CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Relativa Radicación: 11001-03-24-000-2021-00543-00 Demandante: Ángel Segundo García Vergara, Jhovanny María Morales Arroyo, Mila Cecilia Morales Arroyo y Yarile del Cármen Morales Arroyo Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Terceros: William Kamel el Karaan, Dani Talal Harb y Wofik Talal Harb Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional por ausencia de carga argumentativa y probatoria.
Incumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 41447 de 13 julio de 20171 y 8103 de 27 de febrero de 20202, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Los señores Ángel Segundo García Vergara, Jhovanny María Morales Arroyo, Mila Cecilia Morales Arroyo y Yarile del Carmen Morales Arroyo, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[…] 2.1.
Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 41447 del 13 de julio de 2017 mediante la cual se concedió el registro de la marca ARANA GOURMET, debido a que fue concedida en contravención de lo establecido en el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 y fue obtenido de mala fe por parte de los solicitantes. 2.2. Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 8103 del 27 de febrero de 2020 mediante la cual se concedió el registro de la marca ARANA EXPRESS debido a que las mismas fue concedida (sic) en contravención de lo establecido en el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 y fue obtenido de mala fe por parte de los solicitantes. […]». 1 “Por la cual se concede un registro”. 2 “Por la cual se concede un registro”. 2 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 2.
Mediante auto de 3 de diciembre de 20213, este Despacho inadmitió la demanda por cuanto la parte actora no aportó los actos administrativos acusados con sus respectivas constancias de notificación y ejecutoria. Dentro del término procesal que le fue conferido, los demandantes subsanaron los errores advertidos en el auto inadmisorio4. 3.
A través de auto de 17 de marzo de 20225, el Despacho admitió el presente medio de control de nulidad relativa. I.2. Solicitud de medida cautelar 4. La parte actora solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 41447 de 13 julio de 2017 y 8103 de 27 de febrero de 2020, porque «contrarían lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política y lo establecido [en el literal b] en la Decisión 486 de 2000». 5.
Frente a lo anterior, afirmó que las resoluciones demandadas «violan flagrantemente las disposiciones previamente mencionadas y afectan los derechos de mis poderdantes, situación que fundamenta la presente solicitud de decreto de medidas cautelares». II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 6. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado6 a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los terceros interesados, para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.
II.1. La apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, mediante escrito de 1° de abril de 2022, se opuso a la petición cautelar por las siguientes razones: 7. Indicó que un pronunciamiento de fondo podría «inducir al prejuzgamiento, toda vez que la justificación de la parte demandante para dichas medidas es la presunta violación del literal b del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, esto es, el mismo asunto que será objeto de análisis durante este proceso de nulidad relativa». 8.
Además, señaló que para determinar la existencia de una presunta violación del literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, era necesaria la valoración 3 Índice 4 del expediente digital del aplicativo Samai. 4 Índice 9 del expediente digital del aplicativo Samai. 5 Índice 11 del expediente digital del aplicativo Samai. 6 Mediante auto de 17 de marzo de 2022.
Índice 12 aplicativo Samai. 3 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio no solo de las normas citadas, sino del material probatorio que reposa en la demanda. 9. También afirmó que el escrito de la solicitud de suspensión provicional no desarrolló el concepto de violación del artículo 61 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, así como tampoco sustentó ni acreditó de manera adecuada el acaecimiento del periculum in mora. 10.
Por otro lado, recordó que el Consejo de Estado «debe solicitar la correspondiente interpretación prejudicial ante la Comunidad Andina de Justicia, en virtud de la normatividad comunitaria señalada, la jurisprudencia del Tribunal del mismo Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la supuesta violación por parte de las Resoluciones demandadas de la Decisión 486 de 2000». 11.
Finalmente, aseguró que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió los actos demandados conforme con lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000. Además, sostuvo que durante el trámite administrativo no se presentaron oposiciones al registro. II.2. El apoderado judicial de los señores Dani Talal Harb y Wofik Talal Harb7, terceros con interés en el presente proceso, mediante escrito de 18 de abril de 2022, solicitaron denegar la medida cautelar porque carecía de sustento y material probatorio.
Así mismo, indicaron que las resoluciones acusadas no vulneraban el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. 12. Aseguraron que la medida cautelar era improcedente porque se presentaba una indebida acumulación de pretensiones, en tanto los dos actos administrativos demandados «provienen de expedientes diferentes, signos diferentes, titulares distintos y, por ende, dos terceros con intereses contrarios». 13.
Finalmente, recordaron que, según los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación de Justicia de la Comunidad Andina y según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, era indispensable obtener la interpretación prejudicial de la norma comunitaria alegada por la parte actora por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
II.3. El señor William Kamel El Karaan, tercero con interés en el presente proceso, guardó silencio8. III. CONSIDERACIONES 14. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de 7 Índice 34 del expediente digital del aplicativo Samai. 8 Índice 30 del expediente digital de la apliación Samai. 4 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;
(ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si el demandante cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para efectuar el juicio de legalidad en esta etapa inicial del proceso. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 15.
Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 16.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 17. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.9 18.
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 19. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»10.
No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza 9 Artículo 230 del CPACA 10 Artículo 229 del CPACA 5 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (negrillas fuera del texto) 20.
Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»11 (negrillas fuera del texto). 21.
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»12 (negrillas fuera del texto) 11 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso 6 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 22.
Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.
III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 23. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo13, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23114 y siguientes del CPACA. 24.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».15 formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». 13 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 14 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 15 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 25.
Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas16.
En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202117, explicó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]18 (negrillas fuera del texto original III.3.
Del caso concreto 26. En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 41447 de 13 julio de 2017 y 8103 de 27 de febrero de 2020, luego de considerar que esos actos administrativos transgreden lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política y en el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. 27.
Como sustento de su petición, en el memorial de la petición cautelar -que consta de un folio- señaló lo siguiente: «[…]La medida cautelar solicitada se encuentra establecida en el numeral 3 del artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, “CPACA”), el cual dispone que: (…) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23- 33-000-2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 18 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 8 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio En este mismo sentido, el artículo 231 de la precitada norma dispone que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados por nulidad procede cuando este vulnere las disposiciones normativas.
(…) La Resolución No. 41447 del 13 de julio de 2017 y la Resolución No. 8103 del 27 de febrero de 2020, a través de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de las marcas ARANA GOURMET y ARANA EXPRESS, contrarían lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política y lo establecido en la Decisión 486 de 2000, que estipulan: Art. 61 de la Constitución Política: (…) Literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000: (…) En este sentido, luego de la confrontación de las resoluciones demandadas con las normas superiores, resulta cuanto menos evidente que estos las violan flagrantemente las disposiciones previamente mencionadas y afectan los derechos de mis poderdantes, situación que fundamenta la presente solicitud de decreto de medidas cautelares […]» (negrillas fuera del texto) 28.
Como puede observarse, la parte actora solicitó la suspensión de las Resoluciones 41447 y 8103 porque «contrarían lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política y lo establecido en la Decisión 486 de 2000»; sin embargo, además de no motivar expresamente su pedimento, tampoco explicó cuáles son las razones fácticas o jurídicas por las que resulta «evidente» la transgresión del ordenamiento superior, y en ningún momento se remitió a las razones expuestas en la demanda para efectos de sustentar la cautela. 29.
En ese contexto, el Despacho advierte el incumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA, toda vez que la parte actora no contrastó las normas superiores invocadas como violadas con los actos administrativos demandados con el fin de sustentar la solicitud de medida cautelar. 30. Nótese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación19.
Además, existe una estrecha e ineludible relación entre esta exigencia y el principio dispositivo20, de manera que el actor 19 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. 20 « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.
En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida 9 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.21 31.
Tal principio emana de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, a saber: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]» (negrillas fuera del texto) 32.
En el mismo sentido, el artículo 231 del CPACA señala los límites de la facultad que tiene el juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda ora en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado, y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 33.
En este contexto, es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. 34.
En línea con lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado, en el auto del 21 de octubre de 201322, explicó lo siguiente: «[…] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. 22 Expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala, 10 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”23, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. […]» (negrillas fuera del texto) 35.
Por todo lo anterior, la Sala Unitaria denegará la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 41447 de 13 julio de 2017 y 8103 de 27 de febrero de 2020, en atención a que la parte actora incumplió los deberes argumentativos que le eran exigibles. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 41447 de 13 julio de 2017 y 8103 de 27 de febrero de 2020, por las razones señaladas en esta providencia. 23 Folio 94 cuaderno principal. 11 Radicación: 11001032400020210054300 Demandante: Ángel Segundo García Vergara y otros demandado: Superintendencia de Industria y Comercio SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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