CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05398-01 Demandante: Luis Edmundo Rivas Argote Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Luis Edmundo Rivas Argote, en contra del fallo del 16 de septiembre de 2021, dictado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el que se resolvió: <<PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Luis Edmundo Rivas Argote, contra el Consejo de Estado- Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión>> I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 17 de agosto 2021, el señor Luis Edmundo Rivas Argote, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la equidad, a la seguridad jurídica, a la eficacia judicial, a la aplicación del derecho sustancial y a los derechos de las personas de la tercera edad, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2021, en la que modificó el numeral segundo del fallo de 18 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001-23-33-000-2014-00844-01, que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<PRIMERA: Que se disponga el reconocimiento de mis derechos fundamentales, teniendo como base la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, mediante la cual se me reconoce la pensión, sujeta a la liquidación con el salario devengado en el último año. SEGUNDA: Se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, respecto de los relacionado con la INDEXACION y se me reconozca conforme lo expuesto y señalado en la ley y jurisprudencia, los INTERESES MORATORIOS como DERECHO CONSTITUCIONAL.

TERCERA: En el evento de no aceptar mi petición primera, solicito subsidiariamente que se me reconozca la pensión, con aplicación al acuerdo 049 de 1990, ley que me es más favorable y de la cual, soy derechos por que cumplo los requisitos exigidos para tal fin>> (Negrillas propias del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, la parte actora expuso que: 3.1.- El 18 de febrero de 2013, el señor Luis Edmundo Rivas Argote, al cumplir 55 años de edad, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Dicha pretensión fue negada, mediante Resolución No. GNR 177507 del 10 de julio de 2013, al considerar que el actor no cumplió con el requisito de 15 años de servicio cotizados y/o 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición. 3.2.- Inconforme con lo anterior, el accionante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto, mediante Resolución No. GNR 357501 del 16 de diciembre de 2013.

En dicha decisión, Colpensiones niega nuevamente la prestación solicitada, pero esta vez, al estimar que el actor perdió sus beneficios por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y al no existir un estudio de rendimientos. 3.3.-El accionante interpuso recurso de apelación contra la Resolución 177507 de 2013, solicitando el reconocimiento de su pensión, de acuerdo con el monto establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir, con el 75% de la asignación más elevada percibida en el último año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

Colpensiones, mediante Resolución VPB 25237 de 23 de diciembre de 2014, confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo que negó el reconocimiento pensional. 3.4.- Debido a lo anterior, el señor Rivas Argote presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, a fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. GNR 177505 y GNR 357501 de 2013, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reconocer a su favor dicha prestación social, acorde con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, pagar las respectivas mesadas pensionales comunes y adicionales, junto con los intereses moratorios causados e indexación de las sumas que le fueran reconocidas y las costas procesales. 3.5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de primera instancia, proferida el 18 de septiembre de 2015, determinó que debía reconocerse pensión de vejez al accionante, dado que era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 15 años de servicio cotizados y además cumplió con los requisitos previstos en el Decreto 546 de 1971, norma especial y previa aplicable a su caso concreto, “pues el actor cumplió con los 20 años al servicio público, de los cuales cumplió 10 años que establece la norma como mínimo al servicio de la Rama Judicial, y además, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, este se encontraba vinculado a dicha entidad”, y la edad requerida.

Así, declaró la nulidad de las resoluciones emitidas por Colpensiones. 3.5.1.- Por lo anterior, y acorde con lo dispuesto en el artículo 6 del mencionado Decreto 546 de 1971, ordenó a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que el demandante hubiera devengado en el último año de servicios.

Igualmente, refirió que el concepto de salario estaba constituido por los factores contemplados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, advirtiendo que dicha lista no era taxativa y podían incluirse todas las sumas que de manera habitual y periódica recibió el demandante, interpretación jurídica adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de mayo de 2006.

Así, concluyó que los factores salariales que debían ser incluidos en la liquidación de la pensión de vejez del actor eran aquellos que fueron devengados a la fecha de retiro (8 de abril de 2012), debidamente indexados a la fecha de la adquisición del status pensional, es decir, al 18 de febrero de 2013, entre los que mencionó: primas de servicio, navidad, vacaciones, especial de servicios, bonificación por gestión judicial y por servicios prestados.

Por último, negó reconocer intereses moratorios, al estimar que la pérdida del poder adquisitivo del dinero se encontraba subsanada con la indexación que se ordenó. 3.6.- Contra la anterior decisión judicial, Colpensiones presentó recurso de apelación, solicitando revocar parcialmente la decisión, alegando que, no debía aplicarse el IBL del Decreto 546 de 1971, ni tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 48 de la Constitución y la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 3.6.1.- Por su parte, el demandante interpuso recurso de apelación adhesiva al de Colpensiones, insistiendo en que le asistía derecho al pago de intereses moratorios, por la conducta omisiva de la entidad demandada en el pago de su pensión e igualmente alegando que la condena por concepto de agencias en derecho debió fijarse en una tarifa mayor. 3.7.- La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, en fallo de 24 de junio de 2021, en razón a lo dispuesto en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, concluyó que la pensión de vejez del señor Rivas Argote debió ser liquidada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y los factores salariales respecto de los cuales efectivamente cotizó y que están determinados en los Decretos 1158 de 1994, 2460 de 2006, 383 de 2013 y demás normas citadas en la sentencia referida.

En consecuencia, modificó el numeral segundo de la sentencia apelada, en el que se ordenó liquidar la pensión de vejez del actor con la asignación más alta devengada dentro del último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales devengados, negando, además, el reconocimiento de intereses moratorios. 4.- Conforme a lo anterior, la parte actora aduce que la decisión adoptada por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, incurrió en un defecto sustantivo, sustentado en las siguientes razones: 4.1.- A juicio del accionante, al aplicar lo dispuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 sobre el cálculo de IBL para reconocimiento de pensión de vejez, se desconoció que previamente, en primera instancia, existía otro criterio imperante en la jurisprudencia, referente a que, quienes fueran beneficiarios del régimen pensional contemplado en el Decreto 546 de 1971, debían recibir mesada pensional por el monto establecido en el artículo 6 del Decreto en comento, es decir, con el 75% de la asignación más elevada percibida en el último año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

Lo anterior, se tradujo en una grave afectación económica al actor, en detrimento de sus derechos fundamentales. 4.2.- En virtud del principio de favorabilidad, debió estudiarse la posibilidad de aplicar en su caso concreto, lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, para su reconocimiento pensional. Al respecto, precisó que, si bien no alegó expresamente la aplicación de dicha norma en la demanda contencioso-administrativa, su estudio debió hacerse en virtud de que, en dicha actuación inicial solicitó aplicar todas las “demás normas concordantes con la materia”.

Además, afirmó que en los alegatos de conclusión, de segunda instancia, sí solicitó la aplicación de dicho régimen, sin que se hubiera emitido pronunciamiento alguno. 4.3.- A continuación, indicó no estar de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el Ad quem para negar el reconocimiento de intereses moratorios, pues a su juicio, no es cierto que estos solamente se causan una vez se haya dictado sentencia de reconocimiento pensional, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia del Magistrado Nilson Pinilla del “1 de septiembre de 2011”, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 39830 de 2011.

B. Sentencia de primera instancia 5.- La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través de sentencia del 16 de septiembre de 2021, negó el amparo constitucional deprecado por la parte actora, al considerar que no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues la decisión de modificar el numeral segundo de la sentencia del 18 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal de Antioquia, con respecto al IBL a tener en cuenta al liquidar la pensión del señor Rivas Argote y confirmar en lo demás la decisión, estuvo soportada en un estudio razonable de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, concluyendo acertadamente que si bien el accionante para el año 2013, cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación acorde con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, lo cierto es que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para ser titular del derecho pensional, por lo que el IBL a aplicar correspondía al promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, acorde con lo dispuesto en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. 5.1.- Reforzando lo anterior, mencionó que desde la expedición de sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado, había concluido que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrían derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto pensional, pero el IBL debía ser calculado acorde con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.2.- A su vez, resaltó que esta Corporación en sentencia de 5 de febrero de 2019, expedida dentro de un recurso extraordinario de revisión con radicado 11001-03-15-000-2018-01884-00, señaló que “los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (sentencia de 28 de agosto de 2018), sobre el IBL del régimen de transición, no excluían a los servidores públicos que por virtud de la transición normativa de la Ley 100 de 1993 se benefician de las disposiciones del Decreto 546 de 1971, pues son normas que deben aplicarse de forma igualitaria. 5.3.- Con todo, concluyó que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada fue coherente y razonable, sin que se pudiera evidenciar la existencia de argumentos contrarios al ordenamiento jurídico que afecten o desconozcan el derecho al debido proceso, máxime porque estuvo acorde con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 11 de junio de 2020.

Además, alegó que los argumentos del actor demostraban su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar vulneración alguna a sus derechos fundamentales y pretenden usar la tutela como una instancia adicional al proceso contencioso administrativo debidamente surtido. C. La impugnación 6.- La anterior decisión fue impugnada, por el accionante, quien solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado, en razón a que, el ponente de la sentencia objeto de demanda, esto es, el Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, ahora funge como Presidente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, misma a la cual pertenece el Magistrado Cesar Palomino Cortes, fallador de primera instancia en este proceso de tutela y considerando que es “su Superior dentro de la Sección” no hay garantía de independencia judicial e imparcialidad al decidir su caso. 6.1.- Con todo, aseveró que, en caso de que no se accediera a la declaratoria de nulidad, debían tenerse en cuenta los argumentos previstos en el escrito de tutela para sustentar el defecto endilgado al fallo de 24 de junio de 2021, proferido por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, haciendo énfasis en que el juez de tutela no se pronunció en modo alguno sobre el reconocimiento de los intereses moratorios reclamados desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni tampoco sobre el reconocimiento pensional a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Cuestión Previa – Solicitud de nulidad 7.- Con respecto a la solicitud de nulidad planteada por el accionante esta Sala considera que debe rechazarse de plano, toda vez que, no se enmarca dentro de las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso. 7.1.- De acuerdo con lo previsto en el Artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela, previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello que no sea contrario a dicho Decreto. 7.2.- Así, teniendo en cuenta que el Decreto 2591 no hace alusión al trámite que debe seguirse cuando se solicita la nulidad de lo actuado o de lo decidido en el trámite de tutela, resulta necesario acudir a lo previsto en el Código General del Proceso.

Al respecto, dicho cuerpo normativo dispone en su artículo 133 que el proceso será nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: <<1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece>>. 7.3.- Asimismo, respecto de los requisitos que deben acreditarse para alegar la nulidad de lo actuado o de lo decidido en el proceso, el artículo 135 del referido cuerpo normativo dispone: <<…El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación>> 7.4.- Siendo así, se reitera que al invocarse por el actor razones diferentes a las enunciadas en el Código General del Proceso para alegar la nulidad del proceso, la Sala debe rechazar la solicitud de nulidad presentada en el presente asunto.

E. De la competencia 8.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991. 8.1.- Debe precisarse, además, que en los estrictos términos de los artículos 13 y 25 del Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera resolver las acciones de tutela que sean de su competencia, de acuerdo con la distribución de los procesos entre las secciones y el correspondiente reparto por la Secretaría General de la Corporación. 8.2.- En ese orden, esta Sala determinará, en sede de segunda instancia, si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través del cual se desestimó el recurso de amparo constitucional promovido por el accionante contra la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación. F. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- Sobre el análisis específico de la relevancia constitucional del asunto, es de precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido pues, a no dudarlo, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 10.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el contenido de la sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, no encuentra esta Sala que dicha autoridad judicial haya quebrantado las prerrogativas superiores alegadas por la parte accionante, así como tampoco que hubiere incurrido en el defecto específico que le atribuye.

Desde luego, una revisión de los planteamientos expuestos en la demanda de tutela permite advertir que su propósito es transmutar el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar conforme con la decisión de modificar la reliquidación de su pensión de vejez, acorde con lo dispuesto en reciente sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 y negar los intereses moratorios a los que considera tener derecho. 10.1.- En efecto, el señor Rivas Argote alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, dio aplicación a la regla jurisprudencial reciente frente al ingreso base de liquidación de los beneficios del Decreto 546 de 1971, establecida en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, desconociendo la que fue aplicada por el juez de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de ser menos favorable en su caso concreto.

Adicionalmente, afirmó que este defecto se configuró dado que, a pesar de haber alegado en la demanda y en los alegatos de conclusión de segunda instancia que, en virtud del principio de favorabilidad debía estudiarse la posibilidad de reconocerle su pensión de vejez a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, no hubo pronunciamiento alguno sobre el particular por el juez de lo contencioso administrativo. 10.2.- Revisada la sentencia de 24 de junio de 2021, se advierte que, la decisión judicial que se cuestiona tomó como fundamento la reciente línea jurisprudencial de unificación expuesta por la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, criterio jurisprudencial vigente y aplicable al caso del actor.

Sobre el particular, el juez accionado destacó que en el referido fallo de unificación se precisó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, señalando el siguiente fragmento del fallo: “e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuera superior actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE; […]”. 10.3.- Seguidamente, en el fallo demandado, el juez precisó que la posición adoptada en esta reciente sentencia de unificación se tomó teniendo en cuenta la tesis expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, decisión judicial que se acompasaba con las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y según las cuales, “el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas de ingreso base liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993” 10.4.- A continuación, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, indicó que en el fallo de unificación referido sobre los factores salariales a tenerse en cuenta en la liquidación se dispuso que se deben computar los indicados en el Decreto 1158 de 1994, junto con los demás emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, remitiéndose a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente “que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes”, en los siguientes términos: <<[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4° de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieran realizado las cotizaciones respectivas>> 10.5.- Seguidamente, expuso que en la sentencia de 11 de junio de 2020 se consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no debían ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial, así: <<[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.° de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.° del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4° de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4°. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes>>. 10.6.- Posteriormente, al analizar el caso concreto, la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado mencionó los siguientes criterios adoptados en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, para aplicar un ingreso base de liquidación diferente a la asignación más elevada devengada en el último año de servicios.

En concreto, citó el siguiente fragmento: <<Así, cuando se es beneficiario del régimen de transición por edad o por tiempo de servicios reunidos para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación del régimen anterior, y, a su vez, se adquirió el estatus pensional con el cumplimiento de los requisitos de la edad y el tiempo de servicios de ese régimen anterior, contemplado por el Decreto 546 de 1971 en el artículo 6°., ello implica que la pensión se debe reconocer al funcionario o empleado de la Rama Judicial y del Ministerio Público, con la tasa de reemplazo del 75%.

De otro lado, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas de ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6°. en mención, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3° de su artículo 36.

El artículo 21 estipula, que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa ley, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobe los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

El inciso 3.° de su artículo 36 dispone que el infeso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, el ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuera superior, debidamente actualizado>> 10.7.- Así, concluyó que el ingreso base de liquidación aplicable al demandante correspondía al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, toda vez que, el señor Rivas Argote cumplió la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación previstos en el Decreto 546 e 1971 en el año 2013, “lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigencia… de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para ser titular del derecho pensional”. 10.8.- A su turno, determinó que, los factores que debían tenerse en cuenta para reliquidar la pensión del demandante, acorde con el fallo de unificación previamente citado, eran aquellos que devengó y que se encuentran previsto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, así como los indicados en los artículos 13 de la Ley 4 de 1992, 1 del Decreto 610 de 1998, 1 del Decreto 1102 de 2012, 1 del Decreto 2460 de 2006,1 del Decreto 3900 de 2008 y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial, siempre que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, excluyendo entonces las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. 11.-De acuerdo con lo expuesto, se advierte que esta Corporación falló acorde con el criterio jurisprudencial vigente en la materia, adoptado el 11 de junio de 2020 por la Sala Plena de la Sección Segunda, especializada en asuntos laborales y de la seguridad social de los servidores públicos, siendo esta la tesis que sirve como criterio orientador aplicable a casos como el presente.

En consecuencia, no le asiste razón al accionante cuando alega que por aplicar este nuevo criterio jurisprudencial, incurrió en defecto sustantivo, pues como lo explicó el juez natural, es clara la posición actual de la Corporación sobre la forma como debe analizarse el ingreso base de liquidación de este régimen especial, cuando precisó que sentaría jurisprudencia “…en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación” de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 546 de 1971” en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”. 12.- Decisión de unificación que destacó que sus efectos serían retrospectivos, de manera que la regla jurisprudencial fijada era vinculante “para los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial”, quedando cobijada, por tanto, la situación de la actora, aspecto reseñado en el fallo objeto de demanda. 13.

Así las cosas, se advierte que el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y ley aplicables al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa, irrazonable y parcializada contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional. 14. Además, se observa que el accionante busca reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con la decisión tomada por el juez natural y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad, púes en relación con el reconocimiento de los intereses moratorios, reiteró los argumentos planteados dentro del proceso contencioso administrativo.

En efecto, revisado el escrito de apelación, se tiene que el actor alegó: <<a.- De la Indexación e Intereses Moratorios. La Ley 100 de 1993, en su artículo 141, aplicable a estos casos de pretensiones pensionales, derechos netamente de prestaciones económicas laborales, establece los INTERESES MORATORIOS, lo cual consiste en que, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, la entidad demandada reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que efectúa el pago.

Y ello tiene su razón de ser, pues no se compadece, que dentro de la sentencia se le haya condenado al pago con la mera indexación, situación que favorece a quien ha incumplido los preceptos legales en el pago de sus obligaciones laborales, dejando de aplicar la norma anteriormente aludida, la cual por efectos sustantivos es favorable al trabajador, pues no se compadece que no obstante demostrarse el derecho que me otorga la ley, la parte demandada COLPENSIONES, no lo haya reconocido e insista falazmente en su negativa.

Esta situación merece una sanción, no solo de carácter económico como es el caso de los INTERESES MORATORIOS, sino disciplinario y penal. Por ello, tal como lo solicite en la demanda, debe condenarse en tal sentido y no en una mera indexación, dado que estos intereses son una sanción a la conducta omisiva presentada por COLPENSIONES, en el pago de las mesadas pensionales a quienes demuestra como en este caso, sus DERECHOS, por tal motivo, INSISTO en que la sanción se debe aplicar dado el principio de FAVORABILIDAD DE LA NORMATIVIDAD>>. 14.1.- Sobre el particular, en el fallo acusado, la Sala de Decisión negó dicha pretensión, al considerar que los intereses moratorios deben ser cancelados una vez exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago respectivo “no haya realizado los desembolsos correspondientes a su derecho, esto es, que se encuentre en mora en el pago de la mesada pensional, que para el caso, no aplica, debido a que no se había reconocido la pensión de jubilación”.

Aunado a lo anterior, se advierte que el accionante no cumple con la carga argumentativa de justificar por qué las sentencias que cita son, en efecto, precedentes aplicables a su caso concreto, pues se limitó a citar apartes de dichos fallos. 14.2.- Recuérdese que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con preciso nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan, aspecto sobre el que gravita la relevancia constitucional.

De no ser así, toda providencia judicial que desestima una solicitud o accede a las pretensiones, esto es, por sus consecuencias, sería transgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que, sin duda alguna, cuestionaría los cimientos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con este, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de sus fines, entre ellos, el de la solución de los conflictos y la efectividad de los derechos. 14.3.- De ahí que se diga, y en esta oportunidad se reafirma, que la tutela contra providencias judiciales, si bien se presenta como expresión del poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos del conglomerado, entre otros, solo puede ser evaluada por el juez constitucional en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y, a su vez, violatoria de derechos fundamentales, en especial, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, que son los ejes medulares sobre los que, tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, se proyecta el análisis y la decisión del juez constitucional.

Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que su promotor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la efectiva protección de sus derechos.

En ese contexto, se advierte que la acción no cumple con el presupuesto de relevancia constitucional, pues como ya se vio, los reproches del accionante se reducen a una discrepancia de criterios con la decisión judicial que no le fue favorable. 15.- Así mismo, la Sala observa que la tutela no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, pues sí el accionante consideraba que esta Corporación, en el fallo acusado, no resolvió algunos aspectos de la litis, como por ejemplo la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en su caso concreto, pudo solicitar la adición de la sentencia, contemplada en el artículo 287 del Código General del Proceso, el cual establece que “cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad…”, no obstante, la parte actora no hizo uso de este recurso ordinario, por lo que no puede pretender con esta acción constitucional suplir las actuaciones que no realizó dentro del proceso. 16.- En ese contexto, la Sala estima que la acción de tutela objeto de estudio no satisface los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad.

En consecuencia, se revocará la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que negó el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Edmundo Rivas Argote, y en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas en esta providencia. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. – RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad de todo lo actuado, presentada por el señor Luis Edmundo Rivas Argote, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - REVOCAR la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2021 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo impetrado por el señor Luis Edmundo Rivas Argote, al no hallar configurado el defecto específico de procedibilidad invocado, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

CUARTO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