www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2021 00879 01 (3081-2022) Demandante: Germán Espinosa Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tema: Decisión: Sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías. Modifica parcialmente sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto producto de la no respuesta de fondo frente a la petición del 2 de marzo de 2020, por medio de la cual el actor solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías, hasta cuando se hizo efectivo el pago total de la prestación, (ii) se ajuste la condena a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo tomando como base la variación del IPC y (iii) se dé cumplimiento a la sentencia www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda El artículo 3° de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, sin personería jurídica. En la misma norma se le asignó la competencia al fondo para el pago de las cesantías a los docentes vinculados en los establecimientos educativos del sector oficial.
Por haber laborado como docente al servicio educativo estatal, el señor Germán Espinosa Mejía, el 16 de agosto de 2018 presentó ante la Secretaría de Educación de Rionegro reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho. La anterior petición se resolvió negativamente mediante el Oficio 2018EE2333 del 22 de octubre de 2018, donde se le informó que debía presentarse ante la Secretaría de Educación de Caldas y como reclamación definitiva.
Posteriormente, el actor insistió ante la Secretaría de Educación de Rionegro, pero a través del Oficio 2018EE2427 se reiteró la respuesta dada anteriormente. Debido a lo previamente expuesto, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Caldas el reconocimiento y pago de las cesantías; sin embargo, obtuvo respuesta negativa al informársele que no tenía retiro definitivo del cargo y, además, las solicitudes debían reclamarse ante la Secretaría de Educación de Rionegro.
Ante la confusión de los entes territoriales y después de interponer acción de tutela, el Tribunal Superior de Medellín en sentencia de segunda instancia del 15 de julio de 2019, ordenó a la Secretaría de Educación de Rionegro adelantar el trámite de cesantías presentado. La precitada Secretaría, en acatamiento al fallo de tutela, expidió la Resolución nro. 0787 del 29 de julio de 2017, por medio de la cual reconoció la cesantía solicitada.
Prestación que fue pagada el 21 de diciembre de 2019, transcurriendo un total de 388 días de mora desde el momento en que debía hacerse el pago. Por último, el demandante exigió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero no obtuvo respuesta, configurándose un acto ficto negativo. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. En síntesis, en el concepto de violación expuso que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) es una situación susceptible de ser reconocida en sede judicial, dado que las entidades responsables no cumplen con las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada, situación contraria al pago de las cesantías de los demás servidores del estado Aunque la Ley y la jurisprudencia han establecido que para el pago de la prestación en debate no deben superarse 70 días hábiles después de la radicación de la reclamación administrativa, el FNPSM canceló fuera de los términos establecidos, circunstancia que debe sancionarse. 1.4.
Contestación de la demanda La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Después de relacionar la naturaleza jurídica de dicha entidad, indicó que el reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y 2831 de 2005, el cual implica la participación de las entidades territoriales certificadas en educación y Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora de dicho fondo.
En ese sentido, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías definitivas son expedidos por los entes territoriales, ello no implica que el pago sea inmediato, pues se encuentra acondicionado a su turno y disponibilidad presupuestal. Propuso las excepciones de “ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario”, “caducidad”, “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “buena fe”, “improcedencia de indexación”, “improcedencia de condena en costas” y “genérica”. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía 1.5.
Sentencia de primera instancia1 El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 16 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, en la parte resolutiva de la providencia dispuso declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2018 y el 2 de enero de 2020, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Sostuvo el Tribunal de primera instancia que el demandante presentó ante la Secretaría de Educación de Rionegro solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 16 de agosto de 20182, por lo que la entidad demandada contaba con 70 días hábiles para la expedición del acto administrativo y pago de la prestación, término que concluyó el 28 de noviembre de 2018, sin embargo, al haberse realizado el pago el día 3 de enero de 2020, se causó la sanción mora desde el 29 de noviembre de 2018 hasta el 2 de enero de 2020.
Frente a la inconsistencia entre la fecha de pago que afirma el demandante y el certificado bancario allegado al plenario, se determinó que el pago de la prestación fue efectuado el 3 de enero de 2020, así como se observa en el certificado del banco BBVA, por lo que es la fecha a tener en cuenta para finalización de la mora causada. El salario para estos efectos de la sanción es el devengado por el actor en el año 2018, por ser el año de su causación. Además, condenó en costas a la entidad demandada. 1.6.
Recurso de apelación3. La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando revocar o modificar la sentencia de primera instancia al considerar que el Tribunal tomó como fecha de pago de las cesantías, el día que el docente 1 Folios 67 a 70 del expediente digital. 2 En cuanto a la fecha adoptada por el Tribunal, es de resaltar que en la providencia recurrida se dijo: «No obstante, se precisa que si bien, el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía en favor del actor señala como fecha de solicitud de la prestación el día 25 de julio de 2019, en el libelo introductor de la demanda la parte actora señaló que la fecha de solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías se efectuó desde el 16 de agosto de 2018, fecha que será considerada por esta Sala de Decisión para los efectos de la contabilización de los términos legales con los cuales contaba la entidad para el correspondiente reconocimiento y pago, en tanto, se desprende del material suasorio aportado al proceso que, la solicitud inicial del actor, en efecto fue presentada ante el ente territorial correspondiente desde el 16 de agosto de 2018, sin hallarse pronunciamiento alguno por parte de la entidad demandada respecto de dicha fecha, ni material probatorio que pudiere esclarecer que la solicitud de la prestación social fue impetrada en el mes de julio del año 2019, máxime cuando con los anexos de la demanda y en el relato de los fundamentos fácticos, se puede advertir un defectuoso trámite administrativo por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Rionegro-Antioquia, ente territorial encargado de expedir el acto de reconocimiento que no puede ser atribuible al demandante, aunado al hecho de haberse reconocido en sede de tutela el derecho fundamental al debido proceso que a este le asistía respecto de la reclamación administrativa adelantado para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías desde el 16 de agosto de 2018» 3 Folios 78 a 80 del expediente digital. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía decidió cobrar dicha prestación y no aquella en que se puso a disposición el dinero y que fue indicada en el certificado de la entidad pagadora.
Subsidiariamente, de no prosperar lo anterior, solicitó tener en cuenta la segunda fecha de disposición del dinero, esto es, la indicada en el recibo del banco BBVA, pues el pago de la prestación se reprogramó para el día 21 de diciembre de 2019. De igual manera, indicó que lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, no es aplicable al caso en vista que la mentada indexación hace más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto el Tribunal que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.
Sobre la condena en costas, manifestó que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha establecido que esta no es objetiva, sino que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respectos a sus actuaciones procesales. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia Dentro del término previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales guardaron silencio.
El Ministerio Público4 dentro de la oportunidad prevista para ello, emitió concepto solicitando confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto fueron acertadas las conclusiones del Tribunal de primera instancia5. La Sala deja constancia que dado que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del CPACA6. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por 4 Actuación visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 5 numeral 6 del artículo 247 del CPACA modificado por la Ley 2080 de 2021. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.
Problema jurídico Esta Sala de Subsección se centrará en determinar si es procedente modificar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; para en su lugar, disminuir el número de días en mora a los cuales se condenó a pagar y la indexación. De igual manera, verificará la Sala la imposición de la condena en costas en primera instancia, atendiendo los lineamientos de la Ley 2080 de 2021.
A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 20077, establece que: «Artículo 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.» (subraya fuera del texto) De igual manera, el artículo 2° de la citada ley, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»( Subraya fuera del texto) 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía Ahora bien, esa norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago, tal como se evidencia en el parágrafo del artículo en comento: «Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (subraya fuera del texto) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla fuera de texto) Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: Sentencia de 18 de julio de 2018 2.3.3.
Indexación de la sanción moratoria y ajuste de la condena impuesta El Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada anteriormente concluyó que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, pues su propósito es garantizar la actualización de prestaciones sociales y en el caso de la sanción moratoria de las cesantías no se está ante a un derecho o acreencia laboral, sino frente a una penalidad económica por la negligencia de la entidad en el trámite para el pago de la referida prestación de las cesantías.
Así explicó el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación: «175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176 No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. [ ] 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, sí bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185 En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. [ ] 187.
De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. [ ] 189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» Ahora bien, en cuanto al ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria, en providencias posteriores, esta Corporación consideró que era procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187, pues así lo hizo saber mediante sentencias radicadas con los números 08001-23-33-000-2012-00224- 02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020, veamos: «Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 20184.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.”» 2.4 Caso concreto La parte demandada, apeló la decisión de primera instancia, cuestionando el número de días en mora ordenado por el Tribunal, el ajuste de la sanción moratoria y la condena en costas.
Para resolver el primer reparo, la Sala parte del cómputo realizado por el Tribunal de primera instancia. Así: Inconforme con el extremo final de la sanción mora calculada por el a quo, la parte demandada afirmó que el Tribunal tomó como fecha de pago de las cesantías el día que el docente cobró dicha prestación en el banco y no el día en que se puso a disposición el dinero, fecha esta que se indicó en el certificado emitido por Fiduprevisora S.A, esto es, el 16 de octubre de 2019.
Y de no tomarse la fecha anterior, solicitó considerar la fecha de la reprogramación, 21 de diciembre de 2019 contenida en el recibo de la entidad bancaria. La Sala advierte que los documentos anexados por la entidad demandada en el recurso de apelación -desprendible bancario y certificación para el pago de cesantías- en principio no podrían tenerse en cuenta para determinar la posible HIPOTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la Petición La petición de cesantías fue presentada el 16 de agosto de 2018.
La Resolución nro. 0787, que las reconoció se expidió el 29 de julio de 2019. (Acto Extemporáneo) No se tiene en cuenta. Los 15 días para expedir el acto se vencían el 10 de septiembre de 2018. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 24 de septiembre de 2018. Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 25 de septiembre de 2018 y vencieron el 28 de noviembre de 2018.
Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 29 de noviembre de 2018, hasta el 2 de enero de 2020, día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago. www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía disminución de la sanción moratoria, no obstante, ya habían sido aportados al proceso en las oportunidades procesales para incorporar pruebas8, y fueron tenidos en cuenta como pruebas, en el auto del 1° de diciembre del 2021, por lo tanto, no existe impedimento para ello.
Superado lo anterior, observa la Sala que le asiste razón al apelante cuando afirma en su recurso que el a quo al momento de establecer el extremo final de la sanción moratoria tomó la fecha en que el dinero fue cobrado de la entidad bancaria, esto es el 3 de enero de 2020. No obstante, dicha circunstancia a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación9 no corresponde a la fecha que debe tomarse para la contabilización de la sanción, pues el límite atañe al día en que se puso a disposición el dinero para cobro.
Y es que en la comunicación que en su momento le dirigió al docente la Fiduprevisora se consignó: «En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de cesantía parcial, reconocida por la Secretaría de Educación de RIONEGRO, al docente ESPINOSA MEJÍA GERMÁN identificado con CC No. 75069376, Mediante Resolución No. 787 de fecha 29 de julio de 2019, quedando a disposición a partir del 16 de octubre de 2019 por valor de $35.477.757.
A través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal RIONEGRO, a el (los) beneficiario(s) BLANCA MIRIAM MEJÍA GRISALES identificado con CC 24826142 por valor de $35.477.757 Igualmente se verificó en el sistema que se realizó el reintegro por no cobro, de la suma de $35.477.757 el día 02 de diciembre de 2019, registrados en la base de datos según Orden de Ingreso No. 156342.» El mencionado certificado emitido por Fiduprevisora del 5 de diciembre de 2019 en el que se informa al señor Espinosa Mejía que el dinero quedó a disposición del demandante desde el 16 de octubre de 2019, pero al no ser cobrado fue reintegrado a la entidad, fue producto de la petición del 22 de noviembre de 2020, en la que el señor Espinosa Mejía solicitó ante el FNPSM – Fiduprevisora S.A «SE ME REPROGRAME PAGO DE CESANTÍAS AL MISMO BANCO BBVA SUCURSAL MANIZALES O EN SU DEFECTO AL MISMO BANCO POPULAR SUCURSAL MANIZALES, BANCO ÚLTIMO EN DONDE TENGO MI NÓMINA, COMO ES DE SU CONOCIMIENTO.» Petición en la cual, también se consignó lo siguiente: «El día de hoy 22 de noviembre me acerco nuevamente al Banco: EL ASESOR QUE ME ATENDIÓ ME DEJA SORPRENDIDO “HASTA HOY TIENE PLAZO PARA RECLAMAR EL CHEQUE, el cual se encuentra a su disposición desde el 21 de octubre” DEBE HACER CARTA A LA FIDUPREVISORA PARA QUE LE REPROGRAMEN EL PAGO Tamaño disgusto me llevo porque no sólo el cheque no me lo entregarán a mí, SINO QUE LA PERSONA A NOMBRE DE LA CUAL SALIÓ DEBE VIAJAR DESDE MANIZALES A RIONEGRO A RECLAMAR EL CHEQUE;
Y ADEMÁS !HOY MISMO!9». 8 Con la demanda como anexos de esta 9 Transcripción con errores incluidos. www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía Lo anterior, da cuenta que la entidad dejó a disposición del demandante el dinero en octubre de 2019 y, al no hacerse su cobro, fue necesaria solicitud de reprogramación, la cual se realizó el 21 de diciembre de ese año, lo que corrobora el extracto bancario BBVA en la observación 2 «REPROGRAMACIