CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2013-01185-01 N° Interno: 1787-2019 Demandante: César Augusto Mesa Saavedra Demandado: Unidad Nacional de Protección UNP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de julio de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES La demanda 1. El señor, César Augusto Mesa Saavedra, el 20 de noviembre de 2013, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 33904 expedido 16 de julio de 2013, por el Departamento Administrativo de Seguridad-Das-«en proceso de supresión». 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se reconozca y declare la existencia de una relación laboral entre el DAS y el señor César Augusto Mesa Saavedra, «a partir del momento en que fue vinculado». Como consecuencia se condene al Departamento Administrativo de Seguridad que: i. Reconozca y pague en favor del señor César Augusto Mesa Saavedra, «todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan, y en forma equivalente a la existente en la planta de personal de acuerdo con la asignación básica mensual y funciones ejercidas», así: «a). indemnización por retiro sin justa causa b).
La bonificación por servicios prestados c)viáticos d)vacaciones e)prima de servicios f)prima de antigüedad g)prima de riesgo h)cesantías i). Intereses a las cesantías j). dotaciones k). primas especiales de clima e instalación l). reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo los viáticos. m). devolución de saldos por concepto de la seguridad social en salud y pensiones, cancelada por mi poderdante, y que correspondía efectuar al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-, así como las retenciones efectuadas a su salario y los respectivos intereses por haber sido asumidos por mi poderdante, n).Subsidios caja de compensación familiar.» ii.
Reconozca y pague la sanción o indemnización moratoria. iii. Devuelva los descuentos por retenciones; por pago de pólizas y demás gastos asumidos por «mi poderdante, derivados de los contratos de prestación de servicios» iv. Pague las costas procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor César Augusto Mesa Saavedra, prestó servicios como escolta al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por medio de contratos de prestación de servicios; desde el 1 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011, de forma ininterrumpida, personal y subordinada, en horarios y fechas señalados los inmediatos superiores de acuerdo con las funciones de protección asignadas, mismas confiadas «a funcionarios» vinculados por medio de relación legal y reglamentaria. ii.
Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 29, 53, 83, 122 de la Constitución Política; 2º de la Ley 50 de 1990; Decretos 2146 de 1989; 1951 de 1993; sentencias C-154-97, C-386-00 de la Corte Constitucional y del 18 de noviembre del Consejo de Estado y arguyó que; el acto administrativo demandado infringe el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición La Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- 4. El DAS, propuso excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Que las pretensiones carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, y que entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- y el señor César Augusto Mesa Saavedra, no existió una relación laboral sino contractual de conformidad al artículo 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para brindar seguridad a dirigentes y organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos, en el programa CRER del Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con el DAS.
La misión no estaba en el DAS; sino que las políticas y directrices correspondían al Ministerio del Interior y justicia. El DAS, no contaba con personal de planta suficiente. Adicionalmente, en los contratos, no se pactó salarios sino honorarios, los que la entidad pagó en su totalidad. ii. Que la coordinación a cargo del Departamento Administrativo de Seguridad, en los esquemas de protección a los cuales el actor prestó apoyo, se establecieron de conformidad con los Decretos 1836 de 2002, 643 de 2004; 2816 de 2006; 4785 de 2008; 4864 de 2009; 1740 de 2010; 1030, 2309, 955 de 2011; y la vigilancia ejercida por el DAS sobre la manera de ejecutar los contratos per se, no prueba dependencia o subordinación. La supervisión es elemento propio del contrato de prestación de servicios. iii.
Que en la relación contractual entre el DAS y el señor César Augusto Mesa Saavedra, no existió subordinación, dependencia, o cumplimiento de horario, sino misiones de trabajo para cumplir el objeto del contrato y coordinación de actividades. Y concluyó que no se configuran los elementos de la relación laboral y el acto administrativo demandado, guarda relación con las normas constitucionales, legales, y a la situación fáctica.
La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 12 de julio de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [oficio 33904 del 25-07-13], y condenó a la Unidad Nacional de Protección-UNP. En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.-DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 33904 del 25 de julio de 2013 proferido por el extinto DAS; y en consecuencia, SEGUNDO.-DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS (LIQUIDADO Y SUPRIMIDO),hoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, para el caso concreto, y el señor CÉSAR AUGUSTO MESA SAAVEDRA, existente el 01 de marzo de 2005 y el 15 de noviembre de 2011.
TERCERO. - ORDÉNASE a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN reconocer en favor del señor CÉSAR AUGUSTO MESA SAAVEDRA las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral conforma dese 01 de marzo de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta aquellas establecidas en la ley para los empleados que desarrollaron en el DAS las mismas(sic) del demandante, y advirtiéndose que para su liquidación debe tenerse en cuenta el valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios celebrados.
CUARTO. -CONDENAR a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN a pagar los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensión a nombre del señor CÉSAR AUGUSTO MESA SAAVEDRA, consignando el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo por el cual se declaró la existencia de la relación laboral, y teniendo en cuenta para su cálculo los honorarios pactados en los contratos suscritos y el cálculo actuarial efectuado por el fondo de pensiones.
En caso de que el actor acredite el pago de la totalidad de los aportes por este concepto, la entidad deberá reintegrarle dichos valores respecto de los montos que le corresponden. Igualmente, en caso de que el señor CÉSAR AUGUSTO MESA SAAVEDRA acredite el pago de aportes a salud, la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN deberá reintegrarle los valores pagados por tal concepto en el porcentaje que le correspondía como empleador.
QUINTO. - Los dineros que la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN deberá pagar al señor CÉSAR AUGUSTO MESA SAAVEDRA deberán ser actualizados conforme al Índice de Precios al Consumidor. SEXTO.- NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.-De acuerdo a lo expuesto en la parte motiva, CONDÉNESE en costas de instancia a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN. LIQUÍNDESE por la Secretaría del Juzgado(sic) de conocimiento.
Conforme el Artículo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán como agencias en derecho el uno por ciento (1%) de valor del valor de las pretensiones reconocidas de la demanda. OCTAVO.- Este fallo se cumplirá por la demandada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
NOVENO. De no ser apelada la presente sentencia se ordenará su archivo.» CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y. CÚMPLASE. Esta providencia…» 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del demandado y condenar a la Unidad Nacional de Protección, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Se refirió a los artículos 53 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 32-3 de la Ley 80 de 1993, al principio de la realidad sobre las formalidades, a las sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, 29 de septiembre de 2005, 13 de junio de 2013, del 25 de agosto de 2015 del Consejo de Estado y advirtió que el factor diferencial entre el contrato de trabajo y el contrato prestación de servicios, radica en la subordinación o dependencia, toda vez que, quien celebra éste último adquiere la naturaleza de contratista independiente, frente a la administración, sin derecho a prestaciones sociales, y de demostrarse el elemento mentado [subordinación], se evidenciaría la existencia de un contrato de trabajo, y quedaría desvirtuado aquel [contrato de prestación de servicios] ii.
Analizó, la situación fáctica, las pruebas decretadas y practicadas en el proceso y encontró que las laborares desempeñadas como escolta por el señor César Augusto Mesa Saavedra, a) era propias del DAS, adicionalmente, no fueron temporales, sino que la vinculación por contratos de prestación de servicios se prolongó por 6 años continuos, periodo en el cual no contaba con autonomía o independencia, sino sujeto a subordinación, dependencia, a cumplimiento de horarios, turnos y órdenes de trabajo. b) fueron realizadas de manera personal, recibiendo remuneración mensual. iii.
Concluyó que, en este caso, el contrato de prestación de servicios fue desvirtuado, y es procedente el reconocimiento del contrato laboral entre el demandante y el DAS, y consecuente derecho a las prestaciones sociales, y que no se evidencia fenómeno prescriptivo, toda vez que no pasaron más de 3 años para su reclamación. Asimismo, precisó que pese a lo anterior y atendiendo la jurisprudencia, al actor no se le reconocerá calidad de empleado público, ni indemnización moratoria, ni la indemnización por despido sin justa causa, ni devolverá los dineros pagados por pólizas.
La apelación 7. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 12 de julio de 2018 y solicitó que: se revoque las condenas impuestas, se nieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda y se absuelva a la demandada. Manifestó como fundamentos de la alzada, las siguientes: i. Que la entidad demandada, se aparta de la decisión, por cuanto, el fallador de primera instancia: a) no tuvo en cuenta la falta de legitimación material en la causa por pasiva argüida por el DAS, ni que a la Unidad Nacional de Protección no se atribuyeron funciones conexas al presente litigio.
La UNP, no puede ser llamada como extremo procesal en este caso. b) no realizó estudio sobre la prescripción. ii. Que no se puede endilgar conexión entre el objeto y naturaleza de la Unidad Nacional de Protección y la actividad contractual del presente litigio por cuanto se «suscita en el rango de una la(sic) función administrativa bajo la cual se circunscribe, entre otros, el reconocimiento y pago de obligaciones laborales y liquidación de contratos, la cual no fue asignada a la Unidad Nacional de Protección» La demanda en este caso no guarda relación con la función trasladada a la Unidad Nacional de Protección y en ese sentido es el Patrimonio Autónomo Administrado por la Fiduciaria la Previsora S.A. la legitimada a responder y la UNP, no tiene competencia para intervenir como sucesora procesal del extinto DAS. iii.
Insistió que la relación que existió que entre el DAS y el señor César Augusto Mesa Saavedra, se efectuó al amparo del artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, para desempeñar la actividad requerida por la entidad y por cuanto no contaba con personal suficiente. En los contratos de prestación de servicios se estipuló honorarios y se designó supervisor para labor especialísima contratada-escolta-. iv.
Que los contratos de prestación de servicios se celebraron, en los eventos en los cuales el DAS, no pudo asumir la actividad con el personal vinculado a la planta de la entidad por insuficiente, o cuando se requerían conocimientos especializados y en los términos del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no hubo subordinación, sino coordinación de actividades. v. Invocó como fundamentos de derecho en su defensa: los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993; 18 Decreto 1717 de 1960; 2º-14 Decreto 643 de 2004; 1º a 6º, 14 Decreto 1700 de 2010; 1º, 3º, 7º del Decreto 4057 de 2011; 3º Decreto 4065 de 2011; 1º Decreto 4070 de 2011; 7º, 9º del Decreto 1303 de 2014; 18 Decreto 108 de 2016 y 238 de Decreto 1753 de 2018. vi.
Concluyó que en caso concreto no hubo subordinación porque en las misiones los escoltas contratistas eran autónomos e independientes, se asignaban dos o tres escoltas y «eran ellos quienes decidían libremente quien era el escolta quien conducía el vehículo asignado, quien acompañaba al protegido, y quien hacía de copiloto, es decir, el DAS nunca le dio un manual de funciones o de cómo ser escolta o de cómo debían proteger a una persona» y no se puede confundir la supervisión con la subordinación que debía realizar la entidad en los contratos de prestación de servicios; y el DAS no impuso horario, y pagó los honorarios pactados.
Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8. Tanto parte demandada-apelante, como la demandante, guardaron silencio y de ese hecho se dejó constancia en el informe secretarial visible en el folio 500 del expediente. Intervención del Ministerio Público 9. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto.
Trámite procesal 10. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: i. Mediante auto del 28 de noviembre de 2013, admitió la demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS. El 22 de agosto de 2014, ordenó oficiar a la Unidad Nacional de protección para que asuma la representación judicial «de los procesos en curso que preside el ponente». ii.
El 19 de enero de 2016, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Difirió con el fondo del asunto las excepciones propuestas. Fijó, «el problema jurídico» [el litigio] en los siguientes términos: «si es procedente o no declarar la existencia de una relación laboral entre el señor CESAR AUGUSTO MESA y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS-SUPRIMIDO y en consecuencia, si hay lugar al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados.
En caso negativo declararse que no existió una relación laboral» Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, documental y advirtió que por tratarse de prueba documental resultaría innecesaria la audiencia de alegaciones. iii. El 8 de marzo de 2014, declaró terminada la etapa probatoria y corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar.
Mediante fallo del 12 de julio de 2018, decidió el fondo del asunto. El 27 de febrero de 2019, realizó la audiencia del que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 11. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 20 de mayo de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 4 de julio del mismo año, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 12. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Presentación del caso y problema jurídico 13. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor César Augusto Mesa Saavedra, prestó servicios de protección como escolta a dirigentes sindicales, organizaciones sociales, Defensores de Derechos Humanos en el programa de protección; por medio de contratos de prestación de servicios, suscritos con el entonces, Departamento Administrativo de Seguridad-DAS.
Acumulando 6 años, 2 meses 15 días, ininterrumpidos; lapso comprendido del 1 de marzo de 2005 a 15 de noviembre de 2011. El señor Mesa Saavedra, oportunamente, mediante petición del 10 de julio de 2013, solicitó al DAS, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. La entidad mediante oficio 33904 E-1300-05—201313106 del 16 de julio de 2013, negó la solicitud con el argumento que «CARECE de COMPETENCIA para convertir un contrato civil en uno laboral» 14.
El señor César Augusto Mesa Saavedra, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio 33904 E-1300-05—201313106 del 16 de julio de 2013 y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado, desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral.
La demandada, [DAS/UNP], consideró que las pretensiones, carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, no se configuran los elementos de la relación laboral. 15. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 12 de julio de 2018; declaró la nulidad del acto demandado [33904 de 25-07-13] y concluyó que, en este caso, el contrato de prestación de servicios fue desvirtuado, y es procedente el reconocimiento del contrato laboral entre el demandante y el DAS, y sin prescripción. 16.
La parte demandada [DAS/Unidad Nacional de Protección] interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 12 de julio de 2018; y argumentó que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la falta de legitimación material por pasiva, argüida, ni realizó estudio sobre la prescripción. Adicionalmente, que en caso concreto no hubo subordinación. En segunda instancia las partes guardaron silencio.
El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto. 17. De manera que, y atendiendo los argumentos de alzada de la parte apelante, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿sí existe mérito para revocar la sentencia apelada y absolver a la Unidad Nacional de Protección.? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿sí existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral? ¿sí en el caso concreto se debe declarar prescripción? 18.
Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. caso concreto y hechos probados. ii. Naturaleza jurídica, objeto social de la demandada Departamento Administrativo de Seguridad DAS-Unidad Nacional de Protección. Breves connotaciones iii. Contrato de trabajo-Características iv. Contratos de prestación de servicios. v. Principio de la realidad sobre las formalidades. vi.
Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad vii. conclusiones. vii Decisión. 19. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. En el sub examine se modificará y se revocará en lo pertinente la parte resolutiva de la sentencia apelada, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes.
Solución a los problemas jurídicos Caso concreto-Hechos probados. 20. Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. Mediante petición del 10 de julio de 2013, el señor, César Augusto Mesa Saavedra, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS «en proceso de supresión», el reconocimiento de la relación y el reconocimiento de los derechos laborales. ii.
El Departamento Administrativo de Seguridad «en proceso de supresión», mediante oficio 33904 E-1300-05—201313106 del 16 de julio de 2013, negó la solicitud de prestaciones sociales, elevada por el interesado el 10 de julio de 2013, con el argumento central que: «la entidad CARECE de COMPETENCIA para convertir un contrato civil en uno laboral y en consecuencia reconocer y el ordenar el pago de unas PRESTACIONES SOCIALES de quien, no ostenta la calidad de servidor público.» iii.
Militan en el expediente, certificaciones expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad, certificados de permanencia expedido por autoridades territoriales y copia de contratos y órdenes de prestación de servicios, suscritos entre el DAS y el señor César Augusto Mesa Saavedra. Con esa información, la Sala elabora el siguiente esquema, a saber: iv.
Ordenes de trabajo 161 del 1 de noviembre de 2011; 153 del 1 de octubre de 2011; 007 del 14 de enero de 2011; 464 del 4 de octubre de 2010; 208 del 28 de abril de 2010; 430 de 1 de julio de 2010; 479 del 24 de julio de 2009; 867 de 31 de octubre de 2008; 916 de 31 de octubre de 2008; 2511 de 26de diciembre de 2007; 2456 del 10 de diciembre de 2007; 0003 del 5 de enero de 2006 y 1339 del 4 de noviembre de 2005; suscritas por el «Responsable Área de Protección» del Departamento Administrativo de Seguridad, dirigidas a dos o tres personas-escoltas, entre ellas, al señor César Augusto Mesa Saavedra, mediante las cuales emitió instrucciones de la prestación de servicio de seguridad e identifica la persona objeto de protección, tales como: a) prestar servicio de seguridad a «German Cobo Lozada, Jair Erazo y Adeylu Sánchez, Rodrigo Vargas DIRECTIVOS PCC-UP» término: del «01 al 15 de noviembre de 2011 en el Valle del Cauca»; b) Debe realizar reportes diarios al Avantel 5*1858.
Asimismo, reportar de forma inmediata cualquier novedad que se presente al señor inspector diario al responsable del área de protección y al coordinador Operativo Seccional c) Hacer la respectiva presentación ante la seccional o puesto operativo del D.A.S del lugar, si no tiene, se hará ante el Comando de Policía o Alcaldía Municipal de la Jurisdicción. d) dar estricto cumplimiento a las normas y medidas de seguridad; coordinar con las autoridades civiles y fuerza pública el apoyo necesario para llevar a cabo la labor. e) El servicio se presta con armas y elementos asignados para el mismo. f) Los desplazamientos se harán en el vehículo de placas BPI-148, y finalizado el servicio, deberá devolver la presente orden de trabajo con el correspondiente informe de cumplimiento. g) Las misiones deberán legalizarse el mismo día en que finaliza o a más tardar el día hábil siguiente a la terminación con el cumplido o certificación de permanencia, de no contrario no se reconocerán viáticos. v. Examinados los referidos contratos y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la entidad contratante: a) adujo como razones de hecho para celebrar los contratos de prestación: «1) Que el Departamento Administrativo de Seguridad en desarrollo de los programas de protección liderados por el Ministerio del Interior y de Justicia, ha venido prestando su concurso en la implementación de los diversos esquemas de seguridad aprobados por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 2)…3)…4) que el Jefe de la oficina de Protección Especial del DAS, expidió…justificación sobre la necesidad de contratar escoltas a cargo del DAS que presten servicios de protección mientras se van cumpliendo las etapas del proceso de traslado de los esquemas de protección a otras entidades» 5)Que la Subdirectora de Talento Humano del DAS, expidió …conveniencia respecto a la contratación del personal de escoltas y certificación de que la entidad no cuenta con personal de planta suficiente para cumplir con las actividades a encomendar…» b) Asimismo, entre los fundamentos de derecho, invocó la Ley 80 de 1993, artículos 5-5, 15 a18, 32-3, 50, 52, 68;
Ley 1150 de 2007; Decreto Ley 1295 de 2003; 84 Decreto 2474 de 2008 y Decreto 955 de 2011 c) Asignó como supervisor del contrato, autoridades tales como Subdirector Seccional DAS-Valle del Cauca. En los contratos se pactaron cláusulas, entre estas, las siguientes: «[…] PRIMERA OBJETO SEGUNDA: VALOR.- Para todos los efectos legales y fiscales el valor total del presente contrato es la suma de …; los cuales se discriminan así: a) por prestación de servicios la suma de…b) por gastos de viaje la suma de … TERCERA FORMA DE PAGO …mes… OCTAVA.
OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA DEL CONTRATISTA. Además de las obligaciones de orden legal el contratista cumplirá …1.- cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS a través del supervisor, o por su protegido.2. Realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3.
Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios, Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. 4.-Al terminar el servicio y cuando por alguna circunstancia, el contratista no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia diariamente. 5…6…7…8.
Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9… 10…11. Informar al supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.
Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor. 12…13… 14. Efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato, conforme… NOVENA. …DÉCIMA RÉGIMEN LEGAL El presente contrato de prestación de servicios no se considera contrato de trabajo de conformidad con el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto, no genera ninguna relación laboral, ni prestaciones sociales, únicamente dará lugar derecho a la cancelación del valor estipulado en la cláusula segunda de éste contrato PARÁGRAFO PRIMERO …PARÁGRAFO SEGUNDO. El contratista en desarrollo del contrato tendrá plena autonomía para cumplir las actividades…PARÁGRAFO TERCERO…DÉCIMA PRIMERA…[…]» vi.
Obran copias de las actas del DAS de entrega de armamento de dotación oficial al señor César Augusto Mesa Saavedra, y documentos contentivos de «informe actualizado del servicio» en los que figura en nombre de César Augusto Mesa S. vii. Obran copias de actas de liquidación de algunos de los contratos descritos en precedencia, suscritas por el Director Seccional-Valle del Cauca, el contratista, y el responsable Área de Protección Especial Programa Ministerio del Interior; que dan cuenta de: a) órdenes de pago mensual por la prestación del servicio del señor César Augusto Mesa Saavedra. b) de garantía constituida. c) aportes al sistema de seguridad social salud y pensión. viii.
Reposan copias de: a) convenio interadministrativo entre estos, el 192034, suscritos entre el Ministerio del Interior -Dirección General para los Derechos Humanos, Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-objeto «poner en marcha y ejecutar el programa de ”IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN A PERSONAS AMENAZADAS”». b) contrato de comodato o préstamo de uso, entre estos, el 023 de 2005, 03 de 2005, 10 de 2005, suscrito entre la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- objeto: «El COMODANTE entrega al COMODATARIO y éste recibe a título comodato o préstamo de uso» «vehículos» «destinados para el uso exclusivo del Programa de Protección a Personas que se encuentren en situación de riesgo …» 21.Teniendo en cuenta lo anterior y el esquema elaborado por la Sala, desde ahora, se advierte que entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- y el señor César Augusto Mesa Saavedra existieron varios contratos de prestación de servicios, acumulando 6 años, 2 mes y 15 días, con el objeto de «prestar servicios de protección -programa de protección, dirigentes sindicales, organizaciones sociales, Defensores de Derechos Humanos».
Entre un contrato y otro la interrupción fue de cero días. Luego el tiempo de servicio para efectos labores fue ininterrumpido y se evidenció ánimo de permanencia en el servicio. Adicionalmente, el último contrato finiquitó el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación prestacional ocurrió el 10 de julio de 2013, esto es, dentro de los 3 años siguientes.
Vale decir oportunamente. Naturaleza jurídica, objeto de la demandada [DAS-UNP] y breves connotaciones 22. En primer lugar y como preámbulo, es oportuno recordar que artículo 81 de la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010, el Decreto-ley 4065 de 2011 y en concordancia con el artículo 15 numeral 3 del Decreto-ley 2893 de 2011; el Gobierno Nacional puso en funcionamiento un programa de protección a personas descritas en la norma, que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, o con el conflicto armado interno. Asimismo, el Decreto 4912 de 2011, organizó el programa de prevención y protección, en cabeza de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior. 23.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 38-1 literal d) de Ley 489 de 1998; los Decretos 2872 de 1953; 512 de 1989; 2110 de 1992, y 643 de 2004, el entonces, Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, integró en su momento, la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-nivel central, y del Sector Administrativo de Inteligencia y Seguridad de Estado; organismo con carácter «oficial, técnico, profesional y apolítico».
Tuvo por misión, la siguiente: «Artículo 3º Misión. Es misión del Departamento Administrativo de Seguridad suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la ley.» 24.
Igualmente, entre las funciones de DAS, le correspondía «prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público». 25. Por medio del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Y en el artículo 3º numeral 3.4 de la norma citada, trasladó funciones de protección del DAS a la Unidad Nacional de Protección. 26. En efecto, mediante Decreto 4065 del 31 de octubre de 2011, creó la Unidad Nacional de Protección UNP, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad.
Entre las funciones le asignó «Brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad.». Asimismo, y según las consideraciones el Decreto 1303 de 2014 del 11 de julio de 2014, a esa fecha [11-07-14], «se encuentran cumplidas las actividades señaladas en Decreto-ley 4057 de 2011». 27.En segundo lugar, en el contexto de esquema de protección y según la prueba documental obrante en el proceso existieron convenios interadministrativos, entre estos el 192034, celebrado entre el Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento de Seguridad DAS, con el objeto de «poner en marcha y ejecutar el programa de ”IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN A PERSONAS AMENAZADAS» 28.
Sabido es que, en el ordenamiento jurídico colombiano, el convenio interadministrativo fue consagrado en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general. 29.
De manera que los convenios interadministrativos están previstos en el ordenamiento colombiano como mecanismo de cooperación entre entidades públicas, para el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, y entre las características, se evidencia que: i. exigen la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales ii. no involucra un contenido patrimonial a título de remuneración o precio por la prestación de un servicio. iii.
Las garantías no son obligatorias en los convenios. 30. En tercer lugar, el Decreto 4057 de 2011, con ocasión del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad; en relación con la atención de los procesos judiciales y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS, dispuso que: quedan a su cargo hasta la culminación del proceso [11-07-14] y al cierre de este, pasarían a la entidad de la Rama Ejecutiva que haya asumido las correspondientes funciones.
En efecto, la norma dispuso: «Artículo 18. Atención de procesos judiciales y de cobro coactivo. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión. Al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan posterior a la vigencia del presente Decreto, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.» 31. El Decreto 1303 de 2014 del 11 de julio de 2014, reiteró lo anterior y en lo concerniente, «al pago de sentencias judiciales», dispuso: «Artículo 8°.
Pago de sentencias judiciales. El pago de las sentencias judiciales que se encuentren debidamente ejecutoriadas al cierre del proceso de Supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), lo efectuará la entidad a la cual le haya correspondido el proceso judicial, de acuerdo con lo señalado en el presente decreto, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le proveerá los recursos presupuestales que sean necesarios.
Artículo 9°. Atención de procesos judiciales posteriores al cierre. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan con posterioridad, de conformidad con lo previsto en el Decreto-ley 4057 de 2011, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.» Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones 32.
De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 33. El Decreto 2489 de 2006, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, entre estos, empleos del nivel asistencial, a saber: 34.
El Decreto-Ley 770 de 2005, establece el sistema funciones y requisitos generales de los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional a que se refiere la Ley 909 de 2004. En el artículo 4º identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles jerárquicos, entre estos, asistencial, así; «Artículo 4º.
Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. Del Departamento Administrativo de Seguridad y de la Unidad Nacional de Protección. 35.
Los Decretos 512 y 1932 de 1989; Decretos 596 de 1993 y 1179 de 1996, incluyen en la estructura interna del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la Dirección de Protección y el Área Operativa, y de ésta el empleo denominado Agente Escolta, código 205, grado 05. Dependencias y empleo relacionados con la función de la protección a personas. 36.
El Decreto 4067 de 2011, estableció equivalencias de empleos, del DAS y de la Unidad Nacional de Protección. En efecto en el artículo 1º dispuso: 37. La sentencia del 18 de junio de 2018, de esta Corporación, en relación con el empleo de agente escolta, señaló que: «La labor de escolta no es de naturaleza independiente y autónoma de forma implícita, por cuanto, está sujeto constantemente a las órdenes de quien custodia y protege, sin que pueda él establecer la hora y donde quiere desplazarse.» 38.
Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el demandado, DAS, ostentó el carácter de Departamento Administrativo integrante la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-nivel central, y del Sector de Seguridad de Estado y entre sus funciones permanentes tenía radicada, la protección a personas en situación de riesgo.
En su planta de personal, contó con empleo de agente escolta. El DAS, fue suprimido y traslada las funciones de protección a personas, a la Unidad Nacional de Protección. 39. Sumado a lo anterior, de conformidad con los Decretos 4057 de 2011, y 1303 de 2014, los procesos judiciales contra el DAS, quedaron a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión [11-07-14], y luego a cargo de la entidad que asumió las funciones, incluido el pago de la sentencia. En el caso, concreto la Unidad Nacional de Protección. Contrato de trabajo: Características. 40.
En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;
Decreto 1083-15] 41. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.
La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. Del contrato de prestación de servicios 42. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 43.
La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.
Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.
La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 44.
En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que ostenten carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 45.
También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido. A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.
En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 46.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones que ostenten carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 47.
La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.
Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).
De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…» [negrilla fuera del texto] 48.
De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones o dependencias y se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.
Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 49. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.» 50. Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibídem.
La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 51. La sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.
Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii. quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 52. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 53. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i. «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.
Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 54.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.
La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.
Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» iv.
Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia en su oportunidad matizó la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».
Tesis acogida en su momento, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023,entre otras. 55. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y, a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, y en proporción al periodo contratado. 56.
Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.
Conclusión. 57. De los parámetros descritos en los aparados anteriores de esta providencia y de su análisis integral con el acervo probatorio obrantes en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación le permite a la Sala arribar a la conclusión que no existe mérito para acoger los argumentos del apelante, para revocar la sentencia apelada; habida cuenta que: i. Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el señor César Augusto Mesa Saavedra y la Unidad Nacional de Protección [sucesora del DAS] en el periodo comprendido del 1 de marzo de 2005 a 15 de noviembre de 2011; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y el referido señor, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad; toda vez que se prolongó en el tiempo [6 años, 2 meses 15 días.], se contrató para funciones propias de la misión institucional, y labores que ostentaron el carácter permanente del entonces DAS y de las funciones de empleos de planta del nivel, de empleo de nivel asistencial.
Sabido es, que el empleo de nivel asistencial implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. Adicionalmente, de las labores fijadas y del texto de los contratos y órdenes, no se infiere coordinación, sino subordinación. Luego en el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, por ende, el contrato de prestación de servicios, tal como concluyó el A-quo. ii.
También se concluye que existe mérito para no declarar la prescripción de prestaciones sociales; habida cuenta que en sub-lite, como se consignó en precedencia existieron varios contratos de prestación de servicios, acumulando 6 años, 2 mes y 15 días, ininterrumpidos y se demostró que el último contrato de prestación de servicios finiquitó el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación laboral el interesado la elevó el 10 de julio de 2013.
Esto es dentro de los tres años siguientes. Vale decir, oportunamente. iii. Si bien es cierto y revisada la sentencia apelada se evidencia que en estricto rigor no ocupó acápite alguno relacionado con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el DAS; pese a que en la audiencia inicial la difirió con el fondo del asunto; no lo es menos que examinado el expediente, se observa que previamente mediante auto del 22 de agosto de 2014, el Tribunal de instancia, ordenó oficiar a Unidad Nacional de Protección, para que asumiera la representación judicial de los procesos que «cursan en el Despacho que preside el ponente».
En esa oportunidad la autoridad judicial adujo como fundamento de hecho y de derecho, que el Departamento Administrativo de Seguridad fue suprimido, y que al tenor de los artículos 7º del Decreto 1303 de 2014, 3º y 18 del Decreto Ley 4057 de 2011, la Unidad Nacional de Protección es la entidad llamada a sucederlo. Como consecuencia, la UNP constituyó poder e intervino expresa y procesalmente en calidad de sucesora procesal del DAS.
Vale decir, la autoridad responsable en la relación jurídica se encontraba plenamente identificada; luego pronunciamiento explícito adicional en la sentencia resultaba innecesario. Sumado a lo anterior, en apartado precedente de esta providencia se evidenció ostensiblemente, la aptitud procesal y sustancial de la Unidad Nacional de Protección en el sub examine. iv.
Finalmente, al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a plenitud a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, por lo que habrá que modificarse. DECISIÓN 58. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala modificará parcialmente los numerales 3º, 4º, 5º y revocará el numeral 7º de la parte resolutiva y se ajustaran a la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.
Luego quedarán como sigue: la Unidad Nacional de Protección, deberá: i. reconocer y pagar al señor César Augusto Mesa Saavedra, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [nivel asistencial agente escolta] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados y comprendidos del 1 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011. ii.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo [agente escolta] o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, [1 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.
Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). 59.
En el caso concreto, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, lo dispuesto en los numerales 1o y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas, ni en primera, ni segunda instancia; toda vez que, no se demostró su causación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales 3º, 4º, 5º de la parte resolutiva de la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Unidad Nacional de Protección, a: i. RECONOCER y PAGAR al señor, César Augusto Mesa Saavedra, con C.C 16.864.334, las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [agente escolta 205-05/ Agente de Protección 4071-16], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados y comprendidos del 1 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011. ii.
COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. REVOCAR el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia del 12 de julio 2018. CUARTO.CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.
QUINTO. Sin condena en costas.
SEXTO. En firme esta providencia devuélvase al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)