Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Defecto fáctico / Defecto procedimental / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. El fallo de tutela impugnado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada contra la sentencia del 19 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70-001- 33-33-003-2021-00140-01.

Ese proceso fue adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante <<FOMAG>>) y contra el Departamento de Sucre para que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y sus intereses correspondientes al año 2020.

En la providencia objeto de reproche se confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 2 Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 6 de julio de 2023 el señor Geney Montes presentó, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. A juicio del actor, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia del 19 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que confirmó la sentencia de primera instancia mediante la cual se negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los respectivos intereses, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Teniendo en cuenta el precedente del tribunal administrativo Del Valle del Cauca bajo el radicado 76111-33-33-003-2022-00235-01. Donde accede a las pretensiones de la demandante con base a la Sentencia CE- SUJ-SII-022-2020, SU 018 de la Corte Constitucional, ley 344 de 1996 y demás concordante, solicito, muy respetuosamente dar aplicabilidad el derecho a la igualdad. 2.

Concederme el amparo al derecho a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica. 3. Declarar la vía de hecho por defecto fáctico, procedimental y sustantivo, por parte del tribunal administrativo de sucre al desconocer los procedentes verticales arriba expuestos. 4. En consecuencia, se me reconozca y pague la indemnización moratoria ley 50 del 90 y ley 344 de 1996 de los años 2019, 2020,2021,2022. 5.

Declarar el Inter comunis para docentes con las mismas características a fin de evitar más desgaste judicial y que por vía administrativa se reconozca esta indemnización moratoria. 6. Por todo lo anterior, ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización moratoria consagrada en la ley 50 de 1990, ley 344 de 1996>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 3 B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se vinculó al servicio educativo estatal en vigencia de la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Labora con una entidad territorial certificada en educación por el Departamento de Sucre. 3.2.- El Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador, habría omitido consignar en el FOMAG las cesantías e intereses correspondientes al año 2020. 3.3.- El 12 de julio de 2021 el accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago extemporáneo de sus intereses. 3.4.- Mediante Resolución No. 202101772224951 de 2 de septiembre de 2021, la Secretaría de Educación de Sucre negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y de la indemnización por el pago tardío de los intereses. 3.5.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo. 3.6.- El 19 de diciembre de 2022 el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.7.- El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Sostuvo que la ley, la jurisprudencia constitucional (en particular, la sentencia SU-098 de 2018) y el precedente de esta Corporación permiten que a los docentes oficiales se les aplique lo previsto en la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías y la sanción moratoria, en igualdad de condiciones con los otros servidores públicos. 3.8.- Mediante sentencia del 19 de mayo del 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el fallo de primera instancia. El tribunal consideró que no existe una Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 4 posición pacífica en la jurisprudencia frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías a favor de los docentes en los términos de la Ley 50 de 1990.

Precisó que el régimen de los docentes es especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental; y (iv) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. 4.1.- En cuanto al defecto sustantivo, alega que <<no se tuvo en cuenta el precedente vertical emanado del Consejo de Estado Sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 y SU 098 de 2018 de la honorable Corte Constitucional>>. 4.2.- En lo que respecta al defecto fáctico, sostiene que la autoridad judicial accionada <<no valoró todo el material probatorio al no pronunciarse sobre CE-SUJ- SII-022-2020 aportado en la sustentación de la apelación>>. 4.3.- En relación con el defecto procedimental, sostiene que se configura <<por cuanto de manera ostensible [el tribunal] toma como base las excepciones propuestas por la parte demandada violando el debido proceso>>. 4.4.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, asegura que el tribunal no tuvo en cuenta la sentencia del 28 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso con radicado 2022-00235- 01, ni la sentencia SU-098 de 2018 y los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado que han acogido la tesis de que a los educadores oficiales vinculados después de 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a efectos de la sanción moratoria.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Sucre (accionado) solicitó declarar la improcedencia de la acción. Alegó que lo pretendido por el actor es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objetada, es decir, utilizar la tutela como una tercera instancia del proceso ordinario. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 5 5.1.- Indicó que no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado, en tanto no existe un precedente o una sentencia unificación que obligue a los tribunales y a los juzgados administrativos a aplicar por favorabilidad la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde su afiliación. 5.2.- Señaló que si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del 28 de febrero de 2023 consideró que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 le es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, lo cierto es que esa decisión no fue proferida por una alta corte y, por tanto, no es obligatoria ni vinculante, máxime cuando los jueces gozan de autonomía judicial e independencia. 5.3.- Sostuvo que la situación fáctica que se planteó en el caso concreto del accionante es disímil a la analizada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes ni siquiera se encontraban afiliados al FOMAG. 6.- El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, (tercero con interés) allegó copia digital del expediente ordinario, pero no rindió informe. 7.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG (tercero con interés) solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues considera que no se argumentaron suficientemente los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 7.1.- Enfatizó que al FOMAG le es aplicable el principio de unidad de caja, lo cual amerita un trato diferenciado al de los fondos de cesantías privados y regidos por la Ley 50 de 1990.

En efecto, en el FOMAG no existen cuentas individuales para cada uno de los docentes, de lo cual se desprende que no existe una obligación legal de consignar en esas cuentas el valor de las cesantías que corresponda a cada afiliado. 7.2.- En cambio, los valores del FOMAG son presupuestados en cada vigencia y son remitidos por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, diferenciado entre lo que corresponde a pensiones y a cesantías.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 6 Posteriormente el FOMAG solicita a las entidades territoriales que alleguen los reportes de cesantías para proceder a reconocer los intereses que se causen en cada vigencia, y cuando se solicita el retiro definitivo o parcial de las cesantías el fondo acude al rubro asignado, se reitera, regido por el principio de unidad de caja y no por cuentas individuales. 7.3.- Lo anterior encuentra fundamento en un marco normativo especial: Ley 91 de 1989, artículo 8;

Ley 715 de 2001, artículo 8 y 36; Decreto 196, artículos 12 y 13; Decreto 3752 de 2003, y Ley 1955 de 2019, artículo 57. 8.- El Departamento de Sucre (tercero con interés) y la Nación – Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio. E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 10 de agosto de 2023 la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Consideró que el accionante pretendió reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales vinculados al FOMAG, es decir, quiso hacer de la acción de tutela una instancia adicional al proceso ordinario, simplemente por no estar de acuerdo con la decisión. F. Impugnación 10.- El accionante impugna la anterior decisión. Reitera los argumentos presentados en la acción de tutela y afirma que esta cumple con los requisitos generales de procedibilidad, con énfasis en el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, como quiera que lo que se está alegando en sede de tutela es la vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.

II. CONSIDERACIONES 11.- Se confirmará la sentencia de primera instancia y se acogerá la posición mayoritaria de la Sala: se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, por Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 7 cuanto no se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados.

Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario1. G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 12.- En todo caso, se advierte que la providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados por el accionante.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues estos se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 12.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso2. 12.2.- En este caso se considera que el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y que, además, no es cierto que exista una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia accionada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la parte actora, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado). De igual manera se citaron varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional.

Esto es, se referenciaron expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó el tribunal. 12.3.- A continuación, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente, que se resumen así: 1 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. 2 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 8 <<Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en la Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos facticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG.

( ) Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está́ instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 9 por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante>> (se destaca). 12.4.- Además, la autoridad judicial accionada identificó otras sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación que sustentan la posición adoptada.

Entre ellas se destaca la sentencia SU-573 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 12.5.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado concluyó que no existe una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, existen motivos para apartarse del precedente invocado por la parte actora.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello3. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. 3 Entre otras, sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-01648-00; sentencia del 21 de junio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-02214-00 y la sentencia del 21 de julio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-03193-00, todas con ponencia de este despacho y que abordaron casos idénticos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03682-01 Accionante: Fabio Ernesto Geney Montes Se confirma la sentencia de primera instancia 10 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto