la Sala que el tribunal de primera instancia atribuyó la responsabilidad de consignar las cesantías de la actora al mencionado fondo, sin realizar un análisis jurídico y objetivo que permitiera concluir que dicha carga recaía en la entidad apelante. 60. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003, referenciado en el acápite normativo de esta decisión, no existe duda que ante el incumplimiento de las entidades territoriales de afiliar a los docentes vinculados a su planta de personal al Fomag, la responsabilidad en el pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías, recae en ellas. 61.
En el presente caso, evidencia la Sala que la afiliación de la docente Martha Luz Mercado Castro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realizó el 19 de agosto de 200536, es decir en una fecha posterior a la anualidad reclamada. 62. Y pese a que el municipio demandado suscribió un convenio con los Ministerios de Educación y Hacienda y Crédito Público, donde se comprometió a afiliar a 11 docentes al Fomag, entre ellos la demandante, lo cierto es que del celebrado arreglo se lee que «La responsabilidad por lo no cotizado por la Nación o la Entidad Territorial será exclusivamente de éstas en la proporción de lo dejado de cotizar», es decir que no relevó al municipio de la obligación de cancelar el pasivo prestacional a su cargo, para el efectivo cumplimiento del acuerdo. 63.
Adicionalmente, la entidad territorial no acreditó haber realizado la consignación del periodo reclamado. 64. Por lo tanto, es claro que el responsable de la consignación de las cesantías de la docente Martha Luz Mercado Castro por el año 1995 es el municipio de Sabanalarga y no el departamento del Atlántico como lo manifestó el fondo en el escrito de apelación, esto en razón a que la incorporación al mencionado departamento se hizo en virtud de la Ley 715 de 2001, es decir tiempo después 36 De acuerdo con el certificado emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 18 de abril de 2016.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la anualidad reclamada, por lo que es claro que no es una carga del departamento. 65. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia que endilgó responsabilidad de consignar las cesantías y sus intereses al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en su lugar se condenará al municipio de Sabanalarga para que cumpla con dicha obligación, en caso de no haberlo hecho.
Condena en costas 66. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar si el recurso de apelación se presentó con carencia de fundamento legal. 67.
Al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la prosperidad del recurso. 68. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. Revocar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y sus intereses, en favor de la señora Martha Luz Mercado Castro, correspondiente al año 1995.
En su lugar, se condena al municipio de Sabanalarga en caso de no haberlo hecho, reconocer y pagar las cesantías y sus intereses correspondientes al año 1995, en favor de la señora MARTHA LUZ MERCADO CASTRO, conforme lo expuesto en líneas anteriores.
SEGUNDO. Confirmar en sus demás apartados la sentencia de primera apelada.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia por las motivaciones de esta providencia. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00014-01 Demandante: Martha Luz Mercado Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ consejero de Estado Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado con aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.