Radicado: 25000-23-37-000-2018-00545-01 (28009) Demandante: Jack Khoudari Amram Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00545-01 (28009) Demandante JACK KHOUDARI AMRAN Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en la sentencia dictada en el proceso de la referencia, que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de las liquidaciones oficiales de aforo e inepta demanda frente a la resolución sancionadora.

En este caso, el fallo estableció respecto del acto sancionatorio demandado que “contra el acto que liquide una obligación tributaria o imponga una sanción y, a su vez, determine la responsabilidad de un deudor subsidiario respecto de estas, vinculándolo al procedimiento de determinación correspondiente, procede el recurso de reconsideración como requisito sine qua non para que el deudor subsidiario pueda demandar, a nombre propio, esa actuación ante la jurisdicción. ” Al efecto, según los antecedentes del fallo, mediante la Resolución 31241201700034, del 2 de agosto de 2017, la demandada sancionó a una sociedad en liquidación judicial por no declarar las retenciones en la fuente correspondientes al 8° periodo de 2012 y determinó que, el actor, como representante legal para la época de la infracción, era deudor subsidiario de esa multa, por lo que ordenó su vinculación al procedimiento sancionador, decisión que fue notificada por correo, sin que interpusiera el recurso de reconsideración. Sin embargo, consta en el expediente el recurso de reconsideración interpuesto por el liquidador, en nombre y representación de la sociedad, respecto del cual se profirió la Resolución 003831, del 10 de mayo de 2018, confirmando la sanción impuesta.

En mi criterio, este acto administrativo agota la sede administrativa para el deudor en cuestión, toda vez que, la responsabilidad subsidiaria, procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone que el deber del principal ya se encuentra establecido y debidamente configurado. Entonces, a quien corresponde agotar el presupuesto de procedibilidad es al obligado principal, solo así se preserva la figura del responsable subsidiario que sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que el deudor principal no acate el deber impuesto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00545-01 (28009) Demandante: Jack Khoudari Amram Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Además, el objeto de que se atienda este requisito de procedibilidad, es permitir que la administración revise sus propios actos y a su vez se constiuye para el administrado en una garantía sobre sus derechos al presentar sus motivos de inconformidad, fin último que se cumplió puesto que el obligado presentó el recurso de reconsideración, así la DIAN pudo verificar su decisión sancionatoria que para el caso se dirigía a la sociedad, era esta quien debía oponerse a ella, porque se reitera la responsabilidad del demandante solo era derivada.

Nuestra Constitución Política en el artículo 229 dispone que se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, es decir consagra la posibilidad de acudir ante los jueces y tribunales, con el fin de abogar por la protección o el restablecimiento de sus derechos y, que previamente surtido el procedimiento establecido se resuelva la controversia planteada.

En dicho sentido, al declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda, la jurisdicción se abstiene de adoptar resolución de mérito, a pesar que el presupuesto de procedibilidad en cuestión se acató por quien debía responder de manera principal ante la administración. Por las razones antes citadas, me aparté de la tesis expuesta en el fallo.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador