15001233300020210061301 — Consejo de Estado

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Flor Marina Noy Martínez solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo a través del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de aquella según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 1 de septiembre de 20211, la señora Flor Marina Noy Martínez por conducto de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 01. 2 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 2 a 21.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, equivalente al 75% de los salarios y primas devengadas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, es decir, a partir del 9 de julio de 2019. 4. Solicitó que se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189, 192, 194 y 195 del mismo estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Flor Marina Noy Martínez nació el 11 de marzo de 1961 y se vinculó como docente, a través de orden de prestación de servicios, al municipio de Cómbita, Boyacá, del 13 de marzo de 1991 al 24 de mayo de 1991, y desde el 15 de julio de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997. 7.

Laboró para el municipio de Tunja, en calidad de docente, por orden de prestación de servicios, así: • Del 10 de febrero al 30 de abril de 1992. • Desde el 4 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1992. • Del 5 de agosto al 2 de septiembre de 1998. • Desde el 20 de enero hasta el 25 de marzo de 1999. 8. Después, la accionante se vinculó como docente en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, del 1 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995; y más adelante, a través de orden de prestación de servicios, en los siguientes periodos: • A partir del 28 de agosto hasta el 31 de octubre de 1999. • Desde el 14 de julio hasta el 1 de diciembre de 2000. • Del 27 de marzo al 22 de junio de 2001. • Desde el 9 de julio hasta el 5 de diciembre de 2001. • Del 8 de febrero al 30 de noviembre de 2002. • Desde el 4 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003.

El 7 de abril de 2021, momento en que la demandante tenía 55 años de edad y 20 de servicio oficial, solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a partir del 9 de julio de 2019. 11. No obstante, la entidad accionada, a la fecha de presentación de la demanda, sostuvo, no había emitido respuesta alguna. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso segundo. • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. 12. Adujo que el acto administrativo ficto configurado el «8 de julio de 2021», derivado de la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional, se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, en tanto a la accionante debió otorgársele una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 812 de 2003, toda vez que se vinculó al servicio de la docencia con anterioridad a la entrada en vigor de esta última norma. 13.

Indicó que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 14.

Señaló que posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, que en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 15.

Afirmó que como la señora Flor Marina Noy Martínez se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensional establecido en la Ley 33 de 1985, en tanto tiene más de 55 años y 20 años de servicio. 2.2.

Contestación de la demanda 16. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones3: 17. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

A su vez, dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen pensional de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 18. El Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 definió que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en tanto les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, para el caso de los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 19.

En el asunto particular, la demandante se vinculó como docente afiliada al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen pensional que le resulta aplicable es el de prima media, previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 20. Solicitó que no se condene en costas a la entidad, toda vez que no se desvirtuó la presunción de buena fe con la que ha actuado dentro del trámite procesal, considerando que según lo ha estudiado el Consejo de Estado4, el criterio de valoración de dicha condena no es objetivo. 2.3.

Trámite procesal en primera instancia 21. La demanda de la referencia se presentó el 1 de septiembre de 20215 y fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 24 de septiembre 3 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 10, archivo 12_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_CONTESTACIONDEMANDA(.PDF). 4 No se citó providencia alguna. 5 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 01.

Luego de contestada la demanda, se corrió traslado de las excepciones, las cuales se resolvieron en providencia del 28 de abril de 20228. 23. Mediante auto del 28 de julio de 20229, se decidió dar aplicación al artículo 182A del CPACA, a fin de dictar sentencia anticipada. Así que se procedió a fijar el problema jurídico en los siguientes términos: [e]stablecer si es procedente o no, la declaratoria de existencia del acto ficto, presuntamente configurado el 8 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de abril de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

De existir el derecho a pensión, habrá lugar a establecer cuál sería el régimen aplicable al demandante. 24. Adicionalmente, se decretaron y practicaron como pruebas los documentos aportados por la parte accionante con la demanda, en tanto la parte accionada no aportó ninguna. 25. En providencia dictada el 25 de agosto de 2022, se requirió a la entidad accionada para que allegara el expediente administrativo que contuviera los antecedentes de la actuación de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Flor Marina Noy Martínez, a través de petición del 7 de abril de 2021.

Lo anterior, comoquiera que no obraba en el plenario10. 26. El 13 de septiembre de 2022, se aportó el expediente administrativo solicitado11. En este, se evidencia la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó por improcedente la solicitud de pensión de jubilación a la demandante, por cuanto la fiduciaria La Previsora S.A. no otorgó el visto bueno de reconocimiento12. 2.4.

Sentencia de primera instancia 27. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4 profirió sentencia el 24 de mayo de 2023, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. La providencia se fundó en los siguientes argumentos13: 6 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 05. 7 Teniendo en cuenta que el correo para efectuar la notificación personal se envió el 27 de septiembre de 2021, de manera tal que la notificación se surtió a los 2 días hábiles siguientes (art. 205 del CPACA), que transcurrieron el 28 y 29 de septiembre de 2021.

Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 08. 8 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 13. 9 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 18. 10 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 24. 11 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 29. 12 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 29, archivo 25_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_EXPEDIENTEFLORMARI(.pdf), págs. 83 a 86. 13 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 40, archivo 32_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf).

Esto, al concluir que la labor del docente contratista no es independiente, pues el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. 29. La anterior postura cobra mayor relevancia cuando antes de la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido una decisión por parte de la jurisdicción que, habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicio prestados por medio de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, dada la declaratoria de la relación laboral encubierta, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política. 30.

En sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación del personal docente oficial; condicionados estos a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, fijó dos reglas jurisprudenciales: (i) Para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985. Los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

(ii) Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 31.

La Sala de Decisión del Tribunal sostenía la tesis referente a que los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales por aquellos docentes que se hubiesen vinculado al servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, mediante órdenes o contratos de prestación de servicios, se tenían en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, sin que dichos periodos por sí mismos le diesen la calidad de docente oficial. 32.

No obstante, el Consejo de Estado en «reciente» jurisprudencia15 indicó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta, debe probarse que sobre ellos 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de agosto de 2021, Rad. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14), M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se hubiesen efectuado los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad. 33.

En conclusión, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, en los eventos en los que el docente cotizó, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios; lo cual se refuerza si en sede judicial se reconoció la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral. 34.

Por otra parte, el artículo 21 de la Ley 909 de 200416 dispuso que los organismos y entidades regidos por tal norma, según sus necesidades, podían contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, cumpliendo algunas condiciones. Así, pese a que por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de una relación legal y reglamentaria, lo cierto es que en su momento se hizo uso de las plantas temporales; tipo de vinculación que, aunque se tiene en cuenta para efectos pensionales, dado el deber de realizar cotizaciones durante dicho interregno, no es válida para determinar el régimen pensional aplicable, según lo ha definido el Consejo de Estado17. 35.

Descendiendo al caso concreto, el Tribunal adujo que según se probó en el expediente, la accionante prestó servicios como docente, inicialmente en interinidad, luego por vinculación temporal, y después por órdenes de prestación de servicios, para finalmente ser vinculada en provisionalidad. 36. Manifestó que, en el lapso de su vinculación en la modalidad de docente temporal, del 1 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, le fueron descontados los aportes al FOMAG.

Por ende, al existir una vinculación por medio de un acto administrativo y la realización de aportes antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que exige cumplir «50» años de edad y 20 de servicio, esto es, 1.040 semanas. 37. Sostuvo que durante los periodos en los que la demandante laboró por órdenes de prestaciones de servicios, no se acreditaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que imposibilita que dichos tiempos se computen para efectos pensionales. 38.

Afirmó que a la fecha de presentación de la demanda —1 de septiembre de 2021—, la accionante demostró 760,16, semanas cotizadas, en virtud de los servicios prestados como docente, por lo que no logró acreditar el cumplimiento de las 1.040 semanas requeridas para ser acreedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. 16 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 17 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2017, Rad. 2001-23-39-000-2014-00195-01 (1734-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2017, Rad. 2001-23-33-000-2013-00222-01 (1668-2015), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 39.

Precisó que, como en el presente asunto no se advierte que la demanda se hubiese presentado con carencia de sustento jurídico, de conformidad con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA no se condenaría en costas a la parte accionante. 2.5. Recurso de apelación 40. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque la decisión, bajo los siguientes argumentos18: 41.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otros, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y señaló cómo la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. En el artículo 15, se dispuso que las prestaciones económicas y sociales de quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, tales como, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidiesen a futuro. 42.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. En cambio, en el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985. 43.

La accionante al haberse vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es merecedora de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y, pese a que el Tribunal hubiese determinado que no tiene derecho a dicha prestación por no acreditar los aportes requeridos para el efecto, lo cierto es que, de acuerdo con el citado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la única condición que debe cumplir la docente para que le resulte aplicable el régimen pensional anterior es haberse vinculado al servicio docente.

Por tal razón, exigir a la demandante cualquier otra carga resulta desproporcionado. 44. Alegó que conforme se probó, la demandante se vinculó al servicio docente el 13 de marzo de 1991, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Por consiguiente, se encuentra amparada por el régimen del sector docente establecido en la Ley 91 de 1989 y no por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 45.

Concluyó que, en consideración a que el periodo laborado por la demandante en calidad de docente a través de orden de prestación de servicios se debe tener en cuenta para efectos pensionales, la accionante cumple con los requisitos exigidos para ser acreedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. Esto, al acreditar 55 años de edad y 20 de servicio público. 18 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 44.

Mediante auto del 1 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia19. 2.7. Ministerio Público 47. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto20. 2.8.

Alegatos de conclusión 48. Pese a que se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión la parte demandante presentó escrito en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Manifestó que la decisión del Tribunal acerca de no tener en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, los tiempos en los que la señora Flor Marina Noy Martínez laboró como docente a través de contratos de prestación, obliga a que ella, una persona de 63 años, adelante un trámite de declaratoria de la existencia de la relación laboral durante esos periodos.

