CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Demandante: Zillah Judith Soto Vásquez Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Tema: Reajuste de salario conforme al índice de precios al consumidor (IPC) y consecuente reliquidación de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12). La señora Zillah Judith Soto Vásquez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 10712/MD-CGMF- CARMA-SECAR-JEDUHU-DIPER-DIAPE-AJ-DIPER-1-10 de 25 de julio de 2013, proferido por la Armada Nacional, por el cual negó el reajuste del salario de su finado esposo conforme al índice de precios al consumidor (IPC) para los años 1997 a 2004 y de la correspondiente «asignación de retiro». A título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a (i) «[ ] reajustar la asignación de retiro [sic] [ ] con aplicación del mayor porcentaje entre el [ ] IPC y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública en cumplimiento de la escala gradual porcentual, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con fundamento en los artículos 14 de la Ley 100 y 1º 2 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional de la Ley 238 de 1995»;
(ii) «[ ] el pago efectivo e indexado los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997 en adelante hasta la fecha y que sea reconocido el derecho precitado [ ]»; (iii) «[ ] la reliquidación el pago de sus cesantías [ ] teniendo en cuenta el nuevo reajuste salarial»; y (iv) «[ ] la corrección de la hoja de servicio militar, radicada en CREMIL.
Para que se reajuste [su] ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO [ ]» (sic). Lo anterior, junto con los intereses moratorios y la condena en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el señor sargento primero de la Armada Nacional José Garay Guerrero «[…] fue retirado de la armada nacional por muerte»; por ende, en su condición de cónyuge supérstite, le fue concedida la «asignación de retiro» de él. Que «[ ] la remuneración salarial mensual [de su esposo], en los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003, fue reajustada en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor [ ] del año inmediatamente anterior, generándose una diferencia en [su] contra [ ]».
Dice que «[…] radicó ante [la demandada] derecho de petición el cual tenía por objeto la reliquidación y reajuste [de la] remuneración salarial mensual [del] empleado público al servicio del Ministerio de Defensa Nacional [ ]», negado por medio del acto controvertido. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 2º. de la Ley 4ª de 1992; 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 1°. de la Ley 238 de 1995.
Aduce que «[…] para que las pensiones mantengan el poder adquisitivo constante [ ] se deben reajustar de oficio los primeros de enero de cada año en un porcentaje que no sea inferior al del IPC del año anterior certificado por el DANE [ ]». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 40 a 66). La cartera demandada, a través de apoderado, asevera que «[ ] el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública [ ] difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago, de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social establecido por la Ley 100 de 1993 [ ]». 3 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Agrega que «[ ] al enfrentarnos ante dos normas incompatibles entre sí como en el caso en que una norma especial establece un método para regular el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública (oscilación) y otra norma general que regula el mismo tema a través de otro método (I.P.C.) la solución se da dándole prevalencia a la norma especial tal como lo dispone la normatividad referida con antelación [ ]».
Asimismo, opuso las excepciones que denominó «presunción de legalidad del acto acusado», «cobro de lo no debido», «excepción subsidiaria de buena fe» y «prescripción». 1.3 Providencia apelada (ff. 152 a 158 vuelto). El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 31 de enero de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] en los años objeto de las pretensiones, el extinto señor Sargento Primero [ ] aún se encontraba en servicio activo, la legislación a él aplicable es la contenida en la Ley 4ª de 1992 y en sus decretos reglamentarios, de manera que, el reajuste de su salario se debió hacer de acuerdo con los decretos que sobre el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública expidiera el Gobierno nacional, y no con base en el IPC certificado por el DANE, toda vez que [ ] este último sólo era aplicable al personal de la Fuerza que durante los años 1997 a 2004 gozará de asignación de retiro o pensión y siempre que para el reajuste de la misma le fuera más favorable el IPC que el sistema de oscilación» (sic). 1.4 Recurso de apelación (ff. 160 a 171).
Inconforme con la anterior sentencia, la actora, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que expresa que el principio «[…] de oscilación, es abiertamente contrario al mandato constitucional y no debe ser aplicado por cuanto desconoce la supremacía constitucional, y se debe acudir al régimen general aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tal como lo dispone la Ley 238 de 1995».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido mediante proveído de 3 de abril de 2017 (f. 173) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 179), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 4 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 191), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, por medio de apoderado, estima que la demandada «[…] para los periodos comprendidos entre 1º. de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, increment[ó] los salarios básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y agentes de la policía nacional, personal del nivel ejecutivo de la policía nacional y empleados públicos del ministerio de defensa, y la policía nacional.
Para lo cual expidió los decretos No. 107/96, 122/97, 58/98, 62/99, 2724/00, 2734/01, 745/02, 3552/03y 4158/04. Estos decretos incrementaron los salarios básicos a los miembros de las fuerzas militares en un porcentaje inferior del IPC al certificado por el DANE al cierre de vigencia de los años comprendidos entre 1996 y 2003» (sic), lo cual, en su criterio, vulnera los derechos fundamentales al trabajo y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil. 2.1.2 Nación - Ministerio de Defensa Nacional.
La cartera accionada reitera que «[…] la reliquidación de los salarios pretendida por [la] demandante es improcedente dentro del contexto normativo que regula la materia, por cuanto dichas normas hacen extensivos los beneficios de la Ley 100 de 2003, únicamente al reajuste de pensiones y no al pretendido incremento de salarios en servicio activo.
El Sargento GARAY permaneció en servicio activo hasta el 2009, por lo que sus incrementos salariales se le hicieron de acuerdo con los decretos del Gobierno Nacional, esto es, con base en el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN, aplicable a los miembros de la Fuerzas Militares y de Policía» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 11 y 12. 5 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que su fallecido esposo recibió durante los años 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en la Armada Nacional, en condición de sargento primero; y la correspondiente reliquidación de su pensión de sobrevivientes. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Artículo 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.
Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero3de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala). Artículo 13.
En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares4, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, 3 Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. 4 Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. 7 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.
De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos- Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).
Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. 8 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto5, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, en la medida en que hayan sido disfrutadas en ese tiempo.
Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado6, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de 5 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 9 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública sigue rigiéndose por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del extinto esposo de la demandante, prestó sus servicios a la infantería de marina por 18 años, 4 meses y 23 días, desde el 1°. de noviembre de 1990 hasta el 26 de marzo de 2009, incluidos los tres meses de alta, y su último grado fue el de sargento primero (ff. 84 a 88 vuelto). b) Mediante Resolución 77 de 13 de febrero de 2009 (f. 14), el comandante de la Armada Nacional retiró del servicio por muerte al sargento primero José Garay Guerrero (q. e. p. d.), desde el 26 de diciembre de 2008. c) Por conducto de la Resolución 1730 de 5 de junio de 2009 (ff. 15 a 17), la dirección de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a la accionante, a partir del 26 de diciembre de 2008. d) Escrito de 18 de julio de 2013 (ff. 91 a 95), a través del cual la actora solicitó de la Armada Nacional el incremento del salario básico que devengó su finado esposo con el IPC fijado por el DANE de 1997 a 2004 y el consecuente reajuste de su pensión. e) Por oficio 10712 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DIAPE- AJ-DIPER-1.10 de 25 de julio de 2013 (f. 20), el jefe de la división de administración de personal de la Armada Nacional negó la petición de la actora, por cuanto «[…] el incremento salarial se realiza de conformidad con los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, sin que la institución pueda realizar un ajuste diferente al fijado por la autoridad competente para ello». 10 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el extinto esposo de la demandante prestó sus servicios a la Armada Nacional por 18 años, 4 meses y 23 días, desde el 1°. de noviembre de 1990 hasta el 26 de marzo de 2009, incluidos los tres meses de alta, y su último grado fue el de sargento primero;
(ii) con ocasión de su muerte en actividad, a la accionante le fue concedida pensión de sobrevivientes, a través de Resolución 1730 de 5 de junio de 2009, a partir del 26 de diciembre de 2008; y (iii) mediante escrito de 18 de julio de 2013, ella solicitó de dicha institución el incremento del salario básico que él devengó de 1997 a 2004 con fundamento en el IPC fijado por el DANE y el consecuente reajuste de su prestación, lo que le fue negado a través del acto acusado.
Analizados los argumentos planteados por la actora, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo por su cónyuge durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º. de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la fuerza pública con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.
En ese orden de ideas, como el citado sargento primero para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido 11 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional asignación de retiro y, en el presente caso, el esposo de la actora no tenía tal condición para los años respecto de los cuales se reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.
Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, porque el finado esposo de la demandante carecía del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo de la Armada Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995.
Por otra parte, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20167, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 12 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora. 13 Expediente: 13001-23-33-000-2014-00017-01 (2405-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 31 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Zillah Judith Soto Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS