27001233300020210007201 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Sofía Calderón Ibargüen, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar la nulidad del acto ficto suscitado por la falta de respuesta a la petición de 26 de junio de 2019, por el que la accionada negó el reconocimiento de la prima de mitad de año adicional a la mesada de junio que devenga por pensión de jubilación, preceptuada en el artículo 15 (literal B del numeral 2) de la Ley 91 de 1989.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a (i) otorgar y pagar la aludida prima adicional a las mesadas que recibe por pensión de jubilación, (ii) indexar los valores adeudados, (iii) pagar intereses moratorios, (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y (v) sufragar costas procesales. 1.2.

Hechos en que se fundan las pretensiones: La accionante presta sus servicios desde el 14 de junio de 1995 como maestra oficial y, a través de Resolución 207 del 16 de enero de 2018, la demandada le otorgó una pensión de jubilación, conforme a la Ley 91 de 1989. El 26 de junio de 2019 pidió de la accionada la prima de medio año adicional a la mesada de junio que devenga por pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 15 de la referida Ley 91, en su condición de profesora afiliada al Fomag que no «[…] alcanz[ó] el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue […] vinculad[a] por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981 […]» (sic); frente a lo cual aquella guardó silencio. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. La demandante adujo que la Administración desconoce que a los educadores que no colman los requisitos para acceder a la pensión gracia, se les debe compensar con el pago de una prima sufragada con la de jubilación, equivalente a una mesada adicional, la cual fue creada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que en el artículo 142 también estableció otra mesada adicional; empero, una y otra son disímiles, pues la primera atañe a un régimen especial, por lo que se encuentra habilitada para recibirla. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que, de conformidad con el precedente jurisprudencial, los pedagogos que, como la actora, causen su derecho a la pensión de jubilación o vejez después del 25 de julio de 2005 (fecha de publicación del Acto legislativo 1), no se encuentran habilitados para obtener la prima adicional que aquí se reclama, aunque acrediten que el valor de aquella prestación es igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv); además, los emolumentos citados en los artículos 142 de la Ley 100 de 1993 y 15 de la Ley 91 de 1989 coinciden en su finalidad y forma de pago, comoquiera que ambos corresponden a una mesada sufragada en junio de cada año. Como excepciones propuso las que denominó litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos acusados, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y la condena en costas no es objetiva. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que como la accionante se vinculó al servicio docente oficial el 14 de junio de 1995, es decir, con posterioridad al 1º de enero de 1990, y antes de entrar a regir la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989; empero, al consolidar el estatus pensional el 15 de agosto de 2017 (después de ser publicado el Acto legislativo 1 de 2005) y devengar más de 3 smlmv, solo puede recibir hasta trece (13) mesadas al año. Consideró que, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional en fallos C-461 de 1995 y C-143 de 2018, los maestros vinculados a partir del 1º de enero de 1981 tienen derecho a la prima adicional, no obstante, si bien el régimen de la Ley 91 de 1989 no se extinguió al entrar en vigencia el Acto legislativo 01 de 2005, no ocurre lo mismo con el reconocimiento de la prima adicional del literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91, puesto que esta, independientemente de su fuente, es «un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993». 4.

El recurso de apelación. La demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, al estimar que el a quo omitió efectuar un análisis comparativo entre la prima de medio año (Ley 91 de 1989) y la mesada 14 (Ley 100 de 1993 y Acto legislativo 1 de 2005), y tener en cuenta que la primera fue creada 4 años antes que la segunda y con sustento en un régimen especial.

Agregó que «[…] no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima». 5.

Alegatos de conclusión. En auto de 21 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada de la accionada allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de defensa.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. Le corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones. Para el efecto se analizará si le asiste razón jurídica o no a la accionante para reclamar de la demandada la prima de medio año adicional a la mesada de junio que devenga por pensión de jubilación, en los términos del artículo 15 (literal B del numeral 2) de la Ley 91 de 1989; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que consolidó el derecho a esa prestación después de la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 y recibe una mesada superior a 3 smlmv, como lo concluyó el a quo.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de medio año y la mesada adicional de junio; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de medio año y la mesada adicional de junio. Cabe recordar que el ordenamiento jurídico prevé un trato diferenciado en materia pensional para los profesores, pues quienes se vincularon al servicio educativo previa la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003[3], esto es, antes del 26 de junio de ese año, no están sujetos a la Ley 100 de 1993, conforme lo establece su artículo 279[4], sino a la Ley 91 de 1989, que en materia de reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes remite, en principio, a la Ley 33 de 1985.

Dicha normativa (Ley 91 de 1989), en su literal B del numeral 2 del artículo 15, creó una prima de medio año para los pensionados del sector docente, así: 2. Pensiones: […]. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional [destaca la Sala].

Por otro lado, la Ley 100 de 1993, en su artículo 142, fijó en favor de los pensionados del régimen general, una mesada adicional: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994 [se subraya].

Las mencionadas disposiciones fueron objeto de análisis por la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 1995[5], en la que se concluyó: En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, “gozarán [ ] adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”, puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, “adicionalmente” a la pensión de jubilación - pensión ésta que, de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981-.

El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año [artículo 15 Ley 91 de 1989], los segundos reciben la mesada adicional [artículo 142 Ley 100 de 1993], que son prestaciones equivalentes.

Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales.

Con posterioridad, el Acto legislativo 1 de 2005[6] dispuso que las personas que se hagan acreedoras a pensión a partir de su entrada en vigencia (25 de julio de ese año), cuya cuantía superara los 3 smlmv, no podían recibir «[…] más de trece (13) mesadas pensionales al año», es decir, eliminó las mesadas adicionales contempladas en las normas trascritas en precedencia y que las únicas prestaciones que podían continuar con ese beneficio eran las inferiores al aludido monto y que hayan sido causadas antes del 31 de julio de 2011.

Sobre el particular, el referido Acto legislativo preceptuó: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. […] Parágrafo transitorio 6o.

Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año. De lo expuesto, se advierte que a partir de la vigencia del Acto legislativo 1 de 2005 se eliminó la mesada adicional de junio para todos los pensionados (incluidos los docentes) que no colmaran los requisitos enunciados en el parágrafo transitorio 6º de esa norma[7], esto es, que (i) la cuantía de la prestación reconocida sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) y (ii) hayan causado su derecho antes del 31 de julio de 2011, con independencia del régimen pensional al que pertenecieran[8]. 2.2.

Hechos probados. Con Resolución 207 del 16 de enero de 2018, la accionada reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 16 de agosto de 2017 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del salario promedio devengado durante los doce (12) meses previos a ese día, con fundamento en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003, en cuantía de $2.841.806,oo.

Asimismo, se consigna que nació el 15 de agosto de 1962 y ha prestado sus servicios como maestra municipal afiliada al FOMAG desde el 14 de junio de 1995 (32 años, 2 meses y 2 días). Actuación administrativa. El 26 de junio de 2019 la accionante formuló reclamación administrativa ante la demandada, orientada a obtener el reconocimiento y pago de la prima de medio año adicional a la mesada de junio que recibe por pensión de jubilación, prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, «[…] por causa de no haber alcanzado el derecho […] de la pensión gracia […]», frente a lo cual no obra respuesta. 2.3.

Caso concreto. La demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para deprecar la anulación del acto cuestionado, por el que se le negó la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 (literal B del numeral 2) de la Ley 91 de 1989, adicional a la mesada de junio para su pensión de jubilación. El Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones invocadas, al concluir que la actora, al consolidar el estatus pensional el 15 de agosto de 2017, valga decir, en vigor del Acto legislativo 1 de 2005, y devengar más de 3 smlmv por concepto de pensión de jubilación, no puede obtener a su favor el pago de la denominada mesada 14.

La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que insiste en que el pago adicional de mitad de año de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comporta una prima que no se asemeja a una mesada, como la preceptuada en la Ley 100 de 1993 (artículo 142), amén de que la primera nació 4 años antes que la segunda y con fundamentos jurídicos excluyentes.

En el presente caso, la Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente en su dicho, pues, en primer lugar, no puede pregonarse que la prima de medio año y la mesada adicional de junio comportan prestaciones disímiles, comoquiera que, sin perjuicio de su denominación, origen, destinatarios y factor temporal, su monto y objeto son los mismos.

Acerca de este asunto, la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C- 461 de 1995, anotó: 7. La mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 se concibió como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación […]. Este beneficio se otorga a todos los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en el artículo 279 de la Ley 100, dentro de las cuales se contempla a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. […] 8.

En materia de pensiones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100, la norma aplicable a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el artículo 15, numeral 2°, de la Ley 91 de 1989 […] […] 14. El beneficio de la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, el de la prima de medio año consagrado en el artículo 15 de la Ley 91, y el similar de la pensión de gracia, expresan formas específicas a través de las cuales se tiende a la protección especial que el trabajo y la seguridad social deben recibir del Estado.

Bajo la perspectiva del Estado social de derecho que consagra la Carta, los beneficios citados no hacen otra cosa que desarrollar en forma directa los artículos 48 y 53 de la Constitución, que vinculan al legislador con la defensa del derecho a la seguridad social y como correlato, con la garantía del sostenimiento del poder adquisitivo de las pensiones.

De igual modo, en lo atinente a la afirmación de acuerdo con la cual la creación previa de la prima de medio año (1989) a la de la mesada adicional de junio (1993), como que era destinataria del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, excluyen su caso particular de la eliminación del pago que reclama, carece de asidero jurídico, toda vez que si bien es cierto que, en principio, es beneficiaria de la prerrogativa estipulada por la literal B, numeral 2, artículo 15 de esa normativa, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió el 14 de junio de 1995[9], también lo es que la mencionada prima desapareció con la expedición del Acto legislativo 1 de 2005, de la que, en todo caso, no satisface las condiciones necesarias para disfrutarla[10], comoquiera que adquirió el estatus de pensionada el 16 de agosto de 2017, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2011[11].

En este orden de ideas, la interesada no se hace acreedora al pago de 14 mesadas al año, por lo que se impone confirmar el fallo impugnado. 2.4. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de agosto de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [3] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». [4] «[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]». [5] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [6] «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». [7] Sentencia SL2074-2020 de 24 de junio de 2020 de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral): del «[…] anterior recuento se concluye que: (i) en virtud de la sentencia CC C-409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se aplica a todos los pensionados sin excepción;

(ii) a partir de la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 […] dicha prerrogativa fue derogada, salvo para quienes recibieran pensiones iguales o inferiores a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y (iii) tal beneficio se extinguió definitivamente a partir del 31 de julio de 2011 por virtud de la citada norma supralegal, es decir, las pensiones causadas con posterioridad a tal fecha no pueden ser reconocidas en 14 mesadas al año». [8] Al respecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005 previó que el «[…] régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». [9] Esto es, con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. [10] En similar sentido, ver fallo de 25 de abril de 2019, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente: 05001-23-31-000- 2011-01551-01 (319-2014): «Sin embargo, para responder el recurso de apelación, […] hay que aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el sub lite la demandante adquirió el estatus pensional el 15 de junio de 2007, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que de entrada implica que solo puede percibir trece mesadas». [11] Se recuerda que esta era la fecha límite para acceder a la mesada 14, de acuerdo con el artículo 1º (parágrafo transitorio 6º) del Acto legislativo 1 de 2005; en tal virtud, no deviene relevante determinar si el valor devengado por la interesada por concepto de pensión de jubilación supera los 3 smlmv.