Lo anterior, resulta desproporcionado y desconoce la línea jurisprudencial del Consejo de Estado21, según la cual, la vinculación bajo dicha modalidad configura los tres elementos de una relación laboral y amerita una protección especial por parte del Estado. 49. Afirmó que según lo ha estudiado el Consejo de Estado22 los aportes pensionales son tributos en clave de contribuciones parafiscales que tienen una destinación específica que los hace imprescriptibles.

En consecuencia, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en la proporción que el trabajador y el empleador le correspondería durante el periodo que se ocultaba la relación laboral, de tal modo que se pueda pagar a la entidad de previsión sin que exista un detrimento patrimonial. 50. Sostuvo que, si el ente territorial en calidad de contratista que encubría una verdadera relación laboral no afilió a la docente al FOMAG, este último puede repetir en su contra, por concepto de aportes a pensión, sin que se tenga que someter a una persona de la tercera edad a un extenso proceso judicial para debatir la existencia de la relación laboral.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 51. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo 19 Samai, índice 08. 20 Samai, índice 11. 21 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, Rad. 81001-23-33-000-2013-0001202 (4163- 2014), M.P. William Hernández Gómez.

Cuestiones previas 52. Antes de establecer a partir de la sentencia de primera instancia y su impugnación los principales problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad, estima la Sala necesario pronunciarse sobre dos circunstancias relevantes que tuvieron lugar con posterioridad a la presentación de la demanda. La primera, el surgimiento del acto ficto cuya nulidad se solicita.

La segunda, la existencia de un acto expreso a través del cual se resolvió la solicitud de reconocimiento de la pensión cuyo reconocimiento se pretende. 3.2.1. Del surgimiento del acto ficto acusado después de la admisión de la demanda 53. En cuanto a la primera situación, resulta relevante porque da cuenta de un error significativo en la interposición de la demanda: al momento de acudir a la jurisdicción, el acto administrativo controvertido no había surgido a la vida jurídica, lo que evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá no advirtió la ineptitud del escrito introductorio. 54.

Sobre este aspecto, se tiene que la parte accionante consideró que el acto ficto controvertido, producto de la no resolución de la petición elevada el 7 de abril de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión, se configuró a los 3 meses siguientes, el «8 de julio» del mismo año, teniendo en cuenta el primer inciso del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 que señala:

ARTÍCULO 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. (Se destaca). 55. No obstante, el juez de primera instancia no advirtió lo que indica de manera inequívoca el segundo inciso, esto es, que en los eventos en que la ley establezca un plazo superior a 3 meses para resolver la petición, el silencio administrativo negativo se configurará un mes después del vencimiento del término correspondiente; situación que resultaba aplicable al caso de autos, toda vez que para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 artículo 19 del Decreto 656 de 199423 y lo ha expuesto la Corte Constituciona24, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses. 56.

En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se señala en la parte considerativa del Decreto 1272 de 201825, este a través del artículo 2.4.4.2.3.2.426 ratificó el plazo de 4 meses para resolver las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del FOMAG. Asimismo, los artículos 2.4.4.2.3.2.10 y 2.4.4.2.3.2.16 previeron el término de 2 meses para la resolución de las peticiones que amparen los riesgos de invalidez y muerte de responsabilidad del mencionado fondo. 57.

En ese orden de ideas, como la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se presentó el 7 de abril de 202127, el plazo de 4 meses para resolver venció el 7 de agosto de 2021; lo que quiere decir que la configuración del acto ficto negativo, según el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, tuvo lugar un mes después, el 7 de septiembre de 2021. 58.

Establecido el momento en que surgió el acto cuya nulidad se pretende, resulta evidente que al radicarse la demanda el 1 de septiembre de 202128, se pasó por alto que no se había cumplido el plazo legalmente establecido para que se entendiera configurado el silencio administrativo negativo. 59. La anterior circunstancia denotaría la ineptitud de la demanda, pues se planteó una controversia sobre la validez de un acto que no existía al momento de acudir a la jurisdicción, situación que a su vez implicaría considerar la ausencia de uno de los presupuestos procesales —la demanda en forma— para dictar una decisión de fondo.

En otras palabras, se estaría ante el escenario de una sentencia inhibitoria. 60. Sobre el particular se recuerda que desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 29 de la C.P.), que también está previsto en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derecho Humanos (art. 25), las decisiones inhibitorias «son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable»29 para dictar una decisión de fondo; lo que implica que previamente debió haber «agotado la totalidad de las posibilidades que [este] le ofrece para resolver», 23 «Artículo 19.

El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. […]». 24 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003; T-1018 de 2004; T-257 de 2005;

T-1002 de 2006; T-556 de 2013; T-155 de 2018 y T-045 de 2022 entre otras. 25 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 26 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario». 27 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 89. 28 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 01. 29 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pues «(d)e no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229)»30. 61.

En ese orden de ideas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado31, han considerado que la inhibición «debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por:“(i) impartir justicia,32 (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real,33 y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales.34”»35. 62.

Esta perspectiva de análisis cobra mayor relevancia cuando en las controversias respectivas está de por medio la garantía del «derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social»36, que como lo ha subrayado la Corte Constitucional, no es «una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro»37; motivo por el cual «quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de la misma y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema»38. 63.

