CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante contra la providencia de 2 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución SUB 98955 de 27 de abril de 2021, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y la señora María Gloria Ramírez Díaz, pretendiendo la anulación de la Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015, por medio de la cual, se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la señora María Gloria Ramírez, en cuantía de $ 1.306.773.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que Colpensiones no es la entidad competente para ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la parte demandada, en tanto que es la UGPP la entidad competente para reconocer tal prestación pensional. Asimismo, pidió que se declare que la señora María Gloria Ramírez Díaz no tiene derecho al pago de la referida pensión. La entidad accionante, en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) la resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015, proferido por COLPENSIONES, por medio de la cual se resolvió reconocer y dejar en suspenso su ingreso en nómina la pensión de vejez a favor de la señora MARIA GLORIA RAMIREZ DIAZ hasta que acredite el retiro efectivo del sistema, toda vez que esta Administradora no tiene competencia para ello, por cuanto la demandada cumplió los requisitos de edad y tiempo el día 05 de julio de 2008 estando afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE, - ya liquidada- Hoy UGPP, siendo anterior al 30 de junio de 2009, fecha en la que se consolidó el traslado de los afiliados de CAJANAL al Seguro Social, por lo tanto las asignaciones que se hayan causado con anterioridad a esta fecha son competencia de CAJANAL hoy UGPP (…)”.

A través de proveído de 2 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la solicitud de medida cautelar presentada por la apoderada judicial de Colpensiones. Con escrito de 23 de junio de 2021, la apoderada judicial de la entidad demandante presentó nuevamente solicitud de medida cautelar contra la Resolución SUB 98955 del 27 de abril de 2021 proferida por Colpensiones, por medio de la cual se incluyó en nómina a la señora María Gloria Ramírez Díaz, al considerar que: “mi representada no tiene competencia para ello, por cuanto la demandada cumplió los requisitos de edad y tiempo el día 5 de julio de 2008 estando aun afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL hoy UGPP, siendo anterior al 30 de junio de 2009 fecha en la que se consolidó el traslado de los afiliados de CAJANAL al Seguro Social, por lo tanto las asignaciones que se hayan causado con anterioridad a estas fechas son competencia de CAJANAL hoy UGPP (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de auto de 2 de septiembre de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada al considerar que: “(…) 28.

Como se señaló, la entidad demandante solicitó a título medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. SUB 98955 de 27 de abril de 2021 (por aquella proferida), invocando para tal fin, el último inciso del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, que establece que “(…) Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto (…)” (Destaca el Despacho). 29.

Tal supuesto, lleva a examinar en primera medida, si se trata en este caso, de una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada nuevamente (reiterativa), pues en caso de ser así, habrá de verificarse, en primera medida, si existen hechos nuevos o sobrevinientes a la negativa de la solicitud inicialmente presentada, a efecto de determinar su procedencia. 30.

Revisado el escrito que da lugar al presente estudio, se evidencia que, en el caso concreto, la parte actora señaló que presenta una nueva solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta que presuntamente ocurrió “un hecho sobreviniente dentro de la controversia” (Pág. 2). No obstante, examinado el expediente, se echa de menos que: i) con anterioridad, aquella haya solicitado la medida cautelar de la referencia, esto es, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. SUB 98955 de 27 de abril de 2021 y, que ii) como lo consagra el último inciso del artículo 233 del CPACA, la misma haya sido negada por este Despacho. 31.

Si bien se evidencia que, con el escrito de demanda Colpensiones propuso como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, y que la misma fue negada mediante auto de 2 de julio de 2020 (Págs. 98 a 110), lo cierto es que aquella versó sobre un acto administrativo diferente al que se refiere en la solicitud que ahora se examina, pues se ocupó de la Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015, mediante la cual, la entidad reconoció en favor de la señora María Gloria Ramírez Díaz, una prestación pensional por vejez.

Luego, no cabe duda que no se trata en este caso de una solicitud de cautela presentada nuevamente y/o con carácter reiterativo, sino que se trata de una solicitud nueva, presentada de manera totalmente independiente a la anterior. 32. Ahora, visto el escenario anterior, el Despacho pone de presente que la nueva solicitud de suspensión provisional, se refiere a los efectos de la Resolución SUB 98955 de 27 de abril de 2021 proferida por Colpensiones, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONÓMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA”, que ordenó el ingreso a la nómina de pensionados, de la señora María Gloría Ramírez Díaz, aquí demandada.

Ello, al considerar que la misma resulta contraria al ordenamiento jurídico, “en atención a que la demandada adquirió el estatus pensional el 05 julio de 2008 fecha para la cual se encontraba afiliada a CAJANAL hoy UGPP, razón por la cual el reconocimiento pensional es responsabilidad de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP” (Pág. 2 – Archivo No. 023).

(…) 36. En el presente asunto, tal como se expuso, Colpensiones solicitó la anulación de la Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015, por medio de la cual, reconoció una pensión de vejez en favor de la señora María Gloria Ramírez Díaz, en cuantía de $ 1.306.773, para el año 2015. Luego, es ese y no otro, el acto administrativo acusado, cuya constitucionalidad y/o legalidad será decidida en la sentencia que ponga fin al proceso, pues en torno al mismo, fueron estructurados los cargos de la demanda. 37.

Sin embargo, se observa que, a través de la solicitud de 23 de junio de 2021 (que ahora se estudia), lo que Colpensiones depreca, es la suspensión de los efectos de la Resolución SUB 98955 de 27 de abril de 2021, acto administrativo que pese a ser invocado por la entidad como un hecho nuevo o sobreviniente a la decisión de la medida cautelar deprecada con la demanda: i) goza de presunción de legalidad y, ii) no fue demandado en este proceso.

Tal circunstancia, a juicio del Despacho, impide emitir pronunciamiento alguno sobre el mismo, pues inverosímil resultaría realizar una confrontación de legalidad del mismo, con las normas superiores invocadas en la solicitud, cuando su constitucionalidad y/o legalidad no se encuentra en debate al interior de la presente litis. 38. Y es que, si bien la entidad solicitante alega que dicho acto constituye un hecho nuevo, lo cierto es que no es así, pues la demanda se dirigió en contra de la Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015, que reconoció un derecho pensional en favor de la señora María Gloria Ramírez Díaz, y no de la Resolución SUB 98955 de 27 de abril de 2021, que ordenó su inclusión en nómina de pensionados (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 6 de septiembre de 2021, la apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que: “(…) Vale la pena resaltar que de conformidad al artículo precitado (artículo 233 del CPACA” y de acuerdo a lo señalado por el despacho, con la presentación de la demanda se solicitó la suspensión del acto administrativo Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015, solicitud esta que fue negada en su oportunidad y en virtud de haberse presentado un hecho sobreviniente, esto es, la expedición del acto administrativo Resolución SUB 98955 de 27 de abril de 2021 mediante el cual se ordenó la inclusión en nómina de la señora María Gloria Ramírez, acto administrativo este que de igual forma atenta contra el erario público, razón por la cual mi representada solicita la suspensión provisional del mismo.

De conformidad a todo lo anterior es necesario señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el no recuperar los dineros pagados de más afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. (…) Así las cosas, tenemos que en el presente asunto fue reconocida una prestación bajo un ordenamiento equivoco, pues como se explicó en el escrito de demanda, los actos de los cuales se solicita la nulidad y suspensión provisional, fueron expedidos desde un principio sin el lleno de los requisitos legales.

Por lo anterior, respetuosamente le solicito señor Juez, REVOCAR el auto objeto del presente recurso y en su lugar decretar la medida cautelar consistente en la SUSPENSION PROVISIONAL de los actos administrativos Resolución GNR 398406 de 10 de diciembre de 2015, por ser contrario a la Constitución y la Ley (…).” CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución No. SUB 98955 de 27 de abril de 2021, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la cual se incluyó en nómina de pensionados a la señora María Gloría Ramírez Díaz.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional; y (ii) Caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte de mandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

(ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución SUB 98955 del 27 de abril de 2021 proferida por Colpensiones, por medio de la cual se incluyó en nómina a la señora María Gloria Ramírez Díaz. A juicio de la parte recurrente, Colpensiones no es la autoridad administrativa competente para reconocer la pensión vejez de la señora María Gloria Ramírez, toda vez que al momento de adquirir el estatus pensional- 5 de julio de 2008-, la parte demandada se encontraba afiliada a la extinta Caja Nacional de la Previsión Social (Hoy UGPP).

Lo primero que precisa la Sala al Tribunal Administrativo de Boyacá y la entidad apelante, es que de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 233 del CPACA, cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto y, contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

En el sub examine, con auto de 2 de julio de 2020 (Págs. 98 a 110), el a quo denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015 que reconoció una pensión de vejez; sin embargo, Colpensiones al considerar que hubo un hecho sobreviniente, pretende ahora, la suspensión de la Resolución SUB 98955 del 27 de abril de 2021, con la cual incluyó en nómina a la señora Ramírez.

En consecuencia, contra el auto de 2 de septiembre de 2021 no procede ningún recurso; toda vez que, la inclusión en nómina de la demandante constituye un hecho sobreviniente, mas no, una nueva petición diferente a la primera. Con todo, si en gracia de discusión se abordará la alzada, en el sentido de estudiar la medida cautelar, la Sala considera que pese a que se pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución SUB 98955 del 27 de abril de 2021, acto que tiene relación directa con el acto de reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Ramírez- Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015; lo cierto es que, dicho acto administrativo no ha sido controvertido jurisdiccionalmente, circunstancia que impide, a priori, efectuar un análisis previo de legalidad entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico superior.

Igualmente, el objeto de la solicitud de medida cautelar guarda idéntica relación con los argumentos que sustentaron, en su momento, la medida cautelar del acto administrativo demandado (Resolución GNR 152487 de 25 de mayo de 2015) y la cual fue despachada desfavorablemente, a través de la providencia de 2 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, razón por la cual se tornaría improcedente acceder a la solicitud de la medida cautelar.

Por las anteriores razones, la Sala rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Colpensiones contra el auto de 2 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la solicitud de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

PRIMERO: Rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Colpensiones contra el auto de 2 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR