11001031500020211066400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10664-00 Demandante: Yleinis Albornoz Murillo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / Improcedencia / Subsidiariedad – Existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / vacaciones individuales de funcionarios de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Yleinis Albornoz Murillo en contra del Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 23 de noviembre de 2021, Yleinis Albornoz Murillo interpuso demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, igualdad y descanso, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, al no realizar las acciones pertinentes para garantizar el disfrute de sus vacaciones. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

SEGUNDA: En consecuencia con lo anterior, ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, previa autorización del Consejo Superior de la Judicatura — Sala Administrativa — y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que de acuerdo con sus competencias, de forma coordinada, en el término que usted señor Juez, estime conveniente considerando los hechos de la tutela, se expida la correspondiente partida presupuestal que corresponda, para el disfrute de mis dos turnos de vacaciones correspondientes a los periodos Comprendidos entre el 23 de enero de 2019 al 25 de enero de 2020 y el comprendido entre el 23 de enero de 2020 al 25 de enero de 2021 y así la Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, me conceda el disfrute del descanso remunerado y se permita mantener un debido funcionamiento del Juzgado.

TERCERO: Requerir a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que en adelante, eviten realizar conductas como la expuesta en el presente caso, y procedan a emitir los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal para poder realizar el nombramiento de un reemplazo de la persona que sale a disfrutar sus vacaciones.

CUARTO: Se conmine a las autoridades respectivas para que, en el futuro, esta situación no se vuelva a presentar y se gestione a nivel nacional la autorización de recursos para designar empleados encargando a otras personas, para que los funcionarios y empleados de vacaciones individuales de la Rama Judicial puedan disfrutar las mismas sin interferir en la eficiencia de la administración de justicia.>2 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso que: 3.1.- Desempeña el cargo de Oficial Mayor, en provisionalidad, en el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. 3.2.- Refiere que, el 26 de mayo de 2021, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca que asignara el respectivo presupuesto para efectos de nombrar su remplazo mientras goza de sus vacaciones. 3.3.- En respuesta a dicha solicitud, mediante el oficio DESAJCLO21-1813 del 17 de junio de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca manifestó que no es posible expedir el certificado de disponibilidad presupuestal solicitado, por cuanto la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no prevé dicho presupuesto para el caso de los empleados públicos. 3.4.- Posteriormente, el 13 de septiembre de 2021, la actora solicitó a la juez titular del referido despacho, Olga Gómez Mariño, el disfrute de dos periodos vacacionales 2 Expediente digital, folio 7 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10664-00 Demandante: Yleinis Albornoz Murillo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 causados entre el 23 de enero de 2019 al 25 de enero de 2021, según consta en la certificación de estudio de vacaciones expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca. 3.5.- En virtud de lo anterior, mediante Resolución 5 del 17 de noviembre de 2021, la juez en mención negó las vacaciones solicitadas por la accionante, considerando las necesidades del despacho, la sobrecarga laboral y la falta de asignación de presupuesto para nombrar su remplazo. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora sostiene que las entidades demandadas vulneraron sus prerrogativas iusfundamentales al trabajo en condiciones dignas, igualdad y descanso, al negarle el presupuesto respectivo para asignar un remplazo mientras goza de sus vacaciones, aún cuando está debidamente acreditado que cuenta con dos periodos vacacionales causados y pendientes de disfrute. 4.1.- Señala que la negativa del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, le impidió al juez titular de su despacho acceder a otorgarle las vacaciones, situación que no considera vulneratoria de sus derechos fundamentales, en razón a las estrictas necesidades del servicio. 4.2.- Aunado a lo anterior, citó diversas providencias, mediante las cuales se resolvieron supuestos de hecho similares a los que son objeto de reproche en la presente acción constitucional, en las que se accedió al amparo solicitado.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 2 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda, ordenó notificar a las autoridades demandadas, así como vincular al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y a la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, como terceros interesados en las resultas del proceso.

Adicionalmente, ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (i) Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial3 6.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional al carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues no es de su competencia disponer de los recursos para el nombramiento del remplazo de los accionantes mientras estos gozan de sus vacaciones, así como tampoco tiene la condición de nominador. 3 Intervención contenida en 19 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10664-00 Demandante: Yleinis Albornoz Murillo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 6.1.- Aunado a lo anterior, señaló que, de conformidad con la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca no puede expedir un CDP con el fin de asignar un remplazo a la accionante durante su periodo vacacional, toda vez que dicho presupuesto únicamente está previsto para aquellas personas que ostentan la calidad de funcionarios públicos y no, de empleados públicos, como es el caso de la aquí actora. 6.2.- En ese sentido, indicó que la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali vulneró los derechos fundamentales de la accionante, al condicionar, de forma caprichosa, la concesión de sus vacaciones a la expedición de un CDP, incluso cuando es de conocimiento del nominador que no resulta procedente destinar recursos para el nombramiento de un remplazo de la accionante, al no contar con la condición de funcionaria pública. 6.3.- A su vez, manifestó que la presente acción de tutela deviene improcedente, por cuanto la parte actora no acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como mecanismo judicial idóneo para controvertir un acto administrativo de carácter general y abstracto, particularmente, la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011; máxime cuando no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

(ii) Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca4 7.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca manifestó que no incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que la decisión de negar un CDP para la designación de un remplazo mientras la accionante goza de sus vacaciones, se fundamentó en las disposiciones normativas y vigentes en materia presupuestal, particularmente, la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011. 7.1.- Al respecto, señaló que, en su calidad de ordenadora del gasto, no se encuentra facultada para impartir decisiones que afecten el presupuesto, de conformidad con lo establecido en el Decreto 111 de 19965. 7.2.- Por último, indicó que es el nominador a quien le corresponde garantizar el disfrute de las vacaciones de la funcionaria, sin condicionar las mismas a la 4 Intervención contenida en 9 folios. 5 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10664-00 Demandante: Yleinis Albornoz Murillo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 expedición de un CDP, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Ley 270 de 1996.

(iii) Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali 8.- Los demás guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 9. La Sala accederá a la solicitud de desvinculación que plantea la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, toda vez que, en efecto, dicha entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, pues ninguna acción u omisión está comprometida en los hechos que se traen a conocimiento de la judicatura, al lado de lo cual no son las llamadas a responder por las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales de la actora, pues, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 270 de 1996, “corresponde al Director Seccional de la Rama Judicial, ejercer en el ámbito de su jurisdicción y conforme a las órdenes, directrices y orientaciones del Director Ejecutivo Nacional de la Administración Judicial, las siguientes funciones: 6.

Actuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan”. En ese contexto, a dicha entidad no le corresponde expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para el nombramiento de quien remplace a la accionante, mientras goza de sus vacaciones, si esto resultare procedente. D. Análisis del caso concreto 10.- Ante la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Valle del Cauca de tramitar el correspondiente Certificado de Disponibilidad Presupuestal que garantizara los recursos necesarios para proveer el reemplazo de la señora Yleinis Albornoz Murillo, la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, igualdad y descanso. 11.- De entrada, se advierte que, en el presente caso, no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, a la luz del régimen de vacaciones individuales, tal y como pasa a explicarse: 12.- El artículo 146 de la Ley 270 de 1996 es claro al disponer que los servidores judiciales de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que pertenecen al régimen de vacaciones individuales tienen derecho a un descanso remunerado de 22 días continuos por cada año de servicio, los cuales deben ser concedidos por el respectivo nominador.

Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado, razón por la cual no se advierte vulneración de los derechos fundamentales deprecados por parte de la referida Dirección Seccional. 14.- Atendiendo a las necesidades del servicio, el nominador, bajo facultades discrecionales, es el llamado a establecer la fecha del disfrute del derecho al descanso de sus servidores, previendo un eficiente funcionamiento del despacho, potestad legal con discrecionalidad limitada, pues no puede estar acompañada de una exigencia que no depende en su realización del titular de tal derecho, como sería el que se pretende por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, al condicionar su permiso a la obtención de un certificado de disponibilidad presupuestal previo. 15.- En ese orden de ideas, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, como consecuencia, la entrega de un certificado de disponibilidad presupuestal, previo al otorgamiento de las vacaciones, cuando el régimen legal no prevé tal prerrogativa. 16.- Este criterio ha sido acogido por esta Corporación6, en casos similares en los cuales se ha establecido que: <<En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho.>>7 (negrilla fuera del texto original). 16.1.- Asimismo, en la sentencia de 13 de octubre de 20208 esta Corporación señaló: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, exp. 11001-03-15-000-2020-04490-01, CP.

William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021-00681-00, CP. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Radicado número 11001-03-15-000-2020-03973-00.

En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.

Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite>>9. 17.- Con todo, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 18.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8610 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 611 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó12: 9 En esta misma línea, ver sentencia de 31 de agosto de 2020, con número de radicado 11001-03- 15-000-2020-03100-01. 10 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 11 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 12 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10664-00 Demandante: Yleinis Albornoz Murillo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 19.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 20.- No obstante, también habrá de reconocerse que aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, como son, que el medio de defensa judicial dispuesto por la ley no sea idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, así como las hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio13. 21.- Bajo estas consideraciones, la Sala observa que el asunto objeto de estudio debe ser solucionado sobre la base de las indicaciones que contemplan los distintos reglamentos y circulares expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura y, en consonancia con éste, con referencia a los medios de control judicial que están disponibles frente a determinaciones definitivas del nominador como son las prescritas en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 22.- Con las precisiones anteriormente anotadas, para esta Sala el derecho de petición encauzado en las reglas del régimen de vacaciones individuales y frente a su respuesta, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que frente al mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único, principal y definitivo medio para que los nominadores que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan 13 Sentencia T-375 de 2018.

MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10664-00 Demandante: Yleinis Albornoz Murillo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 de manera responsable con la facultad discrecional que la ley les confiere en tan importante materia, a sabiendas, también, que los titulares de tal derecho no pueden obrar en contra del régimen que para su disfrute ha fijado el Consejo Superior de la Judicatura. 23.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues la accionante ni siquiera realizó una manifestación al respecto, por lo cual, no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 24.- Así las cosas, esta Sala declarará improcedente el amparo constitucional impetrado por la señora Yleinis Albornoz Murillo. 25.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

R E S U E L V E:

PRIMERO: DESVINCULAR a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del trámite de tutela, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 14 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.