Por las razones expuestas, resulta imperativo buscar una alternativa que permita proferir una decisión de fondo en el caso de autos, sustentada en el principio 30 Corte Constitucional, sentencia T-1017 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2022, Rad. 25000-23-42-000-2014-03262-01 (2841-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2017-00363-01, M.P. César Palomino Cortés. 32 Ver por ejemplo, la sentencia T-264 de 2009. En esa oportunidad, esta Corporación precisó que puede «producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas» se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.

La Corte consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, actuando en, «contra de su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material.

Por esta vía, la autoridad accionada cerró definitivamente las puertas de la jurisdicción a la peticionaria, olvidó su papel de garante de los derechos sustanciales, su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, y su compromiso con la búsqueda de la verdad en el proceso como presupuesto para la adopción de decisiones justas». 33 Ver por ejemplo, la sentencia T-268 de 2010, en la que la Corte al referirse al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó que el mismo se presenta, «cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de prevalencia del derecho sustancial».

Lo anterior, fue reiterado por las Sentencias T-386 y T-637 de 2010. 34 La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia, supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito.

Ver por ejemplo, las sentencias T-134 de 2004 y T- 1017 de 1999. 35 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 36 Corte Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 37 Ibidem. 38 Ibidem. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la C.P.), en virtud del cual el juez no puede actuar bajo la ciega obediencia al derecho procesal, sino que debe sustentar su proceder en el deber de garantizar y proteger los derechos sustanciales, en este caso fundamentales39. 64.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala precisa que si bien el juez de primera instancia al admitir la demanda no advirtió su ineptitud, también lo es que el acto ficto acusado por mandato legal surgió el 7 de septiembre de 2021, instante para el cual no se le había notificado a la parte accionada sobre la existencia del proceso, de manera tal que cuando tuvo conocimiento de este—el 29 de septiembre del mismo año40—, se enteró de una reclamación en su contra por no haber resuelto una petición pensional, y aún más, que se acusaba que por su omisión se produjo un acto ficto negativo. 65.

Dicho de otro modo, pese al error en que incurrieron la parte accionante y el Tribunal Administrativo de Boyacá acerca del instante en el que surgió el acto que negó la pensión, para todos los sujetos procesales fue diáfano que la controversia planteada versaba sobre la negativa a la petición de la accionante del 7 de abril de 2021, de reconocer su pensión en un monto equivalente «al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del [es]tatus jurídico de pensionado, es decir[,] a partir del 9 de julio de 2019»41. 66.

Es más, partiendo del anterior hecho, esto es, la existencia de un acto ficto que negó la petición del 7 de abril de 2021, las partes durante dos instancias han tenido la oportunidad de exponer ampliamente las razones por las cuales consideran que la pensión solicitada debe o no reconocerse, y en caso afirmativo en qué términos, de manera tal que el aspecto central de la controversia, la situación pensional de la señora Flor Marina Noy Martínez, ha sido debatida de principio a fin, sin que se haya visto afectada por un aspecto de menor relevancia como el día en que debe entenderse emitida la decisión acusada. 67.

Asimismo, desde la perspectiva de la teoría de la causa petendi, es importante destacar que los hechos fácticos que sustentan la pretensión permanecieron inalterados: la no resolución de la petición de reconocimiento pensional del 7 de abril de 2021. El error en la determinación del momento exacto de configuración del acto ficto no alteró la identidad del objeto procesal ni afectó la comprensión de las partes sobre la materia controvertida.

La causa petendi se estructura sobre la misma omisión administrativa y la misma pretensión de reconocimiento pensional, de manera que variaciones menores en la fundamentación jurídica sobre el momento exacto del silencio administrativo no afectan la validez sustancial del proceso. 68. Confirma lo anterior el hecho de que la parte accionada no invocó alguna circunstancia relacionada con la configuración del silencio administrativo negativo que le impidiera a entrar al debate sobre la procedencia o no del reconocimiento pensional.

Esta conducta procesal de la entidad demandada refuerza la validez de continuar con 39 En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 40 Teniendo en cuenta que el correo para efectuar la notificación personal se envió el 27 de septiembre de 2021, de manera tal que la notificación se surtió a los 2 días hábiles siguientes (art. 205 del CPACA), que transcurrieron el 28 y 29 de septiembre de 2021.

Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 08. 41 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 3. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 el trámite y proferir decisión de fondo, pues evidencia que para todos los sujetos procesales fue claro desde el inicio que el objeto del debate era la negativa a reconocer la pensión solicitada el 7 de abril de 2021. 69.

Por consiguiente, constatado que alrededor de la negativa de la petición de reconocimiento de la pensión de la demandante, que es un hecho cierto para el instante en que se notificó a la parte accionada la demanda en su contra, se ha desarrollado un debate con todas las garantías, no se advierte impedimento alguno para que la controversia se decida de fondo y de manera definitiva en segunda instancia, esto es, para que se administre justicia materialmente; finalidad cuya consecución no puede entorpecerse a partir de consideraciones de índole formal, en especial cuando no han incidido en la adecuada comprensión del objeto de la litis: si la ciudadana Flor Marina Noy Martínez tiene derecho a la pensión y, en caso afirmativo, en qué términos. 70.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el defecto formal de la demanda no constituye un impedimento para que la controversia pensional de la referencia se defina, teniendo en cuenta que, para las partes desde el inicio del trámite, es claro que la discusión gira en torno a la negativa de la petición del 7 de abril de 2021, más allá del día en que se configuró el acto administrativo ficto negativo. 71.

No obstante lo anterior, con el fin de que situaciones como la descrita no se repitan, se exhortará al Tribunal Administrativo de Boyacá, a fin de que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto. 3.2.2. La existencia de un acto expreso a través del cual se resolvió la solicitud de reconocimiento de la pensión 72.

En segundo lugar, como se advierte del relato de los antecedentes, la demanda de la referencia se presentó contra el acto administrativo ficto negativo que se configuró con ocasión de la petición del 7 de abril de 2021, que presentó la accionante con el fin de que se le reconociera una pensión de jubilación. No obstante, durante el transcurso de proceso, más de 11 meses después de admitida la demanda42, el 13 de septiembre de 2022, se allegó el expediente administrativo de la actuación pensional, en el que obra la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021, a través de la cual la accionada negó por improcedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, porque la fiduciaria La Previsora S.A. no otorgó el visto bueno de reconocimiento. 73.

La anterior circunstancia es relevante, toda vez que el objeto principal del proceso de la referencia gira en torno al reconocimiento o no derecho a la pensión de jubilación de la demandante, por lo que los pronunciamientos de las autoridades involucradas sobre el particular podrían tener incidencia en el análisis que se emprende en esta oportunidad y/o en las decisiones que se adopten.

En ese orden de ideas, la Sala no puede pasar por alto que en el curso de la actuación se profirió la referida resolución. 42 Se recuerda que la demanda se admitió el 24 de septiembre de 2021. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 74.

Dicho esto, lo primero que debe precisarse es que como la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021 se expidió después de la presentación de la demanda y la posibilidad de reformarla, no se solicitó su nulidad y, por ende, a través del presente trámite no hay lugar a definir sobre su permanencia o no el ordenamiento jurídico. 75.

Sin embargo, esta circunstancia no impide que el juez, de oficio o a petición parte, inaplique, con efectos interpartes y solo en relación con el proceso correspondiente, los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley, como lo señala el artículo 148 de la Ley 1437 de 201143. 76. Se hace alusión a la posibilidad de control por vía de excepción, porque en el presente asunto la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021 se pronunció sobre uno de los aspectos centrales de la controversia, de manera que no puede pasarse por alto; pero también, porque salta a la vista que se dictó sin competencia. 77.

Sobre este último aspecto se recuerda que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 83 del CPACA, en tratándose de los actos administrativos producto del silencio administrativo negativo, la autoridad ante la cual se formuló una petición no queda eximida del deber de resolverla, por el hecho de que se entienda como una garantía del derecho de acceso a la administración de justicia del solicitante que la administración se pronunció en sentido negativo, «salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda» (negrilla fuera de texto). 78.

Se destaca la segunda circunstancia, que constituye una excepción al deber de las autoridades de responder de fondo las peticiones, a pesar de la configuración del silencio administrativo negativo, porque constituye el límite temporal que tienen para pronunciarse sobre el asunto que les fue requerido y/o consultado. Lo anterior, en la medida que una vez este se ventiló ante la jurisdicción, en virtud de una demanda admitida y notificada a los interesados, el único competente para definirlo es el juez, lo que conlleva que la administración perdió competencia. 79.

Precisamente, esto fue lo que ocurrió en el caso de autos, debido a que a propósito de la discusión existente sobre la legalidad del acto presunto que negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de la señora Flor Marina Noy Martínez, se admitió la demanda el 24 de septiembre de 202144 y se notificó a la parte pasiva el 27 del mismo mes y año45, instante a partir del cual la administración perdió competencia para pronunciarse sobre la situación pensional de la demandante; lo que significa que la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021 se dictó sin competencia. 80.

Así las cosas, para efectos de decidir la presente controversia, se inaplicará la anterior resolución, lo que conlleva que el estudio de legalidad sobre el acto 43 «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte». 44 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 05. 45 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 08. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 administrativo ficto acusado se realizará en el entendido que no se ha reconocido válidamente la pensión de jubilación que reclama la señora Flor Marina Noy Martínez. 3.3.

Problemas jurídicos 81. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 82.

¿Los periodos laborados por la señora Flor Marina Noy Martínez como docente vinculada mediante contratos de prestación de servicios pueden ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional? 83. ¿La demandante tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985? 84.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 85. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.4.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 86. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 87.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198946, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 88. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la 46 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 89. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 90.

Sin embargo, la Ley 812 de 200347 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 91.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años para ambos géneros—. 3.4.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201948 92. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 93.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 94. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen 47 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 48 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 95.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 96.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)49. 97.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el 49 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 98. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%50, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 99.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 100. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección51, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra 50 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 51 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 101. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.4.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 102. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 103.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 104.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201652 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 105.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual53»54 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 106. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley. 107.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 108. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 109.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 53 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 110.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199455, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 111.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.4.4. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 112. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades56, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197257 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197958 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 55 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal.

La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]». 56 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 57 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 58 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente».

(iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley». (v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201961 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la 59 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 60 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) El artículo 1962 de la Ley 344 de 199663, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»64. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4565 del Decreto 1278 de 200266, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200367), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202468 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública69.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales 62 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 63 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 65 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 66 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 67 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 69 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad70 o posterioridad71 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 114. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 115.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.5. Hechos probados 116. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 117. La señora Flor Marina Noy Martínez nació el 11 de marzo de 1961, según copia del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía72, por lo tanto, para el 7 de abril de 202173, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada contaba con 60 años. 118.

La accionante prestó sus servicios como docente a distintas entidades públicas, durante 21 años, 4 meses y 4 días, conforme se muestra a continuación: 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 71 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». 72 Samai, índice 02, documento ED_CDNPPL_ONEDRIVE_1_2211202(.zip), carpeta C1, archivo 02DemandayAnexos, pág. 21. Al respecto, si bien a pág. 24 del mismo archivo obra copia del registro civil de nacimiento, lo cierto es que la fecha de nacimiento en este es ilegible. 73 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 25 a 26.

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Vinculación Entidad Desde Hasta Tiempo Provisionalidad74 Municipio de Cómbita 13/03/1991 24/05/1991 2 meses y 12 días OPS75 Municipio de Tunja 10/02/1992 30/04/1992 2 meses y 21 días OPS76 Municipio de Tunja 04/05/1992 30/11/1992 6 meses y 27 días Planta temporal77 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 01/03/1994 31/12/1995 1 año, 10 meses y 1 día Provisionalidad78 Municipio de Cómbita 15/07/1997 30/11/1997 4 meses y 16 días Temporal79 Municipio de Tunja 05/08/1998 02/09/1998 28 días Temporal80 Municipio de Tunja 20/01/1999 27/03/1999 2 meses y 8 días OPS81 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 26/08/1999 31/10/1999 2 meses y 6 días OPS82 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 14/07/2000 01/12/2000 4 meses y 18 días OPS83 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 27/03/2001 22/06/2001 2 meses y 26 días 74 Conforme con el certificado expedido el 28 de marzo de 1999, por la directora de la Escuela de San Onofre del municipio de Combita, visible en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 30. 75 Según el certificado de tiempo de servicios emitido el 11 de octubre de 2018, por la Secretaría de Educación de Tunja y la copia de orden de trabajo 00014 del 10 de febrero de 1992, obrantes en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 27, 33. 76 De acuerdo con el certificado de tiempo de servicios expedidos el 11 de octubre de 2018, por la Secretaría de Educación de Tunja y la copia de orden de trabajo del 14 de mayo de 1992, visibles en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 27, 32. 77 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 61 a 62. 78 De acuerdo con el certificado expedido el 28 de marzo de 1999, por la directora de la Escuela de San Onofre del municipio de Combita, visible en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 30. 79 Según el certificado emitido el 13 de mayo de 2004 por la Secretaría Administrativa del Municipio de Tunja, que obra en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 28. 80 Conforme con el certificado emitido el 13 de mayo de 2004 por la Secretaría Administrativa del Municipio de Tunja, que obra en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 28. 81 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 43 a 44. 82 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 45 a 46. 83 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 47 a 48.

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 OPS84 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 09/07/2001 05/12/2001 4 meses y 27 días OPS85 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 08/02/2002 30/11/2002 9 meses y 23 días OPS86 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 04/02/2003 12/12/2003 10 meses y 9 días Provisionalidad87 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 06/08/2004 09/02/2007 2 años, 6 meses y 4 días Provisionalidad88 Municipio Tunja 19/02/2007 03/12/2007 9 meses y 15 días Provisionalidad89 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 09/05/2008 31/07/2008 2 meses y 23 días Provisionalidad90 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 02/10/2008 05/07/2010 1 año, 9 meses y 4 días Provisionalidad91 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 22/07/2010 19/06/2011 10 meses y 28 días Provisionalidad92 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 08/08/2011 21/01/2013 1 año, 5 meses y 14 días Provisionalidad93 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 11/03/2013 30/06/2015 2 años, 3 meses y 20 días 84 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 49 a 50. 85 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 51 a 52. 86 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 53 a 54. 87 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 35 a 36. 88 Conforme con los certificados de tiempo de servicios emitidos el 14 de febrero de 2008 y el 11 de octubre de 2018, por la Secretaría de Educación de Tunja que obran en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 27, 34. 89 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 37 a 38. 90 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 39 a 40. 91 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 41 a 42. 92 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 55 a 56. 93 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 57 a 58.

El 7 de abril de 2021 la accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación98. 3.6. Caso concreto. Análisis de la Sala 120. La parte demandante afirmó que la señora Flor Marina Noy Martínez se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; por consiguiente, es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, al acreditar más de 55 años de edad y 20 de servicios públicos. 121.

Manifestó que los tiempos en los que laboró a través de órdenes de prestación de servicios son válidos para efectos del cómputo del tiempo para el reconocimiento pensional; máxime cuando de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la única condición que debe cumplir la docente para que le resulte aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 es haber estado vinculada como docente. 122.

Al respecto, se advierte que en la sentencia de primera instancia se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante, al considerar que no se probaron los 20 años de servicio exigidos en la Ley 33 de 1985, toda vez que durante los periodos en los que laboró a través de contratos de prestación de servicios no realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 123.

En primer lugar, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media 94 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 59 a 60. 95 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 63 a 64. 96 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 65 a 66. 97 Se toma como fecha final de la prestación del servicio el 22 de enero de 2021, toda vez que es la misma en la que se expidió el formato único que certifica el último tiempo laborado por la demandante, teniendo en cuenta que no existe prueba alguna que acredite su desvinculación. 98 Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 89.

En el caso particular, se demostró que la señora Flor Marina Noy Martínez se vinculó por primera vez al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, el 13 de marzo de 199199. 125. Ahora bien, de acuerdo con la documental que reposa en el expediente, se observa que la accionante laboró como docente al servicio del municipio de Tunja y del departamento de Boyacá, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos: Vinculación Entidad Desde Hasta Tiempo OPS100 Municipio de Tunja 10/02/1992 30/04/1992 2 meses y 21 días OPS101 Municipio de Tunja 04/05/1992 30/11/1992 6 meses y 27 días OPS102 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 26/08/1999 31/10/1999 2 meses y 6 días OPS103 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 14/07/2000 01/12/2000 4 meses y 18 días OPS104 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 27/03/2001 22/06/2001 2 meses y 26 días OPS105 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 09/07/2001 05/12/2001 4 meses y 27 días OPS106 Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá 08/02/2002 30/11/2002 9 meses y 23 días 99 Según el certificado expedido el 28 de marzo de 1999, por la directora de la Escuela de San Onofre del municipio de Combita, visible en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), pág. 30. 100 Según el certificado de tiempo de servicios emitido el 11 de octubre de 2018, por la Secretaría de Educación de Tunja y la copia de orden de trabajo 00014 del 10 de febrero de 1992, obrantes en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 27, 33. 101 De acuerdo con el certificado de tiempo de servicios expedidos el 11 de octubre de 2018, por la Secretaría de Educación de Tunja y la copia de trabajo del 14 de mayo de 1992, visibles en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 27, 32. 102 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 43 a 44. 103 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 45 a 46. 104 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 47 a 48. 105 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 49 a 50. 106 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 51 a 52.

Al respecto, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta providencia, se destaca que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que los docentes-empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016108, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 127.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados bajo esa forma contractual.

Escenario este último en el que, como lo ha definido la jurisprudencia109: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»110 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de 107 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de febrero de 2021, por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, visto en Samai, gestión en otros despachos, 15001233300020210061300, índice 03, archivo 2_ED_2DEMANDAP55FLO(.PDF), págs. 53 a 54. 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015). 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 110 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión».

Así, la Sala estima que el periodo laborado por la accionante a través de contratos de prestación de servicios, antes señalado, resulta válido para contabilizar el tiempo de servicios con efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad. 129. A su vez, respecto a la omisión en el pago de aportes para pensión, se ha dicho por parte de esta corporación que, tales cotizaciones tienen el carácter de imprescriptibles111 y las entidades no pueden sustraerse de su pago cuando ello puede llegar a repercutir en el derecho de acceso a una pensión. Asimismo, es el Fondo, por tener a cargo el reconocimiento y pago de la asignación aquí reclamada, el que tiene la potestad de repetir en contra de las entidades y/o personas obligadas a cotizar, el reembolso de los aportes a pensiones en la proporción que les corresponda, en el caso de que no lo hubiesen hecho. 130.

Sobre el particular, contrario a lo señalado por el Tribunal, en punto a que, según jurisprudencia112 «reciente», debe probarse que sobre los tiempos de servicio prestados se hubiesen efectuado aportes al régimen de Seguridad Social en Pensión, para efectos pensionales, se destaca que con posterioridad a las providencias citadas en el fallo de primera instancia, esta corporación en sentencia de unificación del 28 de julio de 2022113, definió, en línea de lo antes expuesto, que el descuento y pago oportuno de aportes no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión, pues las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro.

Esto, en los siguientes términos: […] 107. Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 22 prescribe que el empleador es el responsable del pago de sus aportes y los de sus trabajadores.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional. En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994114 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley. Dentro de aquellas está la de 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 112 Cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de agosto de 2021, Rad. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14), M.P. César Palomino Cortés. 113 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000- 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 114 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993».

Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 1994115 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109. De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento. […] 111.

Todo lo anterior permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Ello atiende el principio protector que está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo. Este principio parte de la consideración especial que se tiene frente a quien se presenta en el extremo más débil de la relación laboral, por ende, hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra parte, de manera que se tiende a brindar una protección jurídica favorable para el trabajador116. 112.

Sobre la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social117. […] 115.

De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador. […]». 131.

Precisado lo anterior, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la demandante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, esta última cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 115 «Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones». 116 Plá Rodríguez, Américo.

Los principios del Derecho del Trabajo, ediciones De la Palma, Buenos Aires 1990, segunda edición, pp. 23 – 25. 117 Ver sentencia T-064 de 2018. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 132.

En tal sentido, como la señora Flor Marina Noy Martínez, según se dijo antes, se vinculó por primera vez al servicio docente el 13 de marzo de 1991, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y se estima que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 133. Sobre el particular, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación118 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 134.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 prevé como requisitos para acceder a la pensión de jubilación los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 135. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se observa que la señora Flor Marina Noy Martínez cumplió 55 años de edad el 11 de marzo de 2016 —nació el 11 de marzo de 1961— y prestó servicios al sector público durante 21 años, 4 meses y 4 días, como se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia. 136.

Así, comoquiera que la demandante acreditó 55 años de edad y más de 20 de servicio oficial al momento en que presentó la solicitud pensional —7 de abril de 2021—, se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 137. En punto al estatus pensional, se estima que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo consolidó el 18 de septiembre de 2019119, fecha en la que cumplió 20 años de servicio, y para la cual tenía más de 55 años de edad —que cumplió el 11 de marzo de 2016—. 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 25000-23-42- 000-2019-00143-01 (3061-2021). 119 De acuerdo con lo siguiente: 1. Se observa que la accionante al 2 de diciembre de 2018, acreditaba 19 años, 6 meses y 3 días —contados todos los tiempos que se acreditaron desde el 13 de marzo de 1991, prestados de manera interrumpida al municipio de Cómbita, al municipio de Tunja y a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, según la documental allegada al expediente relacionada en el acápite de hechos probados de esta sentencia—. 2.

Se destaca que su vinculación por última vez fue a partir del 22 de marzo de 2019 al 22 de enero de 2021, por 1 año, 10 meses y 1 día. 3. Así, corresponde establecer, desde el 2 de diciembre de 2018, instante para el cual tenía 19 años, 6 meses y 3 días de servicio, cuánto debía trabajar la demandante para cumplir 20 años. Entonces: Hasta el 2 de diciembre de 2018, tenía acumulados: 19 años, 6 meses y 3 días.

Tiempo faltante para los 20 años: 5 meses y 27 días. La accionante volvió a trabajar el 22 de marzo de 2019. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 5 meses: 22 de marzo de 2019 + 5 meses = 22 de agosto de 2019. (ii) Se suma 27 días: 22 de agosto de 2019 + 27 días = 18 de septiembre de 2019. Por lo tanto, la accionante completó sus 20 años de servicios el 18 de septiembre de 2019.

En consecuencia, al evidenciarse que la señora Flor Marina Noy Martínez cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser acreedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, contrario a lo concluido en el acto acusado, se declarará su nulidad. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente. 139.

Sobre el punto, en el evento de que no se hayan efectuado los aportes al sistema pensional que debió hacer el empleador y empleado en el porcentaje correspondiente, como lo ordena la ley, se aclara que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones necesarias para su cobro, pues no se pierde de vista que son necesarios para la financiación de la prestación y la sostenibilidad del sistema. 140.

En tal sentido, corresponde al FOMAG realizar los trámites legales necesarios para recaudar las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaran. De igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación mediante órdenes de prestación de servicios. 141.

Por otro lado, resulta oportuno precisar que como entre la adquisición del estatus pensional —18 de septiembre de 2019— y la petición de reconocimiento —7 de abril de 2021— no transcurrieron más de tres años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el Decreto 1848 de 1969—.

Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 3.7. Conclusión de la decisión 142. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo de servicio prestado por la demandante como docente, puede computarse para acreditar la vinculación exigida para efectos pensionales. Así, al haberse probado que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional previsto en Ley 33 de 1985. 143.

En consonancia, al evidenciarse que la señora Flor Marina Noy Martínez tiene más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio al sector oficial, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Por tal razón se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado.

En consecuencia, se condenará a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desde el 18 de septiembre de 2019, con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente. 3.8.

Costas 144. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario120 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 145.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Inaplicar para el caso concreto la Resolución 006804 del 9 de diciembre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, por haberse proferido sin competencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo, producto de la petición presentada por la señora Flor Marina Noy Martínez el 7 de abril de 2021.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Flor Marina Noy Martínez, desde el 18 de septiembre de 2019, una pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la accionante y 120 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial QUINTO: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron.

De igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. También, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que la accionante realizó cotizaciones.

SEXTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

SÉPTIMO: Dar cumplimiento a lo dispuesto a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: Exhortar al Tribunal Administrativo de Boyacá, a fin de que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el acápite de cuestiones previas de esta providencia.

NOVENO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión Radicación: 15001-23-33-000-2021-00613-01 (5301-2023) Demandante: Flor Marina Noy Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx