CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y otros2) Tema: Cesantías, intereses y sanción moratoria Decisión: Confirma sentencia. El municipio de San Bernardo del Viento debe asumir el pago del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995 e intereses sobre estas, dada su condición de entidad empleadora y la no acreditación de afiliación de la actora al Fomag La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de San Bernardo del Viento contra la sentencia de primera instancia del 10 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos que se configuraron ante la omisión de respuesta a las peticiones radicadas i) el 12 de junio de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional; ii) el 25 de septiembre de 2017 dirigida al Fomag; iii) el 20 de septiembre de 2017 ante el municipio de San Bernardo del Viento; y iv) respecto de la solicitud que por traslado por competencia hizo el Ministerio de Educación Nacional a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba.

Asimismo, solicitó declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral desde el 4 de marzo de 1994, fecha a partir de la cual «le empiezan a aparecer reportadas las cesantías». 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cesantías de los años 1994 a 1995 y la sanción moratoria prevista 1 En adelante, Fomag. 2 Departamento de Córdoba y municipio de San Bernardo del Viento. 2 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1996, producto del pago inoportuno de su prestación; la indexación de la condena, los intereses moratorios, el cumplimento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se imponga condena en costas. 3.

Argumentó que se vinculó como docente en el municipio de San Bernardo del Viento desde el 4 de marzo de 1994 y que su nombramiento obedeció a un convenio de cofinanciación entre el Ministerio de Educación Nacional y dicho municipio. Sostuvo que fue afiliada al Fomag de conformidad con la Ley 60 de 1993, el Decreto 196 de 1995, la Ley 91 de 1989 y los Decretos 1175 y 2563 de 1990. 4.

Señaló que desde 1996 los docentes vinculados bajo la anterior modalidad fueron incorporados al presupuesto del situado fiscal, asumiendo la Nación el pago de salarios y prestaciones sociales; y que a partir del 1.º de enero de 2002 los docentes municipales pasaron a formar parte del sistema general de participaciones de la planta del personal docente del departamento de Córdoba, conforme al Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de ese mismo año, conservando el régimen prestacional que tenía. 5.

Sin embargo, cuando ha solicitado certificaciones de tiempo de servicio o extractos de cesantías, aparece como fecha de inicio de labores el año 1996. Añadió que fue afiliada al Fomag desde el 14 de noviembre de 1997, según certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental y le es aplicable el régimen anualizado de cesantías.

Por tanto, adujo que conforme a la Ley 344 de 1996, el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, las cesantías debieron ser consignadas a más tardar el 14 de febrero de cada año. Contestación de la demanda. 6. El departamento de Córdoba3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando que no es la entidad que debe reconocer y pagar las cesantías y la sanción moratoria reclamada, sino el Ministerio de Educación y el municipio de San Bernardo del Viento, pues tales recursos son girados al Fomag. 7.

Explicó que para los años 1994 y 1995 la demandante pertenecía a la nómina del referido municipio y el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 344 de 1996, que contempló el pago anualizado. En ese sentido, precisó que aquella fue vinculada por el municipio desde el 4 de marzo de 1994; sin embargo, la afiliación al Fomag se produjo el 14 de noviembre de 1997, por lo que las prestaciones sociales causadas con anterioridad constituyen un pasivo prestacional a cargo del ente territorial. 8.

Asimismo, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 3 Folios 67 a 79 del expediente digital. 3 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini 9. El municipio de San Bernardo del Viento4 también se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inaplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y la genérica. 10.

El Fomag no emitió pronunciamiento dentro del término legal.5 Sentencia apelada. 11. El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al respecto, argumentó que la demandante es destinataria del régimen anualizado de cesantías de conformidad con la Ley 91 de 1989 y no en virtud de la Ley 344 de 1996. 12.

Adujo que según las pruebas que reposan en el expediente, la demandante presta sus servicios docentes desde el 4 de marzo de 1994 y que para los años 1994 y 1995 no estaba afiliada al Fomag, lo cual solo ocurrió el 14 de noviembre de 1997 y, en ese sentido, las prestaciones sociales6 causadas con anterioridad a dicha afiliación deben ser asumidas por el municipio. 13.

Por otro lado, consideró que al no ser aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, tampoco es procedente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. No obstante, advirtió que incluso si en gracia de discusión se examinara dicha pretensión, la penalidad estaría prescrita conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, pues las cesantías de los años 1994 y 1995 debieron reclamarse, respectivamente, antes del 15 de febrero de 1998 y del 15 de febrero de 1999, mientras que la petición en sede administrativa solo se presentó el 20 de septiembre de 2017, vencido el término legal de 3 años. 14.

Finalmente, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Córdoba y la extendió de oficio respecto del Fomag, además condenó al municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al Fondo el valor correspondiente al auxilio de cesantías de los años 1994 a 1995 y los intereses sobre estas.

Recurso de apelación. 15. Inconforme con la decisión, el municipio de San Bernardo del Viento interpuso recurso de apelación en el que argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la vinculación de la actora como docente de esa entidad territorial se dio el 4 de marzo de 1994 y posteriormente fue incorporada al departamento de 4 Folios 61 a 63 ibidem. 5 Como se dejó constancia en la página 4 de la sentencia apelada. 6 Concretamente se ordenaron las cesantías e intereses sobre estas. 4 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini Córdoba, el cual «siempre fue su empleador» y por tanto debe responder por la prestación reclamada, quien «si a bien tiene puede hacerle el recobro al municipio por las cuotas partes que le puedan corresponder». 16.

Sostuvo que no se acreditó la prestación del servicio de la demandante durante los años 1994 y 1995, por lo que considera que no hay lugar al reconocimiento de cesantías en su favor. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 17. Mediante auto del 24 de agosto de 20237 se admitió el recurso de apelación. 18. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES. Competencia. 19. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 20. Según los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar si existe prueba de la prestación del servicio de la demandante durante los años 1994 y 1995 y si el municipio de San Bernardo del Viento es la entidad encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías e intereses ordenados por el a quo a favor de la demandante, correspondientes a dichos años.

Asunto previo. 21. El 11 de agosto de 2025, el consejero Luis Eduardo Mesa Nieves manifestó su impedimento para conocer el asunto, teniendo en cuenta que realizó actuaciones en instancia anterior y suscribió la providencia apelada, para lo cual invocó la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso8.

Al revisar la actuación de primera instancia, se observa que, en efecto, se desempeñó como magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba y que, en tal condición, actuó como ponente de la sentencia del 10 de marzo de 2023, con lo cual se satisface el supuesto 7 Índice 4 de Samai. 8 «Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.» 5 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini consagrado en la norma, pues conoció del proceso en instancia anterior, lo que lleva a separarlo del conocimiento del asunto.

Análisis del problema jurídico. 22. Examinado el caso concreto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 23. A efecto de resolver el primer problema jurídico, la Sala observa que a través del Decreto 360 del 3 de marzo de 1994, emanado de la Alcaldía de San Bernardo del Viento, se nombró a la demandante en el cargo se docente en la Escuela Rural Mixta de Pajonal, del cual tomó posesión el 4 de marzo siguiente9. 24.

El 5 de noviembre de 1996, el director del Núcleo de Desarrollo Educativo No. 52 A con sede en San Bernardo del Viento emitió constancia según la cual la demandante ha prestado su servicio docente en el centro educativo de Pajonal, desde el 3 de marzo de 1994 sin ninguna interrupción10. 25. Por otra parte, el 17 de marzo de 1997, la directora del Núcleo de Desarrollo Educativo 53 C del municipio de San Bernardo del Viento emitió constancia en la que refirió que la actora labora en la Escuela Nueva de Pajonal producto del nombramiento efectuado en el Decreto 360, referido dos párrafos atrás. 26.

Además, el 29 de marzo de 1997, el alcalde del municipio demandado expidió el Decreto 022, por el cual legalizó el traslado de la demandante dentro del mismo municipio de la Escuela Nueva Pajonal al Colegio Agropecuario y Comercial San Francisco de Asís. 27. En esa línea, el secretario de educación del municipio de San Bernardo del Viento certificó que la demandante fue vinculada como docente del situado fiscal a través del Decreto 360, mencionado en el párrafo 22, y trasladada de la escuela Pajonal al colegio de bachillerato Agropecuario y Comercial «sin ninguna interrupción». 28.

No se desconoce que el 20 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación de Córdoba expidió certificado en el que informó que la relación laboral con vinculación municipal (cofinanciada) ocurrió «desde el 01/10/1996 y fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 14/11/1997, en la planta de personal docente del municipio de San Bernardo del Viento»11.

Igual información aparece en la respuesta dada por el secretario de educación del departamento, el 22 de agosto de 201712; no 9 Folios 11 a 13 del expediente. 10 Folio 99 del expediente. 11 Folio 89 del expediente. 12 Folio 90 del expediente. 6 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini obstante, la Sala entiende que dicho extremo inicial -1 de enero de 1996- se refiere a la fecha en que empezó la vinculación como docente cofinanciada, más no da cuenta del ingreso laboral y la duración ininterrumpida que tuvo la demandante con el ente territorial, la cual sí se refleja en las constancias referidas en los párrafos que anteceden. 29.

Con base en lo anterior, la Sala coincide con la conclusión a la que arribó el tribunal cuando consideró que está acreditado que la prestación del servicio de la demandante con el municipio de San Bernardo del Viento data del 4 de marzo de 199413 de manera que no le asiste razón a esa entidad cuando afirma que no se demostró la prestación del servicio de la demandante para los años 1994 y 1995. 30.

Ahora bien, a fin de resolver el segundo problema jurídico, en el expediente obra oficio 003382 del 22 de agosto de 2017,14 a través del cual se advierte que la demandante fue afiliada al Fomag el 14 de noviembre de 1997. 31. A partir de lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en la Ley 91 de 198915, en principio el Fomag es el responsable de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; sin embargo, para el caso concreto es indispensable tener en cuenta lo previsto en el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 3752 de 2003, según el cual «[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar […]». 32.

Bajo ese contexto y con base en el recaudo probatorio que antecede, la Sala concluye que es el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) el responsable del cumplimiento de la condena en la que se ordenó el reconocimiento del auxilio de cesantías e intereses moratorios sobre estas, por los años 1994 a 1995, comoquiera que fue la entidad territorial empleadora durante dicho periodo y no obra constancia de afiliación al Fomag para esa época, ni traslado de los recursos a dicho administrador respecto de dicho periodo.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que asignó responsabilidad en torno al cumplimiento de la sentencia, al referido municipio. Condena en costas. 33. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código 13 Según se lee en la página 16 de la sentencia recurrida. 14 Folio 22 ibidem. 15 Artículo 2, numeral 5. 7 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00098 01 (3352-2023) Demandante: Jaskeny Judith Narváez Racini General del Proceso)16 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 34.

Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal por lo que resulta improcedente la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. Declarar fundado el impedimento que manifestó el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves, consejero de Estado de la Sección Segunda de esta Corporación. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 10 de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente Con impedimento LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 16 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca]