11001031500020230623601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: ROSARIO YESID ORTEGA CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Referencia: AUTO QUE DECIDE INCIDENTE DE DESACATO Corresponde a la Sala decidir el incidente de desacato presentado por la señora Rosario Yesid Ortega Correa contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La señora Rosario Yesid Ortega Correa, en calidad de heredera de su fallecido hijo, Jean Carlos Ortega Correa, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la reparación integral y a la igualdad, con ocasión de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2023, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-031- 2019-00072-01, en tanto que le fue negada la indemnización de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante.

Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral de la señora Rosario Yesid Ortega Correa. Como consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 4 de mayo de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, y le ordenó dictar una providencia de reemplazo, en la que valorara el Acta de la Junta Médica Laboral, «con miras al reconocimiento del daño a la salud y el lucro cesante reclamados, conforme a lo señalado en las consideraciones de este fallo».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 2 2. Solicitud de apertura del incidente de desacato El 27 de febrero de la presente anualidad, la parte actora solicitó que se iniciara incidente de desacato, «por el desobedecimiento a las órdenes de tutela».

A su juicio, aunque se dictó sentencia de reemplazo, esta se alejó del contenido del fallo de tutela. 3. Trámite e intervenciones 3.1. En auto del 5 de marzo de 2024, el Despacho sustanciador requirió a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se pronunciaran sobre la solicitud de incidente de desacato. 3.2.

La magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada pidió que no se abriera el incidente de desacato, bajo el entendido de que «la orden del juez constitucional se circunscribió al análisis del Acta de Junta Médica Laboral para el reconocimiento de la referida indemnización, pero no contiene orden según la cual debía hacerse el mismo». En ese sentido, precisó que la orden de tutela no contempló que debía incluirse el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante, razón por la cual, en su criterio, la providencia de reemplazo abordó las razones por las que era improcedente su reconocimiento. 3.3.

Ante la discusión acerca del cumplimiento efectivo del fallo de tutela, mediante providencia del 10 de abril de 2024, el Despacho sustanciador dio apertura al trámite incidental de desacato y corrió traslado a la autoridad judicial accionada para que ejerciera su derecho de defensa. 3.4. La magistrada ponente de la decisión objeto del desacato insistió en que, al dictar la sentencia del 22 de febrero de 2024, el Tribunal cumplió con la orden judicial de valorar el Acta de Junta Médica Laboral, dado que, además de analizar esa prueba, se justificaron las razones por las que no hubo «consecuencias en el ámbito del daño a la salud», justamente porque «el daño no tuvo una limitación funcional, ni alteración o anomalía, defectos o pérdidas que restrinjan, limiten o impidan su desempeño social o familiar, presupuestos para el reconocimiento de la indemnización del daño a la salud».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 3 En cuanto al lucro cesante, agregó que no se acreditó el carácter cierto del perjuicio, porque no «consta que el señor Ortega (q.e.p.d.) hubiese ejercido una actividad productiva».

II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades del incidente de desacato La función jurisdiccional como atribución del Estado para dirimir conflictos no puede ser entendida sin los poderes de coerción y de ejecución que la caracterizan. De lo contrario, perdería todo sentido que las autoridades judiciales estuvieran dotadas de las herramientas para lograr el cumplimiento de las órdenes que imparten.

Las decisiones judiciales deben ser eficaces y de obligatorio cumplimiento, a fin de asegurar la tutela judicial efectiva, el respeto por los derechos y las garantías constitucionales, lo que, en últimas, se traduce en la materialización de los fines del Estado, como son «asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (Art. 2 C.N.).

No en vano, y en similar sentido, el artículo 1 de la Ley 270 de 1996 establece como finalidades de la Administración de Justicia las de «realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional». Ello únicamente es posible si dentro de las potestades radicadas en cabeza de la autoridad judicial se encuentran aquellas que le permitan asegurar el cumplimiento de sus decisiones; esto reflejaría una verdadera confianza y sujeción de la sociedad a la resolución de los conflictos por parte del Estado.

Esa tarea debe lograrse, con mayor razón, en el marco de la acción de tutela, pues, aunque no es el único mecanismo de defensa y de protección de los derechos fundamentales, es un escenario en el que, de manera especial, se desarrolla la Carta Política y la garantía de los derechos ciudadanos. Sobre la tarea del juez constitucional para el cumplimiento de las decisiones de amparo, la Corte Constitucional señala: [L]a responsabilidad que les incumbe a los jueces de tutela frente a la adopción de medidas que impulsen la realización de los derechos fundamentales amparados en sus fallos se deriva del compromiso que vincula a todas las Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 4 autoridades públicas con la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Esa tarea, erigida a la categoría de “fin esencial del Estado” por el artículo dos de la Carta, supone, entre otras cosas, que las determinaciones judiciales sean oportuna y eficazmente satisfechas.

Así lo ha establecido esta corporación, al explicar que el derecho a la administración de justicia no involucra solamente la posibilidad de formular determinada controversia jurídica ni que la misma sea resuelta. La materialización de ese derecho fundamental implica, además, que la decisión del operador jurídico se acate plenamente.1 Cierto es que para no hacer nugatoria la protección de los derechos fundamentales, una vez ha sido concedido el amparo por el juez constitucional, y ante la posibilidad de que no se logre el cumplimiento voluntario y/o o efectivo de la sentencia, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 prevén dos mecanismos para reclamar el acatamiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela: la verificación del cumplimiento de la sentencia propiamente dicha y el incidente de desacato.

Si bien se trata de dos figuras diferentes, la jurisprudencia constitucional ha señalado que ambas están dirigidas a obtener el cumplimiento de la decisión judicial, sólo que el incidente de desacato comporta, además, una responsabilidad disciplinaria de tipo subjetivo, que no se agota en la sanción como un fin en sí mismo, sino como medio para la eficacia y cumplimiento de la decisión. La coexistencia de esos dos mecanismos de satisfacción de las órdenes de tutela ha llevado a la Corte Constitucional a establecer las siguientes diferencias: Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela2.

El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.

La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es 1 Corte Constitucional, sentencia T-226 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Cita original de la providencia: «En este punto, la Sala apoya su exposición en la síntesis consignada, sobre el tema, en la Sentencia T-254 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que a su vez remite a las sentencias T-458, T-744 y SU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy).

Sobre el mismo tema puede revisarse, también, la Sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), que declaró exequible el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato de las sentencias de tutela debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 5 subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo3.

La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales. 4 En todo caso, no puede perderse de vista que la finalidad primordial del incidente de desacato siempre será la de ser un medio para lograr la eficacia de la orden de amparo: Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada5; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma6, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuyo objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados7.8 2.

Caso concreto Como se sabe, la discusión entre accionante y accionada gira alrededor del cabal cumplimiento al fallo de tutela del 20 de noviembre de 2023, pues, si bien el 22 de febrero de 2024 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de 3 Cita original de la providencia: «Cfr. Sentencia T-171 de 2009: “En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”». 4 Corte Constitucional, sentencia T-226 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Cita original de la providencia: «Sentencias C-092 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Diaz y C-367 de 2014, M.P: Mauricio González Cuervo». 6 Cita original de la providencia: «Sentencias T-421 de 2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T- 368 de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, T- 171 de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, T-652 de 2010, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-512 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-074 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-280A de 2012, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-482 de 2013, M.P.: Alberto Rojas Ríos, C-367 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo». 7 Sobre la naturaleza de la sanción por desacato se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-092 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 6 Cundinamarca dictó sentencia de reemplazo, la parte actora insiste en que con ella no se cumplió la orden constitucional.

A fin de constatar si materialmente se cumplió con la orden de tutela, la Sala procede a examinar y reiterar algunos aspectos medulares de la discusión. En la demanda de tutela, la señora Rosario Yesid Ortega reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, por no habérsele dado pleno valor probatorio al Acta de Junta Médica Laboral, de cara al reconocimiento del daño a la salud y el lucro cesante, circunstancia que, en su sentir, era contraria al principio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

La Sala mayoritaria de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación amparó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral de la señora Ortega. Como consecuencia, dejó sin efectos la sentencia cuestionada y dispuso que se dictara una providencia de reemplazo en la que se valorara «el Acta de la Junta Médica Laboral con miras al reconocimiento del daño a la salud y el lucro cesante reclamados, conforme a lo señalado en las consideraciones de este fallo».

De entrada, debe decirse que, aun cuando el fallo de tutela no dispuso expresamente el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante, sí fijó una línea concreta en la que debía analizarse el Acta de Junta Médica Laboral, puesto que ello condujo a la configuración del defecto fáctico. No se trató, pues, de una orden genérica de volver a estudiar la prueba, sino de valorarla a tono con lo señalado en la sentencia, al punto que la parte resolutiva así lo expuso al señalar que debía hacerse [la valoración] «conforme a lo señalado en las consideraciones de [ese] fallo».

Concretamente, estas fueron algunas de las consideraciones que fundamentaron la orden de amparo en lo atinente al daño a la salud: El Tribunal no podía entonces limitarse a valorar el porcentaje de la calificación y la afirmación de que no era apto para el servicio militar, sin parar mientes en la motivación que da lugar a esa calificación; ni sugerir que únicamente se reconoce perjuicios derivados de la gravedad de la lesión. La gravedad de la lesión está dada para efectos de la cuantía y, precisamente, debido a ello es que existen diversos baremos que justifican un monto mayor o menor, y no que únicamente se indemnicen los que el juez considere graves, al margen de una declaración científica Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 7 como lo hizo el Tribunal al desmerecer el contenido del acta, sin anteponer una prueba de igual o mayor relevancia que desvirtuara el informe médico.

Nótese que el Acta de Junta Médica señala que el paciente presenta buen estado general, pero de ninguna manera desconoce que existe una afectación física del paciente, como lo omite el Tribunal. En efecto, la calificación advierte de la existencia de una «deformidad en dorso del pie derecho al marchar en punta de pies», que mejora con la marcha normal, y en sus conclusiones, agrega que la fractura «deja como secuela A. callo óseo doloroso, 2 y 3 metatarsiano pie derecho».

Lo anterior, no deja duda de que la afirmación del Tribunal de que no se puede reconocer el daño a la salud porque únicamente se acreditó el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, «sin aportar otros elementos de convicción que permitiesen identificar cómo se alteró su salud y el desempeño de las actividades cotidianas», es contraevidente y desconoce el contenido integral del Acta de Junta Médica para fincarse exclusivamente en el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, sin reparar que, pese al buen estado general del paciente ante la marcha normal, se presenta dolor en punta de pies y que existe como secuela callo óseo doloroso, lo cual da lugar a la estimación del porcentaje de afectación. Por tanto, carece de veracidad el aserto de que únicamente se acreditó —aspecto no menos relevante— el porcentaje de disminución de la capacidad; todo lo contrario, esa declaración está antecedida del análisis de una deformidad y una secuela de dolor con ciertos movimientos del pie.

Circunstancia que, en virtud de esa prueba técnica y de las reglas de la experiencia, permitían concluir, sin ambages, la afectación de la salud y de actividades cotidianas por tratarse, precisamente, de una extremidad que está en constante uso y con la que se ejecutan diferentes movimientos en actividades cotidianas como correr, bailar o alguna otra actividad similar que nada tiene que ver con la vida militar.

Como puede verse, la sentencia fijó un marco determinado sobre el alcance del Acta de Junta Médica en el caso concreto; esto, con el propósito de dar cuenta de una deformidad y unas secuelas físicas sufridas por el conscripto Jean Carlos Ortega Correa, no en sustitución de la tarea del juez ordinario, sino porque, precisamente, lo que se discutió en la tutela fue una indebida valoración, circunstancia que obligó a la Sala mayoritaria a adentrarse en la prueba y en su razonamiento y explicar por qué no fue razonable el análisis del juez natural.

Ahora bien, en la nueva sentencia se observa que el Tribunal insistió en negar el daño a salud por falta de prueba de una limitación funcional, así: 43. También en sentencia de unificación se dijo que la tasación de este perjuicio debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas de la víctima. 44.

Las mismas reglas de unificación explican que, ni las juntas médicas laborales, ni los demás dictámenes que determinen la disminución de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 8 capacidad laboral, son tarifa legal para acreditar el perjuicio.

Al respecto, consideró: «Básicamente, se cambia de una concepción primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasación consiste en un porcentaje, a una concepción cualitativa del daño objetivo, en la que lo que predomina es la noción de gravedad de la alteración psicofísica, frente a la cual existe libertad probatoria. Sobre este punto la Sala ha de insistir en que no hay en la Constitución o en la normatividad infraconstitucional fundamento alguno para constituir los dictámenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez en prueba única e incontestable de la gravedad del daño. Por lo demás, se ha de notar que el concepto cualitativo de alteración psicofísica tiene una mayor extensión el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad, especialmente cuando éste se entiende referido a lo meramente laboral.» 45.

Es decir que la indemnización del daño a la salud no se fija con el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, sino que debe analizarse en cada caso la gravedad de las secuelas por la lesión. 46. En este evento, en la valoración que le fue realizada al señor Jean Carlos Ortega Correa, se indicó que tenía una fractura consolidada de extremo proximal dorsal que dejó como secuela un callo óseo doloroso en 2 y 3 metatarsiano del pie derecho. 47.

Es decir, que la lesión generó un callo óseo doloroso en el pie derecho del demandante, pero no una limitación funcional, ni alteración o anomalía, defectos o pérdidas que restrinjan, limiten o impidan su desempeño social o familiar. Para la Sala, ciertamente, el Tribunal se apartó del fallo de tutela y, de nuevo, del contenido del Acta de Junta Médica Laboral, pues desconoció el parámetro fijado en la sentencia de tutela y las consideraciones de los profesionales de la salud para, en cambio, exponer una tesis con la que, de forma indirecta, pretende discutir el contenido del fallo de tutela, a pesar de que no impugnó la sentencia, que era el medio idóneo para cuestionar las consideraciones de la Sala.

Afirmar, como se hace en el fallo de reemplazo, que el callo óseo doloroso no comporta una limitación funcional ni alteración o anomalía que impidan el desempeño social o familiar del fallecido soldado, riñe con la aseveración de la sentencia de tutela, basada en el Acta de Junta Médica, según la cual la pérdida de la capacidad laboral: [E]stá antecedida del análisis de una deformidad y una secuela de dolor con ciertos movimientos del pie.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 9 El Acta de Junta Médica Laboral no se limitó, como erradamente parece entenderlo el Tribunal, a fijar un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, sino que consignó el diagnóstico del paciente.

Y es que no podía ser de otra forma, pues resultaría inexplicable concluir que se disminuyó la capacidad laboral en una proporción determinada, sin una evaluación o presencia de una patología, secuela o síntoma que lo justifique. En todo caso, el informe señaló: FECHA DE INICIO EL 11 DE FEBRERO DE 2016 TRAUMA ROTACIONAL PIE DERECHO AL CAER UN HUECO.

SIGNOS Y SÍNTOMAS. TRAUMA ROTACIONAL DEL PIE DERECHO AL CAER EN UN HUECO II-II-2016 CON POSTERIOR DOLOR EN DORSO TERCIO MEDIO CON EL EQUIPO CON LA MARCHA CORRESPONDE A FISURA DE LA BASE DEL 2 Y 3 METATARSIANO RX OSTEOFITO PROXIMAL DEL 2 Y 3 METATARSIANO PIE DERECHO. ETIOLOGÍA TRAUMÁTICA. ESTADO ACTUAL. BUEN ESTADO GENERAL. EN PIE DERECHO SE PALPA MASA DE CONSISTENCIA DURA NO MÓVIL A HERIDA PLANOS PROFUNDOS DOLOR LOCAL A LA PALPACIÓN CORRESPONDE AL EXTREMO PRÓXIMA DEL 2 Y 3 METATARSIANO PIE DERECHO MARCHA CON APOYO TOTAL.

DIAGNÓSTICO FRACTURA CONSOLIDADA DE EXTREMO PROXIMAL DORSAL DEL 2 Y 3 METATARSIANO DERECHO CALLO ÓSEO DOLOROSO. PRONÓSTICO BUENO 122/045 null FDO. MÉDICO ESPECIALISTA. – V. SITUACIÓN ACTUAL A. Anamnesis SLR PRESTÓ SERVICIO MILITAR 2014-2016 MANIFIESTA DOLOR EN EL PIE DERECHO. ACTUALMENTE NO TOMA NINGÚN MEDICAMENTO. NIEGA OTROS SÍNTOMAS.

B. Examen físico BUEN ESTADO GENERAL, MARCHA NORMA. DEFORMIDAD EN DORSO DEL PIE DERECHO AL MARCHAR EN PUNTA DE PIES. MEJORA CON LA MARCHA NORMAL. VI. CONCLUSIONES A-DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1). ANTECEDENTE DE FRACTURA EXTREMO POSTERIOR DORSAL 2 Y 3 METATARSIANO PIE DERECHO. VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A. CALLO ÓSEO DOLOROSO 2 Y 3 METATARSIANO PIE DERECHO.

En ese sentido, la sentencia de tutela fue clara en darle valor y relevancia al dolor y la deformidad en el pie, respecto de ciertos movimientos realizados incluso por fuera de la vida militar. Es decir, que las secuelas descritas en el Acta de Junta Médica también recaían sobre las actividades cotidianas del conscripto lesionado. De suerte que el Tribunal no podía separarse de ese razonamiento —precisamente porque fue lo que justificó la configuración del defecto fáctico—, sin ninguna prueba científica o de igual Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 10 o mayor naturaleza adicional, para negar la afectación del soldado en su desempeño social.

Para la Sala, el razonamiento de la autoridad judicial accionada no se aviene a las reglas de la experiencia, pues no solamente desconoce que el dolor representa una limitación de la armonía corporal y psicológica, sino que pasa por alto que, naturalmente, ese padecimiento pugna con el concepto de vida saludable e, incluso, de la dignidad humana.

La sentencia de reemplazo niega el reconocimiento del daño a la salud, a partir de una descontextualización de su alcance y de la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral realizada por una autoridad médica castrense. No fue el callo óseo lo que únicamente dio lugar a las conclusiones de pérdida de la capacidad, a ello se sumó la deformidad física y su carácter doloroso.

Lo doloroso, en el sentido y lenguaje natural, significa, supone la presencia de algo que «causa o implica dolor físico o moral»9. Y el dolor no es otra cosa que una «sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo por causa interior o exterior»10, el cual fue calificado como una secuela por parte de la autoridad médica, luego no podía el juez sacar de su contenido y significado el concepto médico y exigir, como si ello fuera opuesto o ajeno al dolor, la existencia de una limitación funcional o anomalía corporal que ya estaba diagnosticada.

El dolor no es una circunstancia natural y normal del funcionamiento del organismo. Recuérdese que la salud es definida por la Organización Mundial de la Salud como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». Si esto es así, cómo podría estar presente el estado de bienestar al que allí se alude con la presencia de dolor ante ciertos movimientos y actividades que hacen parte de la vida social y cotidiana.

En todo caso, la sentencia fue diáfana en señalar que la gravedad de la lesión estaba dada en función de la mayor o menor cantidad de porcentajes que, a su vez, justifican un mayor o menor valor del perjuicio. Por lo que fue el profesional de la salud quien, con fundamento en la evaluación del paciente, es decir, en atención a su mayor o menor gravedad y a las secuelas y limitaciones, encontró el porcentaje y emitió el diagnóstico.

De ahí que las conclusiones no podían ser desconocidas por el Tribunal, simplemente con la definición aislada de callo óseo contenida en la literatura médica. 9 Primera entrada (adjetivo) en el DRAE de la palabra doloroso. 10 Primera entrada (nombre masculino) en el DRAE de la palabra dolor. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 11 En lo que concierne al lucro cesante, esta Sala señaló: En igual sentido, la autoridad accionada restó mérito a esa prueba para estimar el lucro cesante, y aunque no existe un criterio unificado sobre la suficiencia probatoria del acta para su reconocimiento, la sentencia dejó de lado que el Acta de Junta Médica Laboral realizada conforme a parámetros de la actividad militar, no sólo se refirió a la disminución de la capacidad laboral del demandante, sino que también abordó las limitaciones físicas y secuelas del señor Ortega Correa, las cuales, según las reglas de la experiencia, sí pueden incidir en la existencia de una pérdida de la capacidad laboral para actividades ordinarias, con independencia de su porcentaje.

De esta forma, aun cuando el Tribunal considerara que el Acta Médico Laboral no podía ser la fuente para determinar la pérdida de la capacidad laboral en actividades ordinarias por fuera de la vida castrense, ocurre que no existe en el ordenamiento un régimen tarifado para probar ese hecho; menos aún podía desconocer las conclusiones contenidas en el acta elaborada por profesionales de la salud adscritos a Sanidad Militar que, con independencia de si se trata de vida militar u ordinaria, revelan la existencia de episodios de dolor que no necesariamente dependen de que se desarrollen actividades de una u otra índole.

El Tribunal hizo una lectura restringida del Acta de Junta Médica Laboral porque se limitó a constatar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral y la calificación de que no era apto para la vida castrense, sin considerar las razones que dieron lugar a determinar el porcentaje de la capacidad laboral, ni el principio de libertad en materia probatoria, ante la ausencia de una norma que establezca una única o lista de pruebas para acreditar ese enunciado fáctico.

En este caso, no es que la parte demandante incumpliera con la carga de la prueba, como sugiere el Tribunal, puesto que de la demanda ordinaria se deduce que la parte entendió como prueba suficiente para la tasación de los perjuicios en discusión, la calificación realizada por profesionales en la materia, al punto que las pretensiones se estimaron a partir del porcentaje de calificación contenido en ese documento.

La parte actora no presentó la demanda con una simple afirmación o idea de una lesión para que se reconocieran los perjuicios, sino las pretensiones se fundaron a partir de la prueba que estimó relevante, y que se encuentra respaldada en diferentes pronunciamientos de esta Corporación, aun cuando no son unificados. De manera que las conclusiones del Tribunal, en el sentido de que se incumplió con la carga de la prueba, resultan inaceptables en este caso, porque no se trata de descuido, dejadez o falta de actividad en el fin perseguido.

Con ello, el Tribunal obvió que la parte actora, en su íntima convicción, desde la demanda consideró que el Acta de Junta Médica Laboral era prueba idónea para establecer la pérdida de la capacidad laboral y la tasación del daño a la salud11 y el lucro cesante12. Expectativa que no estaba desprovista de razones, ante la existencia de una línea en ese sentido en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y la ausencia de una prohibición legal o tarifa probatoria en la materia.

En cambio, 11 Cita original de la sentencia de tutela: «En la demanda se solicitaron los perjuicios en razón del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral conceptuada por la Dirección de Sanidad Militar». 12 Así consta al final de la pretensión cuarta de la demanda ordinaria: «Porcentaje a disminuir sobre el valor mensual del salario sobre el que se calcula la indemnización, equivalente al grado de disminución de la capacidad laboral del 10,5%».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 12 el Tribunal, sin que existiera un régimen tarifado, descartó elementos contenidos en el documento y, por tanto, los perjuicios reclamados, bajo un supuesto incumplimiento de la carga de la prueba y de la falta de aptitud del Acta de cara a las pretensiones del actor.

Bajo este contexto, resulta evidente que la autoridad judicial accionada negó el daño a la salud y el lucro cesante reclamado, como si el demandante no hubiera aportado o realizado actividad alguna en el proceso para probar dicho perjuicio, o como si lo pretendido fuera irrazonable a la luz de la jurisprudencia. El Tribunal concluyó erradamente que no se acreditó el perjuicio, valga insistir, con una suerte de régimen tarifado de prueba y al margen del contenido de las secuelas reseñadas en el Acta de Junta Médica.

A ello se suma que el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 permite la condena en abstracto en aquellos casos en los que «su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso», lo que habría ocurrido en este caso, bajo el entendido de que la cuantía depende y se encuentra ligada al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral sobre el cual el Tribunal encontró falta de certeza.

Ahora bien, en la sentencia de reemplazo el Tribunal negó dicho perjuicio por estimar que la parte demandante no demostró «que previo a la incorporación […] a las filas militares se encontraba realizando una actividad productiva, y que por cuenta de su reclutamiento tuvo que dejar de desempeñarla». Que, además, «para el momento de los hechos, él tenía 20 años y se encontraba en edad productiva [se refiere al conscripto Jean Carlos Ortega Correa].

Sin embargo, no probó estar realizando -o a punto de iniciar- una actividad lucrativa que configurase el perjuicio». A juicio de la Sala, la exigencia de la autoridad judicial, relativa a la prueba de una actividad previa a la incorporación, resulta excesiva, abiertamente desproporcionada, máxime si se considera que, para el momento de los hechos, el soldado tenía 20 años y, además, fue el propio Estado, en virtud del principio de solidaridad y del deber de sujeción, el que le impuso la carga de la prestación del servicio militar.

A lo anterior se suma el hecho de que el Tribunal olvidó que la sentencia de tutela también se fundó en el deber de analizar el principio de reparación integral como derecho fundamental, en tanto que dicha prerrogativa también fue objeto de protección por parte del juez constitucional. De hecho, en la motivación de la sentencia de tutela se expuso: El Tribunal también desconoció el principio y derecho fundamental a la reparación integral, porque no existía duda del daño, de la imputación ni de las secuelas, sino una aparente diferencia de criterio para estimar el parámetro de tasación del lucro cesante o las limitaciones para el daño a la salud (que sí se refieren en las conclusiones del Acta), luego no podía sacrificarse el derecho de la parte a obtener una indemnización integral porque, en criterio del Tribunal, la prueba idónea es aquella que se realiza «con los parámetros del Sistema de Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 13 Seguridad Social Integral, previstos en la Ley 100 de 199328, pues no se limita a una serie de sujetos y condiciones con cualificación puntual -como lo hace el Decreto 1796 de 2000- según lo determina su preámbulo», cuando disponía de la posibilidad de condenar en abstracto o dictar un auto para mejor proveer.

Al descartar la condena del daño a la salud y del lucro cesante, a pesar del contenido del Acta de Junta Médica Laboral, que estableció una pérdida de capacidad laboral del 10.5% y la existencia de secuelas, el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado, pues estaba obligado a hacer un examen del contenido y las razones de la calificación, las secuelas y su relación con el principio de reparación integral13.

Recuérdese que es un principio general de la responsabilidad patrimonial, bien de naturaleza civil o administrativa, que esta no puede ser concebida como una fuente de enriquecimiento sin causa. Es necesario que en los procesos en que se persiga el reconocimiento y compensación de un daño, tenga plena aplicación el principio de reparación integral, esto es, que la víctima sea resarcida de todos los perjuicios —materiales o inmateriales— que le sean causados, que hayan sido objeto de reclamación y que se hubiesen acreditado en el respectivo proceso, salvo los eventos en que esta Corporación14 ha considerado la procedencia del reconocimiento oficioso, tratándose, por ejemplo, de medidas de satisfacción. Ahora, aunque es cierto que el derecho a la reparación integral es una prerrogativa iusfundamental15, también lo es que no puede sobrepasar su contenido, so pena de incurrir en un abuso del derecho o en una fuente de enriquecimiento sin causa16; de suerte que la doctrina y la jurisprudencia han señalado de forma reiterada que «se repara el daño y nada más que este», es decir, «todo el que ha sufrido un daño tiene derecho a que le sea resarcido».

Luego, la naturaleza de la responsabilidad patrimonial exige que a la víctima se le deje indemne, esto es, en igualdad de condiciones a las que tenía al momento del daño, por supuesto, con las limitaciones que dicha afirmación contiene, pues no siempre se puede obtener la reparación in natura y, en esa medida, existen formas de reparación por equivalente como medidas compensatorias.

Como ya lo anticipó la Sala, en efecto, del expediente y del contenido de la sentencia se deduce que la autoridad judicial desconoció la real dimensión de una prueba que se aportó al proceso ordinario, con la cual se pretendía acreditar la existencia de una pérdida de la capacidad laboral y las afectaciones a la salud para efectos de estudiar el daño a la salud y el lucro cesante.

En últimas, la sentencia de reemplazo se dictó en términos similares a los adoptados en el fallo inicial, este es, el que se dejó sin efectos, y se agregaron algunas consideraciones para mantener la negativa de los perjuicios, al margen de la 13 Cita original de la sentencia de tutela: «LEY 446 DE 1998.

ARTÍCULO 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales». 14 Cita original de la sentencia de tutela: «Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa». 15 Cita original de la sentencia de tutela: «Ver, entre otras, la sentencia C-344 de 2017 de la Corte Constitucional». 16 Cita original de la sentencia de tutela: «HENAO, Juan Carlos.

El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 45: “si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la ‘víctima’; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima”». Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 14 motivación del fallo de tutela.

Todo ello evidencia un viso de cumplimiento del fallo, pero, en realidad, se desconoció el sentido material de lo examinado y decidido por el juez constitucional. Como bien se advirtió en la sentencia de tutela, la Sala no desconoce que en el ejercicio de valoración probatoria el juez cuenta con un amplio margen de libertad y autonomía, pero también se precisó que ese margen no es absoluto, sino que debe guiarse por la sana crítica y el deber de analizar integralmente las pruebas, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. Esas limitaciones fueron excedidas en la sentencia de reemplazo que, en lugar de procurar su cumplimiento, contienen una suerte de réplica al fallo de tutela, el cual, en todo caso, no fue impugnado.

El Tribunal tampoco consideró que la sentencia de tutela puso en evidencia la contradicción de que se le hubiese dado pleno valor al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral para estimar el perjuicio moral, y no para el daño a la salud y el lucro cesante, a pesar de la existencia de una deformidad y de unas secuelas constatadas por el juez constitucional al revisar el Acta de la Junta Médica Laboral, contentiva, valga reiterar, del concepto emitido por el profesional de la salud.

Por consiguiente, la Sala concluye que la Sala mayoritaria de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incumplió el fallo de tutela dictado el 20 de noviembre de 2023 y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 24 de febrero de 2024, a fin de que, dentro del término de (10) días, se dicte una nueva sentencia en la que se valore la orden judicial en sí misma y la motivación de la misma, fundada en la protección de los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la reparación integral.

De otra parte, en sintonía con un antecedente reciente de esta Subsección17, la Sala se abstendrá de imponer una sanción pecuniaria o de otra naturaleza, por considerar que, hasta este momento, la medida que aquí se adopta es suficiente para lograr el cumplimiento del fallo de tutela. Ello, sin perjuicio de que, al vencimiento del término, se valore nuevamente el cumplimiento de la orden y se defina si hay lugar a imponer correctivos o medidas adicionales.

Por lo expuesto, se 17 Auto del 18 de febrero de 2024, radicado 1101-03-15-000-2023-02837-01, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236-01 Demandante: Rosario Yesid Ortega Correa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que decide incidente de desacato 15 R E S U E L VE:

PRIMERO. Dejar sin efectos la sentencia del 22 de febrero de 2024, dictada por la Sala mayoritaria de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-031-2019-00072-02.

SEGUNDO. Ordenar a los magistrados que integran la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, den estricto cumplimiento al fallo de tutela dictado el 20 de noviembre de 2023, en los precisos términos indicados por esta Subsección, y remitan la información que dé cuenta de ello al día siguiente del vencimiento de dicho plazo.

TERCERO. Vencidos los términos señalados en el ordinal anterior, la Secretaría General ingresará el expediente al Despacho de la ponente, para proveer.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.