Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) Demandado: Honorio Vélez González y otro Referencia: Repetición Tema 1.

Acción de repetición. Subtema: Elemento subjetivo – culpa grave del servidor público. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión de 5 de mayo de 20051, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS Mediante sentencia del 13 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la declaración de responsabilidad del INVÍAS por la muerte del señor Óscar Becerra Cardona, ocurrida el 7 de febrero de 1998, al inhalar gases tóxicos provenientes de un socavón en cuya excavación trabajaba, cuando se adelantaban obras de recuperación y protección de la bancada en la carretera Amagá– Bolombolo, y condenó a la entidad a pagar los perjuicios morales y materiales causados al núcleo familiar de la víctima fallecida ($449’579.382.36); suma que pretende le sea reintegrada por parte del contratista y el interventor de la obra (Honorio Vélez González y Los Castores Constructores Ltda., respectivamente) a través de la presente repetición. II.

ANTECEDENTES: 2.1. El dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013)2, el Instituto Nacional de Vías —INVÍAS— demandó al señor Honorio Vélez González y a la sociedad Los Castores Constructores Ltda., en ejercicio del medio de control de repetición, con el cual pretende: (i) que se le declare responsable de los perjuicios ocasionados a la demandante por la condena impuesta en la sentencia del 13 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de reparación directa instaurado por Ana Teresa Mosquera y su núcleo familiar por la muerte de Óscar Becerra Cardona; que, en consecuencia, (ii) se condene al pago de cuatrocientos cuarenta y nueve millones quinientos setenta y nueve mil trescientos ochenta y dos pesos con treinta y seis centavos ($449’579.382.36), monto pagado a los familiares del señor Becerra Cardona por concepto de perjuicios materiales e inmateriales; y, iii) que se reconozcan los intereses causados. 1 Sección Tercera, acta número 15 de 5 de mayo de 2005. 2 Folio 15 del cuaderno principal.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 2 2.1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante manifestó, en síntesis, lo siguiente: 2.1.1.1. Que el INVÍAS fue declarado responsable —en proceso de reparación— por la muerte de Óscar Becerra Cardona, ocurrida el 7 de febrero de 1998, que se produjo por la inhalación de gases tóxicos de un socavón, cuando se realizaban labores de excavación para la recuperación de la bancada en la carretera Amagá–Albania–Bolombolo–Remolino–Ciudad Bolívar. 2.1.1.2.

Que el ingeniero Honorio Vélez González suscribió con el INVÍAS la orden de trabajo número 0630 del 5 de noviembre de 1997, cuyo objeto era la recuperación y protección de la bancada en el sitio denominado Puerto Escondido, sector de la carretera Amagá–Albania–Bolombolo–Remolino– Ciudad Bolívar. Dicha orden de trabajo fue adicionada el 10 de diciembre de 1997 y, para la fecha del accidente, el contrato se encontraba en ejecución. De igual manera, el INVÍAS suscribió con la sociedad Los Castores Constructores Ltda. la orden de trabajo número 635 del 5 de noviembre de 1997, cuyo objeto era la interventoría de aquel contrato celebrado con Honorio Vélez González.

Este último —contrato— también se encontraba en ejecución para el momento del accidente. 2.1.1.3. Que el INVÍAS ordenó el pago de la condena judicial con la Resolución 6701 del 6 de diciembre de 2011, en cuantía de $449’579.382.36, monto que fue cancelado a los demandantes el 15 de mayo de 2011. Una vez efectuado el pago, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INVÍAS, en reunión del 5 de diciembre de 2012, decidió formular demanda de repetición en contra de los demandados, por considerar que su conducta fue “omisiva” durante la ejecución de las obras. 2.1.2.

A modo de sustento jurídico de sus pretensiones, el ente demandante hizo referencia a los artículos 6 y 90 de la Constitución Política; y a los artículos 2, 6 y 7 de la Ley 678 de 2001. Calificó la conducta de Honorio Vélez González a título de culpa grave, al considerar que éste incumplió con “[…] las obligaciones previstas en el contrato y en la Ley, como es la de actuar con el debido cuidado para la protección de quienes laboraban en la obra, a pesar de ser ampliamente conocedor de los mantos de carbón en la zona y contar con un estudio técnico que daba cuenta de la existencia de los mismos, mineral este que genera gran cantidad de gases, algunos tóxicos, como el que se liberó al momento de la excavación efectuada por el occiso”3.

En relación con la demandada Los Castores Constructores Ltda., indicó que su conducta también era constitutiva de culpa grave, pues omitió “[…] verificar el cumplimiento de las obligaciones en cabeza del contratista”4. 2.2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 28 de febrero de 2014 y ordenó la notificación personal al demandado5.

El señor Honorio Vélez González y la sociedad Los Castores Constructores Ltda. contestaron la demanda en escrito por medio del cual se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron algunos como ciertos, negaron 3 Folio 9 del cuaderno 1. 4 Folio 11 del cuaderno 1. 5 Folio 91 del cuaderno 1 Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 3 otros y manifestaron no constarles los demás. Afirmaron que la entidad demandante “[…] no ilustró sobre los alcances del contrato en relación con las medidas de seguridad que debió asumir el contratista con respecto a sus trabajadores”6.

Propusieron como excepciones: (i) la “deficiente defensa de la entidad y falta de notificación del llamamiento en garantía”7 en el proceso de reparación directa, todo lo cual impidió una defensa idónea de la entidad pública, hoy demandante; y (ii) “inexistencia de dolo o culpa grave”, pues la demandante no aportó prueba alguna sobre el particular y no se podían presumir “los presupuestos normativos para la acción de repetición”8, dado el momento en que ocurrieron los hechos —1998—.

Llamaron en garantía a la compañía de seguros A.I.G. Colombia Seguros Generales S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual núm. 955868, suscrita con Honorio Vélez González9. Dicho llamamiento fue aceptado por el a quo. Sin embargo, en audiencia inicial del 17 de junio de 2015, se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha compañía aseguradora, la cual no tenía ningún vínculo legal o contractual con los demandados10. 2.3.

Agotada la etapa probatoria11, en audiencia del 21 de septiembre de 2016 se corrió traslado para alegatos de conclusión y a la Procuraduría para su concepto12; tal oportunidad fue aprovechada por la parte demandada13. 2.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del tres (3) de mayo de dos mil ocho (2018)14, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, al considerar que no se encuentra acreditada la culpa grave de los demandados.

En dicha providencia se lee: “Como se puede apreciar, los medios probatorios analizados no permiten concluir que los hechos que dieron lugar a la demanda que originó la sentencia, que tuvo que cancelar la demandante, hayan ocurrido por [la] culpa grave de los demandados y la carga de probar tal elemento subjetivo correspondía a la parte demandante, la cual no demostró ninguna conducta atribuible a los demandados, ni siquiera de forma objetiva como causante del hecho.

En conclusión, no aparecen en el expediente demostrados todos los elementos necesarios para la prosperidad de la acción y la carga de traer estos elementos al proceso correspondía a la parte actora. Por lo [sic] tanto, como la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que en el sub lite se deberán denegar las suplicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que evidencie algún asomo de conducta gravemente culposa del señor HONORIO VÉLEZ GONZÁLEZ o de LOS CASTORES CONSTRUCTORES LTDA., en los hechos ocurridos el 07 de febrero de 1998”15. 6 Folio 128 del cuaderno 1. 7 Folio 131 del cuaderno 1. 8 Folio 135 del cuaderno 1 9 Folios 121 a 145 del cuaderno 1. 10 La decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en auto del 23 de septiembre de 2015 (fl. 230 del cuaderno principal). 11 Audiencia de 20 de abril de 2016, folios 249 a 250 del cuaderno 1. 12 Folio 346 vto., cuaderno 1. 13 Folios 352 a 368 del cuaderno 1. 14 Folios 370 a 378 del principal. 15 Folio 378 del cuaderno principal.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 4 2.5. El 16 de mayo de 2018, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión anterior y se accediera a las súplicas de la demanda, toda vez que: 2.5.1. El señor Honorio Vélez González no tenía control sobre la ejecución de las obras, descuidó las funciones y seguridad de sus trabajadores e incumplió la normativa vigente para la época, que lo era la Resolución 2400 de 1979. 2.5.2.

La interventoría, a cargo de la sociedad Los Castores Constructores Ltda., tenía a su cargo la verificación del cumplimiento de las obligaciones en cabeza del señor Honorio Vélez González, pero lo omitió16. 2.6. La apelación fue concedida17, admitida18 y se corrió traslado para alegaciones de las partes y concepto del Ministerio Público19.

Esta oportunidad fue aprovechada por el Ministerio Público, a través del Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado20, quien solicitó confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que “[…] no se encuentra agotado y acreditado la totalidad de los presupuestos del medio de control de repetición”21.

Esta oportunidad también fue aprovechada por la parte demandada, quien, por intermedio de su apoderado judicial, adujo que la culpa grave en el cumplimiento del contrato fue desvirtuada en el proceso, pues el estudio geológico presentado al contratista por el INVÍAS “no revelaba riesgos específicos en el sitio de los trabajos que obligaran al contratista, e incluso a ese instituto, a tomar prevenciones o medidas extraordinarias diferentes a las que normalmente se utilizan”22.

La entidad demandante guardó silencio23. III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada24— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. 16 Folio 385 del cuaderno principal. 17 Auto del 31 de mayo de 2018, folio 394 del cuaderno principal. 18 Auto del 6 de septiembre de 2018, folio 400 del cuaderno principal. 19 Auto del 3 de diciembre de 2018, folio 414 del cuaderno principal. 20 Doctor Andrés Mutis Vanegas. 21 Folio 442 del cuaderno principal. 22 Folio 411 del cuaderno principal. 23 Informe secretarial que obra a folio 443 del cuaderno principal. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395- 01(IJ).

En dicho proveído se unificó la Jurisprudencia de la Corporación, en lo atinente a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 y se dispuso que “su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es a partir del 1º de enero de 2014”; sin perjuicio de la aplicación ultractiva del Código de Procedimiento Civil (señalada en el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012), para resolver de: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso y (vii), las notificaciones que se estén surtiendo.

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en el literal c del numeral 1 del artículo 625 del Código General del Proceso, la valoración probatoria del presente asunto se regirá por la normatividad anterior. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 5 3.2. La Sala tendrá por demostrados los presupuestos objetivos de la acción de repetición, todo lo cual está acreditado con la prueba documental, conforme al juicio de primer grado y no fue materia de debate en esta instancia25.

Al haber quedado zanjada la litis sobre los mencionados presupuestos objetivos de la pretensión de repetición, se procederá a estudiar el siguiente problema jurídico, en función de los cargos de la alzada y la competencia que le asiste: ¿Se configuró la culpa grave de Honorio Vélez González y de Los Castores Constructores Ltda. por la muerte del señor Óscar Becerra Cardona, el 7 de febrero de 1998, al inhalar gases tóxicos provenientes de un socavón que aquel excavaba en la obra que el señor Vélez González ejecutaba, sin la adopción de medidas de seguridad para evitar su deceso por la inhalación de gases tóxicos, lo cual omitió verificar la firma interventora, Los Castores Constructores Ltda.? IV.

CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los procesos de repetición contra servidores o ex servidores que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 y 152, numeral 11, de la ley 1437 de 2011 (CPACA)26 y el artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

Así, pues, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante27. 4.2. De acuerdo con el artículo 164 del CPACA., “cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”28.

A su vez, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé que la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas, de dieciocho (18) meses, según el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo29, vigente a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria.

En este caso, el pago se realizó el quince (15) de mayo de dos mil doce (2012)30, cuando aún no había expirado el plazo de dieciocho (18) meses con que contaba la 25 Folios 373 y 374 del cuaderno principal (sentencia de primera instancia). 26 Estas normas son aplicables en su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el régimen de vigencia de esa ley. 27 La cuantía de la demanda ($449’579.382.36) es superior a los 500 smlmv ($294’750.000), exigidos por el citado artículo 152.11 de la Ley 1437 de 2011. 28 Esta norma es aplicable en su redacción original, sin tener en cuenta la modificación que introdujo el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, dado que dicha ley aplica solo para las condenas ejecutoriadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. 29 CCA.

"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 30 En el proceso se encuentra: i) Resolución 6701 del 6 de diciembre de 2011, que ordenó el pago de $449’579.382.36 al núcleo familiar del fallecido Óscar Becerra Cardona; y ii) certificaciones de pago expedidas por la oficina de tesorería del Instituto Nacional de Vías —INVÍAS—, en las que consta los distintos desembolsos que se produjeron el 15 de mayo de 2012, en virtud de la orden de pago 293553212, para un total de Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 6 entidad para pagar, teniendo en cuenta que la sentencia del trece (13) de julio de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quedó ejecutoriada y en firme el diecisiete (17) de agosto del mismo año (2011)31.

Como el plazo de caducidad vencía así el dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014) y la demanda fue presentada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013)32, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3. La acción fue ejercida por el Instituto Nacional de Vías —INVÍAS—, entidad que se encuentra legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del trece (13) de julio de dos mil once (2011)33.

La demanda se dirigió contra el señor Honorio Vélez González, quien, para el momento de los hechos, se desempeñaba como contratista del INVÍAS y era quien ejecutaba las obras donde perdió la vida Óscar Becerra Cardona, cuya muerte produjo la condena patrimonial en contra de la administración pública; por tanto, también se encuentra demostrada su legitimación en la causa por pasiva.

En la demanda se solicitó declarar la responsabilidad de Los Castores Constructores Ltda. porque, como interventor de la obra en la que falleció Óscar Becerra Cardona, no verificó el cumplimiento de las obligaciones en cabeza del contratista; aspecto sobre el cual no existió pronunciamiento alguno en la sentencia apelada. La Sala, con base en el artículo 4.7 de la Ley 80 de 199334, ha precisado que “el Estado, además de actuar por medio de sus funcionarios, también se vale de la colaboración de particulares que son investidos del ejercicio de funciones públicas, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos responsan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo”35.

En consecuencia, los Castores Constructores Ltda., como persona jurídica vinculada al proceso por conducto de su representante legal36, tiene capacidad para ser parte dentro de la presente relación jurídico procesal y, en esa medida, es clara su legitimación en la causa por pasiva, como interventora que fue37 de la obra en la que se produjo la muerte que desencadeno la condena al ente actor.

Consideraciones relativas régimen jurídico sustantivo aplicable 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener $449’579.382.36, en favor de los familiares del mencionado Óscar Becerra Cardona (folios 68 a 74 del cuaderno 1). 31 Folio 60 del cuaderno 1. 32 Folio 15 del cuaderno 1. 33 Sentencia que obra a folios 49 a 59 del cuaderno 1. 34 “Sin perjuicio del llamamiento en garantía, [las entidades estatales] repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual”. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de septiembre de 2016, expediente: 56284. 36 Folio 146 del cuaderno 1. 37 Aptado. 4.6.1.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 7 efectos retroactivos38. En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior39.

Pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis de la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”40.

Por ende, como en este caso los hechos que dieron lugar a la condena en contra del INVÍAS se produjeron el 7 de febrero de 1998, con la muerte de Óscar Becerra Cardona, es claro que la Ley 678 de 2001 no resulta aplicable a los aspectos sustanciales de este asunto. Análisis del problema jurídico41 4.6. La Sala pasa a pronunciarse sobre la calificación de la conducta del demandado como gravemente culposa.

Como se dijo anteriormente [apartado 4.4], el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad de los demandados y, por ende, establecer si actuaron con culpa grave, es el vigente a la fecha en que los hechos ocurrieron. Por tanto, no hay lugar a acudir a las presunciones establecidas en esta materia por la Ley 678 de 2001.

En los términos del citado artículo 63 del Código Civil, la culpa es una conducta reprochable por violación al deber de cuidado, al no prever los efectos nocivos de los actos o al confiar imprudentemente en poder evitar aquellos que se previeran42. Con el juicio sobre la culpa se imputa así la obligación de reparar un daño previsto o que, siendo previsible, confió imprudentemente en su capacidad de evitarlo, teniendo en cuenta que el ejercicio de una función o servicio público implica unos deberes expresamente establecidos en la ley o el reglamento —derivados de las funciones detalladamente definidos en estos43— que el funcionario o servidor se ha comprometido a cumplir44.

En consecuencia, este no podrá excusar su responsabilidad arguyendo la ignorancia de los conocimientos necesarios para su 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 30330. 39 “Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. // Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2019, exp. 54692. 41 Aptado. 3.2.1. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de febrero de 2015, exp. 32.207; del 30 de agosto de 2017, exp. 45.295; del 1 de octubre de 2018, exp. 46.328; del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056; y del 7 de septiembre de 2020, exp. 49069, entre otras. 43 Constitución Política.

Artículo 122, inc. 1º. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. 44 Constitución Política. Artículo 122, inc. 2º. “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 8 ejercicio, ya que ello lo colocaría en una culpa inicial45. La culpa grave, a su vez, al tenor del referido artículo 63 del Código Civil, implica un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario en la causación del daño. En esa perspectiva, la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de la repetición46, el cual debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron las pruebas allegadas al proceso de reparación47.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación48, en la que puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del funcionario, que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave).

En este juicio, agregó, resulta oportuno establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, (iii) cuál fue el grado de participación del agente49. 4.6.1.

Descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado que, para la época en que ocurrieron los hechos —7 de febrero de 1998—, el señor Honorio Vélez González fue contratista del INVÍAS, en virtud del contrato OJ-630 del 5 noviembre de 1997, cuyo objeto consistió en “LA RECUPERACIÓN Y PROTECCIÓN DE LA BANCA EN EL SITIO PUERTO ESCONDIDO, UBICADO EN EL SECTOR AMAGÁ – BOLOMBOLO DE LA CARRETERA PRIMAVERA – AMAGÁ – ALBANIA – BOLOMBOLO – REMOLINOS – CIUDAD BOLÍVAR”50.

Este contrato finalizó el 9 de marzo de 199851. De igual manera, el INVÍAS suscribió con la sociedad Los Castores Constructores Ltda., el contrato de interventoría número 635 del 5 de noviembre de 1997, el cual tenía por objeto “LA INTERVENTORÍA PARA LA RECUPERACIÓN Y PROTECCIÓN DE LA BANCA EN LOS SITIOS DE LA OBRA, PUERTO ESCONDIDO, PRIMAVERA EN EL SECTOR AMAGÁ – BOLOMBOLO Y PARA LA REHABILITACIÓN Y REFUERZO DEL 45 “Culpa profesional.- La culpa profesional, o sea, aquella en que pueden incurrir los profesionales (abogados, médicos, matronas, farmacéuticos, ingenieros, etc.) y ciertos funcionarios (notarios, conservadores, archiveros, oficiales del Registro Civil, receptores, secretarios de los tribunales, etc.) en ejercicio de sus respectivas profesiones o cargos, puede ser contractual y delictual o cuasidelictual. […] La responsabilidad profesional delictual o cuasidelictual civil queda regida por el derecho común: el profesional o funcionario es responsable del dolo y de toda especie de culpa que cometa en ejercicio de su respectiva profesión o cargo, de acuerdo con los principios expuestos en los número anteriores, y no únicamente de la culpa lata o grave.

La ley no ha hecho distinciones” (Alessandri Rodríguez, Arturo. De la Responsabilidad Extra-Contractual en el Derecho Civil Chileno, T. I, 2ª edición, Ed. Conosur, 1983, pp. 201-203). 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056. 48 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2020. 49 Corte Constitucional, sentencia C-354 de 26 de agosto de 2020. 50 Folio 23 del cuaderno 1. 51 Folio 29 del cuaderno 1.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 9 PUENTE SOBRE EL RÍO BARROSO EN EL SECTOR BOLOMBOLO – REMOLINOS DE LA CARRETERA PRIMAVERA AMAGÁ – ALBANIA – BOLOMBOLO – REMOLINOS – CIUDAD BOLÍVAR”52. Este contrato finalizó el 30 de marzo de 199853. 4.6.2. En sentencia del 28 de abril de 2009, el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Medellín declaró la responsabilidad del INVÍAS por la muerte del señor Óscar Becerra Cardona y lo condenó a pagar los perjuicios morales y materiales causados ($449’579.382.36), para lo cual consideró que dicha entidad “[…] no acató el deber que como contratista le impone el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en sentido de efectuar las revisiones periódicas a la obra para verificar que se cumplieran las condiciones de seguridad en su ejecución”54.

La anterior sentencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 13 de julio de 201155, que dio lugar al proceso de la referencia, por cuanto el “[…] Instituto Nacional de Vías no cumplió con el deber de vigilancia que le era exigible frente al contratista, ya que no se percató que a quien se le adjudicó la ejecución de la obra no contaba con los implementos necesarios para lo mismo”56. 4.6.3.

Pues bien, en el informe de reporte del accidente, suscrito por el ingeniero residente Tulio Ramón Vélez, el 9 de febrero de 1998, se lee: “El día sábado 7 de febrero del presente año, se iniciaron labores a las 7 a.m. tanto en excavaciones en las pilas 11 y 14 y también la preparación de la pila 16 para vaciado de concreto. El vaciado de concreto se inició a las 10:15 a.m. y se avanzó hasta la 1 p.m. hora de almuerzo para las personas que estaban en la pila 16.

El personal a cargo de las excavaciones trabajó de 7 a.m. a 12 m. y volvieron a laborar a las 1 p.m.; aproximadamente a las 1:30 p.m., en la pila 11 trabajaban los señores Aurelicio, Nelson Becerra y Hernán Moreno Palacio, este último estaba excavando a 6.75 metros de profundidad cuando pidió que lo sacaran que estaba en malas condiciones de salud, llamado que fue atendido por su jefe, el señor Óscar Becerra, quien bajó sostenido de una cuerda y al llegar al fondo de la pila se soltó para auxiliar al señor Hernán Moreno quien ya se encontraba desmayado, quedando también en iguales condiciones el señor Óscar Becerra; inmediatamente acudió el señor Ever González para tratar de socorrerlos, pero cuando inició el descenso a la pila 11 pidió que lo sacaran que no podía respirar; una vez afuera el señor Ever González se recuperó. Luego bajó a la pila 11 el señor Huber, quien se desempeña como minero en la obra y sacó al señor Óscar Becerra […].

La obra se paralizó en su totalidad a las 1:30 p.m. La pila 11 a los 6,75 metros de profundidad presentó un hundimiento por donde salió un gas el cual fue mortal”57. 4.6.4. En declaración rendida en el proceso de reparación directa58, trasladada debidamente a este asunto en tanto fue solicitada por ambas partes59, el señor 52 Folio 32 del cuaderno 1. 53 Folio 87 del cuaderno 1. 54 Folio 42 vto.

Cuaderno 1. 55 Proceso radicado: 05001 23 31 000 1999 02592 01, demandante: Dora Luz Becerra Mosquera y otros. 56 Folio 223 del cuaderno 1. 57 Folio 199 del cuaderno 1. 58 Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, también pueden ser valoradas las pruebas trasladadas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba (ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601). 59 Ambas partes manifestaron expresamente traer a este proceso, como prueba trasladada, la declaración referida.

Así se observa en la demanda (folio 14 del cuaderno 1) y en la audiencia inicial del 3 de marzo de 2016 Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 10 Nelson Becerra Córdoba, en relación con las circunstancias en que se produjo la muerte de Óscar Becerra Cardona, expresó: “[…] él era mi hermano [se refiere a Óscar Becerra Cardona], nosotros nos encontrábamos haciendo un trabajo de excavación llamado pilas, a la profundidad de 6.50 metros más o menos, nos conseguimos un hueco aproximadamente de unos 10 centímetros, el que me encontraba haciendo el turno de la mañana era mi persona, salimos a almorzar pero no me sentí bien de respiración: debido a eso yo salí y les expliqué a ellos lo que pasaba.

Almorzamos y regresamos al trabajo, cambiamos de turno con mi otro compañero; él bajó, pero Óscar Becerra dio la orden de que no empezara antes para él bajar a revisar a ver qué era lo que pasaba. En el momento en que él bajó, ellos Óscar Becerra y Hernán, cogieron una barra, la metieron hacia abajo y cuando la sacaron de una vez se desmayaron en el piso, cayeron en el piso, el cual en el momento de que ellos cayeron allá no teníamos nada para sacarlos o para poder salvarlos de eso”60.

El mismo deponente precisó que, para las obras que se encontraban realizando, se requerían ventiladores, dada la posible existencia de carbón en la zona y, cuando se le preguntó quién debía suministrar dicho elemento, fue enfático en sostener: “Este tipo de equipo le correspondía a los que nos contrataron, esto queda entre el dr. Honorio [se refiere a Honorio Vélez González] y el Invías que eran los de suelos, ellos eran los que tenían que ponerse de acuerdo a conseguirnos los equipos que necesitábamos porque el Invías tiene que conseguir los equipos que nosotros requerimos”61.

El anterior testimonio resulta sospechoso para la Sala, pues es claro que al señor Nelson Becerra Córdoba le asistía un interés directo en favorecer la situación de los demandantes en el proceso de reparación directa —sus familiares—, pues se trata del hermano de la víctima fallecida y por cuya muerte se demandó en dicha instancia procesal.

Tal circunstancia afecta su imparcialidad y credibilidad, pero ello no significa que se deba desechar su versión en este proceso, solo que su apreciación debe hacerse con mayor rigor por parte de esta Corporación62. No obstante, para la Sala dicha declaración no merece mayor credibilidad, por cuanto afirma que, para la ejecución de las obras, se requería de un ventilador y otros “equipos”, lo cual, según él, debía suministrarse por parte del señor “[…] Honorio y el Invías”, sin especificar, primero, a qué clase de equipos se refería y, ante todo, sin que se observe que tal afirmación, sobre la necesidad de suministrar los elementos de seguridad por la existencia de gases tóxicos, se encuentre respaldada con algún otro elemento probatorio que obre en el expediente.

Por el contrario, se encuentran en el plenario otros medios de convicción que dan cuenta de que el hecho se produjo de forma imprevista y que, para el día en que murió Óscar Becerra Cardona, se encontraban ejecutando las obras con fundamento en el estudio técnico diseñado para el mismo, sin que se hubiera presentado ningún antecedente previo al suceso. 4.6.5.

En efecto, en declaración rendida en primera instancia dentro de este proceso, el señor Ever González Jiménez —inspector de la obra— manifestó que se encontraban realizando unos pilotes o excavaciones de aproximadamente 11 o 12 (CD que obra a folio 228 del cuaderno 1), donde la parte demandada aceptó expresamente traer esta pieza procesal (también se puede ver el acta de la audiencia, folio 226 del cuaderno 1). 60 Folio 317 del cuaderno 1. 61 Folio 318 del cuaderno 1. 62 Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, radicado interno: 20.262.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 11 metros de profundidad, cuando se encontraron con un “socavón que emitió un gas” y le “produjo la muerte a dos de sus compañeros”. Afirmó que las obras tenían por objeto la “[…] recuperación y protección de la banca en el sitio Puerto Escondido, ubicado en el sector Amagá – Bolombolo de la carretera Primavera Amagá – Albania – Bolombolo – Remolinos – Ciudad Bolívar”63.

A la pregunta de cuáles eran las actividades básicas de ese objeto contractual y qué medidas de seguridad se exigían, respondió: “[…] como ya lo explicaba a su señoría era hacer un muro de protección de la banca que conlleva hacer una excavación, eran 17 excavaciones en concreto de siete pilotes y manualmente colocar un acero de refuerzo vaciar estos pilotes alternadamente porque, técnicamente, pues nos daban esas pautas de que se debía ser alternado y no de seguido […] hasta que este no me haya fraguado no debo continuar con el otro concreto para evitar derrumbes y todo tipo de accidentes.

La norma de protección consistía en el uso de guantes, casco, el molinete y otra persona está en la parte superior […] técnicamente el estudio que había dado el contratista, hay unos desarrollos técnicos que mis superiores le dan a uno. Yo como como técnico de campo, pues como inspector de campo, debo tener conocimiento de ellos”64. Cuando se le preguntó si conoció previamente el estudio técnico, indicó: “conocí el documento, tuve conocimiento del estudio como inspector” [se refiere a un estudio técnico presentado por la empresa Tecnisuelos al INVÍAS].

De igual manera, afirmó que “[…] en la excavación de las pilas no se presentó ningún otro problema, ni derrumbamiento”, y que no sabían que “existía gas” en la zona65. 4.6.6. La anterior declaración resulta creíble, dada su claridad, espontaneidad y coherencia y porque, además, está respaldada con otros medios de prueba que obran en el proceso, como el testimonio del señor Carlos Alfonso Jaramillo Arango, quien, en declaración rendida en primera instancia, el 20 de abril de 2016, indicó: “[…] de profesión ingeniero civil, estamos hablando de un contrato que ejecutó el ingeniero Honorio Vélez que por esa razón lo conozco para estabilizar la vía que va desde Amagá hasta Bolombolo en el punto denominado Puerto Escondido […] Esa obra es una orden de trabajo emitida por el Invías, quien invitó al ingeniero Honorio a cotizar el trabajo para eso le suministró un estudio de suelos donde se analizaban las causas del problema que venía presentándose ahí donde daban las recomendaciones para controlar ese problema y dada las indicaciones de cómo se debía hacer la construcción, qué procedimientos deberían tener en cuenta y qué medidas podían aplicar cuando se estaba excavando la pila número 11, tengo pues la idea porque eso hace mucho tiempo que era un sábado, la persona que estaba dentro de la pila por cualquier razón se perforó el piso y a través de la fisuras que se formaron salieron unos gases que estaban contenidos en una en cuneta y le causaron la muerte”66 (se resalta).

Cuando se le preguntó si ocurrió algún accidente previo, respondió: 63 Declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 20 de abril de 2016, minutos 1:23 a 4:07 del CD número 2, que obra a folio 251 del cuaderno 1. 64 Ibídem. 65 Ibídem, minuto 3:58 del CD número 2, que obra a folio 251 del cuaderno 1. 66 Declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 20 de abril de 2016, minutos 26:57 a 30:49 del CD, número 2, que obra a folio 251 del cuaderno 1.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 12 “[…] ninguno de las filas anteriores que eran, creo, dos o tres seguidos que se habían excavado, se presentaron sin ningún problema, de ningún tipo, ni perforación del piso ni socavones ni derrumbes prácticamente ni agua, las condiciones eran totalmente coincidentes con lo que decía el estudio de suelos que suministró el Invías […] las medidas de seguridad, incluso, prácticamente estaban contenidas en el estudio de suelos que entregó el Invías, decía que debían anillarse las pilas para evitar un derrumbe que pudiera tapar a la persona que estuviera trabajando, lo cual se hizo.

Como les dije anteriormente nunca se presentó mayor cosa”67. Ante la pregunta de los elementos de seguridad que echó de menos el juez de la reparación directa, indicó: “[…] el ingeniero sí recuerdo que era bastante riguroso en la dotación de sus trabajadores en el cuidado para los trabajadores. Ingeniero Jaramillo, se declaró administrativamente responsable al INVÍAS por parte del Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, cuya sentencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia por la razón de que el fallecido carecía de careta, chequeador de gas ventilador y manijas, lo que ocurrió que como se da cuenta en el en el expediente que al inhalar esos gases tóxicos ocurrió su muerte.

Dígale al despacho si estos elementos que le acabo de escribir hacían parte de esos elementos de seguridad o, por el contrario, no eran exigibles en esta obra. Respondió: esos elementos no eran exigibles para esta obra porque esta obra no era un trabajo de minería y no había ningún motivo para usted sospechar que pudiera encontrarse un socavón ni algún elemento nocivo.

De hecho, si eso hubiera existido, el Invías mismo tuvo que haber previsto esa situación y haber pedido un replanteamiento del estudio o una ampliación, una aclaración o haber puesto una especificación particular en la cual se le pidiera al contratista suministrar esos elementos que de hecho hubieran sido parte del costo del contrato […].

Como le digo ese estudio era un estudio hecho por una firma muy conocida de reconocida trayectoria por profesionales de buena capacidad, analizado por el Invías que tenía profesionales de todo tipo y que tenía experiencia en ese sector, ni ellos encontraron problema y menos nosotros, pues tampoco lo encontramos y más cuando se verificó directamente en el campo que lo que se decía en el estudio físicamente se podía observar allá en escala real”68. 4.6.7.

Por su parte, la señora Blanca Liliam Tabares Meza, funcionaria que suscribió —por parte del INVÍAS— el contrato OJ-630 del 5 noviembre de 1997, en declaración que rindió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, explicó: “[…] mi nombre completo es Blanca Liliam Tabares Meza, […] de profesión ingeniera civil, […] no tengo ninguna relación con la empresa Los Castores ni con el ingeniero, pero los conozco de hace mucho tiempo porque son firmas constructoras y consultoras desde que yo pues estaba en el Instituto y es de toda mi vida profesional. […] Yo firmé el contrato con el ingeniero Honorio, lo firmé en calidad de Subdirectora de Construcción del Instituto Nacional de Vías […] el objeto era para la construcción de unas obras de estabilización en la vía Amagá - Bolombolo […] yo era la subdirectora de construcción y mi sede era en Bogotá, o sea […] los contratos se delegaban en las territoriales, este concretamente, se delegó la supervisión a la territorial de Antioquia y el director de la territorial les nombraba un supervisor de acá de la territorial para hacer la supervisión del contrato”69.

A la pregunta de si existían estudios para las obras de recuperación en la vía Amagá–Bolombolo, respondió: “[…] en este caso concreto el estudio se ejecutó a 67 Ibídem. 68 Ibídem, minuto 28:00 y ss. 69 Declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 20 de abril de 2016, minutos 5:54 a 38:02 del CD 1, que obra a folio 251 del cuaderno 1.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 13 través de la territorial de Antioquia del Instituto Nacional de Vías, ese estudio se contrató dieron el diagnóstico y la solución y, con base en ese diagnóstico-solución, se contrató la obra”70. Cuando se le preguntó cuáles eran las obligaciones contractuales que, en materia de seguridad, debía cumplir el contratista, pronunció: “[…] cualquier contratista que ejecutara cualquier obra tenía que cumplir con la ley de seguridad industrial y salud ocupacional e Igualmente hay unos requerimientos dentro de la misma orden o unos anexos o documentos que hacen parte de los contratos que son todas las especificaciones y normas que regían ese contrato, específicamente y ahí en esas normas está, cómo se deben de hacer cada una de las actividades objeto del mismo, o sea, que en ese momento se deberían de haber cumplido con esas normas que están establecidas.

Significa, entonces, que para el caso concreto de la orden de trabajo suscrita con el señor Honorio, las medidas de seguridad eran las generales de ese tipo de contratos y las que de manera expresa se pactaron en la misma orden de trabajo”71. El despacho sustanciador preguntó en relación con las circunstancias que rodearon la muerte de Óscar Becerra Cardona, a lo cual respondió: “[…] lo que se presentó es una situación totalmente imprevisible.

Mire que el estudio de suelos, al menos el que yo conozco de las perforaciones que se hicieron, no alertó, no se alertó que podían presentarse socavones de minas o cualquier tipo de cosas para haber tomado previsiones en su momento, porque no lo arrojó el estudio y adicionalmente considero yo, pues, desde mi punto de vista, que si se hubiera visto vestigios de alguna cosa, eso amerita un estudio totalmente diferente al que se hizo, inclusive, de competencia, pues ya es de otro régimen completamente diferente a las normas que rigen este tipo de contratos […] si ahí hubiese existido una mina de Carbón no se hubiera hecho ningún pilote, ninguno, o sea, por eso yo decía inicialmente que eso es una cosa totalmente fortuita o de fuerza mayor”72 (se resalta). 4.6.8.

A su turno, Gonzalo de Jesús Jiménez Moreno, supervisor de la obra por parte del INVÍAS, en declaración rendida en primera instancia bajo las formalidades de ley, precisó: “[…] yo era el ingeniero supervisor del Instituto Nacional, un accidente lo puede tener cualquiera, en ese momento nosotros teníamos como Instituto Nacional de Vías el diseño o el estudio de suelos, y en este estudio de suelos no se previó este tipo de accidentes, no era normal, pues lo que sé, en lo que se hizo, no se encontró ningún tipo de este elemento [se refiere al gas tóxico] como el que se presentó en el socavón, en el estudio no estaba previsto, inclusive, las normas o lo que se hizo para prever este tipo de excavación era normal”73.

Ante la misma pregunta formulada a los demás deponentes, en relación con los instrumentos requeridos para la perforación, dijo: “[…] las medidas de seguridad para la excavación son el sellador, el lazo, el chaleco, el casco, las normales en este momento, yo hago pilas todavía como contratista y las sigo haciendo así. Le pregunto [formula el despacho sustanciador en primera 70 Ibídem. 71 Ibídem. 72 Ibídem. 73 Igualmente, esta declaración se rindió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 20 de abril de 2016, minutos 58:00 a 1:21 horas, obrante en el CD 1, folio 251 del cuaderno 1.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 14 instancia] en este caso concreto, el contratista cumplió con esas medidas de seguridad básicas y contractuales que se le exigían. RESPONDIÓ: sí, sí, sí, cumplió con las medidas básicas, pues ninguno, yo como supervisor, estoy ahí para que le diga que esas normas se están incumpliendo.

Significa entonces que ¿usted nunca tuvo necesidad de hacer un requerimiento al contratista por eventuales incumplimientos del contrato y de manera específica en materia de seguridad de acuerdo con lo pactado en la orden de trabajo? CONTESTÓ: nosotros como supervisores no tuvimos necesidad de hacerle memorando al contratista, directamente se lo hacemos a la interventoría y en ningún momento le hice este tipo de memorando a la interventoría, no se le hizo ningún tipo de requerimiento por eventuales incumplimientos del contratista en relación con las medidas de seguridad ni directamente tampoco al contratista”74 (se resalta). 4.6.9.

Al revisar el estudio geológico realizado por la empresa Tecnisuelos, ordenado por el Instituto Nacional de Vías–Regional Antioquia para la ejecución de las obras de recuperación y protección de la bancada en el sitio denominado “Puerto Escondido”, sector de la carretera Amagá–Bolombolo, se observa: “DIAGNÓSTICO: En los últimos meses se presentó un asentamiento de la banca de la vía Amagá– Bolombolo, a la altura del sector denominado Puerto Escondido, el cual está afectado aproximadamente unos 40 metros de longitud de vía y cuyo ancho ya ha deteriorado completamente uno de los carriles […]”75.

En el mismo informe se detallan las condiciones geotécnicas de la zona y se hacen varias recomendaciones de orden técnico para la realización de las pilas, las cuales debían tener “[…] una longitud variable entre 6.0 y 10.0 metros, estar apoyadas sobre la roca descompuesta descrita en el numeral 4.2.4 […] y se debe asegurar un empotramiento mínimo de 2.0 metros dentro de dicho material”76.Sin embargo, nada se dijo en relación con la existencia o no de un socavón con minerales ni gases tóxicos en la zona.

En las conclusiones del mismo informe, se lee: “Las conclusiones y recomendaciones consignadas en el presente informe se basan en los resultados de las investigaciones de campo y laboratorio que se describen en los capítulos pertinentes y en la experiencia de los profesionales que participaron en los estudios. Si durante las etapas de diseño y construcción se encuentran condiciones del subsuelo diferentes a las descritas como típicas en este informe, se dará aviso oportuno a TECNISUELOS para complementar las conclusiones y recomendaciones”77. 4.6.10.

En respuesta a la petición formal que le fue formulado al INVÍAS por el apoderado de los demandantes en el proceso de reparación directa, dicha entidad precisó: “Consultado los archivos y hechas las averiguaciones con el personal de Salvamento Minero, se pudo constatar que el sitio Puerto Escondido a que hace referencia la petición corresponde a una zona localizada en inmediaciones del 74 Ibídem. 75 Folio 190 del cuaderno 1. 76 Folio 192 del cuaderno 1. 77 Folio 198 del cuaderno 1.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 15 municipio de Titiribí (Antioquia). En este municipio es de conocimiento la existencia de la actividad minera en la que es necesaria la extracción de carbón, teniendo en cuenta que allí encontramos la formación carbonífera ‘Formación Amagá’”78. 4.6.11.

Finalmente, obra en el expediente respuesta al exhorto número 6123/2016 del 18 de agosto de 2016, por medio del cual la Oficina Asesora Jurídica del Servicio Geológico Colombiano (anteriormente INGEOMINAS) le contestó al Tribunal Administrativo de Antioquia, en relación con los hechos que hoy nos convoca en el presente asunto, lo siguiente: “1.

Desconocemos la controversia puestas a su consideración. 2. Desconocemos el supuesto derecho de petición formulado [ante] el Instituto Nacional de Vías —INVÍAS— [se refiere al derecho de petición referido en el numeral 4.6.10 supra]. 3. Desconocemos dónde ocurrieron los hechos de la demanda. 4. Desconocemos quién afirmó la existencia de gases tóxicos y la ubicación de ese fenómeno. 5.

Revisadas nuestras bases de datos, no encontramos ningún proceso con identidad de partes a las mencionadas en el asunto (Invías, Honorio Vélez)”79. 4.7. Con fundamento en el material probatorio revelado, apreciado de forma conjunta y según los postulados de la sana crítica80, para la Sala es claro que en el presente asunto no existen elementos de juicio suficientes para determinar que, al omitir las medidas de seguridad para evitar la inhalación de gases tóxicos en la obra ejecuta, se configuró la culpa grave que se requiere en los procesos de esta naturaleza.

En efecto, le correspondía a la entidad demandante demostrar el incumplimiento obligacional que le endilga al señor Honorio Vélez González, así como el incumplimiento que le imputa a la sociedad Los Castores Constructores Ltda., la cual, según ella, omitió “verificar el cumplimiento de las obligaciones en cabeza del contratista”81. Nada de ello se probó en el presente asunto.

Contrario a lo que sostiene la parte demandante, con las pruebas practicadas en este proceso se puede establecer que el contratista, hoy demandado, estaba realizando su labor de conformidad con lo pactado y que, en ningún momento, se detectó que hubiera incurrido en un error de conducta por la inobservancia de las medidas de seguridad para sus trabajadores, que pudiera ser la causa adecuada de la ocurrencia del daño por el cual resultó condenada la entidad y por el que hoy reclama en repetición. Así se pudo corroborar con la prueba testimonial recaudada, y particularmente, con los testimonios de los funcionarios del mismo INVÍAS, actual demandante, quienes al unísono manifestaron que el contratista “[…] cumplió con 78 Folio 320 del cuaderno 1. 79 Folio 345 del cuaderno 1. 80“[…] la sana crítica apareja aquel modo de apreciar la prueba en el que el juzgador, ‘teniendo por derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que, según su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

A tal sistema de valoración alude el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil’. Dicho sistema de valoración de las pruebas se encuentra estructurado sobre la libertad y autonomía del juzgador para determinar el peso de las mismas y obtener su propio convencimiento, bajo el apremio, únicamente, de enjuiciarlas por medio del sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia […] al realizar la labor que se le ha confiado no puede descarriarse hacia la arbitrariedad, pues la ponderación de las pruebas se encuentra sometida a la racionalidad nacida de las máximas de la lógica y las reglas de la experiencia”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de septiembre de 2004, expediente No. 7549. 81 Ver, aptado. 2.1.2. supra. Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 16 esas medidas de seguridad básicas y contractuales que se le exigían”82, pues no tuvieron “necesidad de hacerle memorando al contratista”83 o al interventor y que, lo que se presentó, fue una “situación totalmente imprevisible”84.

Aparte, las condiciones del suelo habían sido descritas en los estudios suministrados por el INVÍAS85, sin que se haya probado la presencia previa de gases tóxicos en el terreno, ni la ocurrencia de suceso alguno como el que desencadenó la muerte del señor Óscar Becerra Cardona. De hecho, para el momento de la ocurrencia de los hechos, 7 de febrero de 1998, se habían excavado aproximadamente diez (10) pilas, según lo narrado por el hermano del occiso, y, en ninguna de ellas, se presentó —siquiera— vestigios de gases tóxicos en la zona.

Así las cosas, de acuerdo con el estudio geotécnico aportado y la prueba testimonial recaudada, el hecho que desencadenó la muerte por la que el ente actor fue condenado en sede de reparación directa era imprevisible para los demandados. No existe, entonces, elemento de juicio alguno que permita calificar la conducta del ingeniero Honorio Vélez González y de la sociedad Los Castores Constructores Ltda. como gravemente culposa. 4.8.

Ahora, en el recurso de apelación se afirma que el contratista incumplió la Resolución 2400 de 1979, “por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo”. Dicho incumplimiento obligacional, sin embargo, no fue aducido en la demanda, por lo que estudiar tal aspecto en esta oportunidad procesal representa una variación de la causa petendi, en relación con la cual los demandados no han tenido la oportunidad de defenderse.

Además, como lo ha puntualizado esta Subsección, es necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional incumplido que, en abstracto, las normas pertinentes fijan y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte del responsable86. No es suficiente con que las partes citen las normas cuyo incumplimiento se alega, si con ello no se presenta una carga mínima de argumentación o sustentación de las razones por las cuales se configura el elemento subjetivo de culpa grave.

Pero, incluso admitiendo este argumento de la alzada en gracia de discusión, no se desvirtúan —en lo absoluto— las conclusiones a las que se ha llegado en la presente sentencia, porque el deber del empleador de establecer dispositivos especiales y apropiados para la eliminación de gases que pongan en peligro la seguridad de los trabajadores, previsto en los artículos 71 y 74 de la Resolución 2400 de 1970, solo es exigible cuando se tenga conocimiento de la existencia de tales gases; circunstancia esta que, de acuerdo con lo razonado en precedencia, no fue acreditada en este contencioso. 4.9.

En definitiva, no queda más que concluir que no era previsible que Honorio Vélez González y la firma Los Castores Constructores Ltda. conocieran la presencia de gases tóxicos dentro del perímetro de las obras del contrato que aquel ejecutó, 82 Ver, acápite 4.6.8. supra, declaración del señor Gonzalo de Jesús Jiménez Moreno. 83 Ibídem. 84 Ver, numeral 4.6.7 y 4.6.8 supra, declaraciones de Blanca Liliam Tabares Meza y de Gonzalo de Jesús Jiménez Moreno. 85 Ver, aptado 4.6.9. supra. 86 Se recomienda consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de febrero de 2013, expediente 25285.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 17 con la interventoría de esta última, y que, en consecuencia, debieran adoptar las medidas para conjurar el riesgo que desencadeno la muerte del señor Óscar Becerra Cardona. En esa medida, el requisito subjetivo de culpa grave no se configura, por lo que se impone una respuesta negativa al segundo problema jurídico planteado y, en consecuencia, se deben negar las pretensiones de la demanda.

V. COSTAS El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al presente proceso por remisión expresa de la misma norma, consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.

El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componen de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de presentación de la demanda87.

Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia”, La Sala, en virtud de la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado de la parte demandada, quien presentó alegatos en segunda instancia, considera razonable tasar las agencias en derecho a favor de dicho extremo procesal (Honorio Veléz González y Los Castores Constructores Ltda.) en 0,3% de la pretensión de reembolso.

El monto equivalente se distribuirá en partes iguales (50% para cada uno). De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se liquidarán por Secretaría, en caso de que se hubieren causado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 3 de mayo de 2018, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. FÍJASE como agencias en derecho el monto equivalente al 0.3% de la pretensión de reembolso, 87 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables”.

Rdo.: 05001 23 33 000 2013 02033 02 (61900) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) 18 en favor de Honorio Vélez González (50%) y de la sociedad Los Castores Constructores Ltda. (50%).

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF