CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., marzo diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: TEJIDOS NONO S.A. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia no se expusieron los argumentos planteados en la demanda de tutela.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la sociedad Tejidos Nono S.A.1, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 9 de febrero de 2023, la sociedad Tejidos Nono S.A., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B y el Juzgado 44 Administrativo 1 Que ingresó para fallo el 23 de febrero de 2023.

Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de Bogotá, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Tejidos Nono S.A. demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la liquidación oficial RDO-2017-03661 de 26 de octubre de 2017 -por la cual se liquidó la mora e inexactitud en la presentación de autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los periodos de enero a diciembre del año 2013- y de la Resolución RDC-2018- 01454 de 13 de noviembre de 2018 -que resolvió el recurso de reconsideración y modificó los aportes determinados en la liquidación oficial y la sanción por inexactitud-.

A título de restablecimiento del derecho, la sociedad demandante solicitó la devolución de pagos realizados por mora en la afiliación y pago en las autoliquidaciones y aportes al Sistema de Protección Social, debidamente indexadas y con los intereses correspondientes. Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2021, el Juzgado 44 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Contra esa decisión, la sociedad Tejidos Nono S.A. interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el que, por medio de proveído del 31 de agosto de 2022, la revocó y en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, como consecuencia, le ordenó a la UGPP “reliquidar la base de cotización de los trabajadores a quienes se les haya incluido en el IBC el auxilio de transporte y la ‘bonificación salarial’, esta última, en aquellas glosas donde la UGPP haya 2 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) reconocido o trasladado dicho concepto a un ‘pago no salarial’, conforme al archivo SQL anexo a la Resolución RDC-2018- 01454 del 13 de noviembre de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración, pues de acuerdo a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la consecuencia de reconocer la naturaleza no salarial de la bonificación es excluirla del IBC y del cálculo del límite del 40% señalado en la norma”. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte accionante señaló que se configuró un defecto sustantivo, por la indebida interpretación del artículo 714 del Estatuto Tributario, bajo el entendido de que “el Ad Quo confundió el requerimiento de información con el requerimiento para declarar y/o corregir”. Explicó que el término que debe tenerse en cuenta para la firmeza de las declaraciones privadas inicia desde que se notifica el requerimiento para declarar y/o corregir, en este caso la Resolución RCD-2017-00297 de 209 de marzo de 2017, notificada el 6 de abril de 2017, esto es “CUATRO (04) AÑOS después, de la fecha en que el aportante debió declarar y presuntamente no declaró y DOS (02) AÑOS después de la oportunidad legal que tenía para adelantar su proceso de determinación de obligaciones conforme a los periodos fiscalizados por la UGPP (enero a diciembre de 2013) de acuerdo con el artículo 714 del Estatuto Tributario”.

Dijo que la notificación del requerimiento para declarar y/o corregir se surtió cuando ya había vencido el plazo previsto por la ley, dado que la UGPP tenía hasta el 31 de diciembre de 2015 y la referida notificación se efectuó el 6 de abril de 2017. En ese sentido, concluyó que “se debe declarar la firmeza de las correspondientes autoliquidaciones”. 3 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Adujo que el tribunal accionado no se pronunció frente al cargo de la firmeza de las liquidaciones privadas.

En línea con lo anterior, precisó que se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque, en casos similares, ha resuelto de forma diferente2. Refirió que los actos administrativos demandados debían declararse nulos por extemporaneidad en la notificación -en debida forma- del requerimiento para declarar y/o corregir (Resolución RCD-2017-00297 del 29 de marzo de 2017), según los términos del artículo 705 del E.T. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 14 de febrero de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales y se vinculó, como tercero con interés, a la UGPP. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, se opuso al amparo solicitado.

Sostuvo que el hecho de que el a quo se hubiese pronunciado sobre la firmeza de las declaraciones privadas, no obligaba al juez de la segunda instancia a pronunciarse sobre ese aspecto, dado que la sociedad ahora tutelante no lo incluyó como un cargo del recurso de apelación. 2 Sentencia del 31 de agosto de 2018, radicado 2015-00266, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sentencia del 26 de octubre de 2018, radicado 2016-00292, dictada por el Juzgado 44 Administrativo de Bogotá y sentencia del 26 de octubre de 2018, radicado 2015-00234, dictada por el Juzgado 41 de Bogotá. 4 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Afirmó que lo que pretende la sociedad tutelante es utilizar la acción de tutela para debatir aspectos que no formuló en el recurso de apelación, pese a que el ad quem advirtió respecto del límite de la controversia, conforme al principio de congruencia previsto en el artículo 328 del C.G.P. En ese contexto, adujo que no se cumplen con los requisitos de relevancia constitucionalidad y de subsidiariedad.

Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que no es procedente aplicar el término de 2 años sobre la firmeza de las liquidaciones privadas de los aportes de la vigencia 2013, porque, para ese momento, ya había entrado a regir el artículo 178 la Ley 1607 de 2012, que prevé un plazo de firmeza de 5 años contados a partir de la fecha en que se venza el término para declarar o se presente la declaración extemporánea, dentro de los cuales, la UGPP debe expedir y notificar el requerimiento especial.

Concluyó que la decisión adoptada por la Corporación obedeció estrictamente a la aplicación del marco jurídico de la controversia planteada por la parte actora en el recurso de apelación y que versó sobre la falta de competencia funcional, el desconocimiento de las normas en que debía fundarse respecto del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y la falsa motivación relacionada con los pactos suscritos con los trabajadores. 4.3.

El Juzgado 44 Administrativo de Bogotá solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, porque no se vulneraron los derechos fundamentales de la sociedad tutelante, dado que se surtieron las etapas del proceso, respetando las garantías que le asisten a las partes. 5 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Sin perjuicio de lo anterior, afirmó que los pronunciamientos que se invocan como desconocidos no constituyen precedente de obligatoria aplicación por la operadora judicial, toda vez que no son sentencias de unificación del Consejo de Estado.

Agregó que debía tenerse en cuenta que esos pronunciamientos, contrario a lo afirmado por la tutelante, “refuerzan la posición adoptada por este Despacho en el fallo que resolvió negar las pretensiones de la demanda”. Finalmente, expuso que lo que pretende la sociedad tutelante es reabrir el debate jurídico que fue debidamente resuelto por el juez natural. 4.4.

La UGPP solicitó que se le desvincule de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no tener incidencia en la decisión cuestionada. De otra parte, pidió que se niegue el amparo reclamado, toda vez que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la sociedad Tejidos Nono S.A. II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad.

El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. 6 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela3.

La Sala considera que lo pretendido por la sociedad tutelante es subsanar la omisión en la que incurrió al no exponer, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cargo que ahora pretende se analice en sede de tutela. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, en el fallo del 16 de noviembre de 2021 -que negó las pretensiones de la demanda-, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá se pronunció respecto de “si la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la UGPP, actuó por fuera del término de los 5 años dispuesto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012”, en los siguientes términos (transcripción de forma literal): (…) La fecha de presentación de las declaraciones de contribuciones parafiscales al Sistema de la Protección Social, determina el momento desde el cual empieza a correr el término de firmeza de las mismas; de igual forma, determina el marco jurídico y legal para efectos de contar el citado término. Para efectos de determinar la norma aplicable en este asunto se recuerda que como la Ley 1151 de 2007 ‘por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010’ no reguló lo referente al término para ejercer la competencia fiscalizadora de la UGPP frente a las declaraciones presentadas por los aportantes, es viable acudir a lo dispuesto en el Estatuto Tributario, que al efecto establece que las declaraciones privadas presentadas por los contribuyentes adquieren firmeza si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, la Administración Tributaria no ha notificado el requerimiento, como acto previo a la liquidación oficial; y que cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se cuentan a partir de la fecha de la presentación de la misma. 3 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, entre muchas otras decisiones. 7 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) De forma ulterior, se expidió la Ley 1607 de 2012 ‘por la cual se expidieron normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones’, que entró en vigencia el 26 de diciembre de 2012 mediante la publicación en el Diario Oficial No. 48.655 y estableció en los artículos 178, 179 y 180 facultades sancionatorias y de determinación en cabeza de la UGPP, en los siguientes términos: (…) Al confrontar la vigencia de las normas mencionadas, se tienen que la fiscalización de los aportes parafiscales presentados en las planillas PILA para los períodos anteriores al 26 de diciembre de 2012, se rigen por lo contemplado en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el libro V, títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario; en tanto, para las presentadas a partir del 26 de diciembre de 2012 aplica lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.

Bajo los anteriores lineamientos, se advierte en el sub examine, que cuando fueron presentadas las declaraciones de los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, por parte de la demandante, se encontraba vigente la Ley 1607 de 2012. De conformidad con la norma citada, se advierte que la UGPP cuenta con un término de 5 años para iniciar la actuación de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Bajo esa orientación, dicho fenómeno procesal corresponde a la sanción que contempla la ley para quienes no ejercen oportunamente el derecho de acción y opera por el vencimiento de los plazos razonables y preclusivos que ha fijado el legislador para su ejercicio. En el caso concreto, se encuentra que fueron fiscalizados los periodos de enero a diciembre de 2013, por lo que para establecer la firmeza de las declaraciones se debe tener en cuenta que la administración notificó el primer requerimiento de información No. 20146202277861, el día 7 de junio de 2014, y el de la información adicional No. RQI-2016-00966 el día 9 de diciembre de 2016, es decir, dentro del límite temporal que señala la norma aplicable, razón por la que la entidad fiscalizadora estaba habilitada para ejercer su función fiscalizadora.

Ahora bien, si en gracia de discusión se contabilizara el término desde la fecha de notificación del requerimiento para declarar y/o corregir No. RCD-2017-00297 de 29 de marzo de 2017 tampoco se advierten transcurridos los cinco (5) años de que habla el artículo 178 ibídem, como quiera que dicho trámite se llevó a cabo el 6 de abril de 2017.

Por las razones expuestas, el cargo formulado no prospera. Ahora bien, en el recurso de apelación formulado contra la anterior decisión, la sociedad Tejidos Nono S.A. no planteó el cargo relacionado con la firmeza de las 8 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) declaraciones privadas, sino que debatió la “falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para proferir los actos administrativos”, la “arrogación de competencias propias de los jueces laborales”, la “indebida apreciación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”, la configuración de un “defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria” y la “indebida interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010”, aspectos que fueron analizados y que dieron lugar a que se accediera parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, resulta evidente que lo pretendido por la parte tutelante es que, bajo la posible configuración de un defecto sustantivo y un defecto por desconocimiento del precedente, se analicen argumentos que debieron ser planteados en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, lo que no es de recibo, dado que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”4.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Radicación número: 110010315000202300707 00 Accionante: Tejidos Nono S.A. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ausente con excusa MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10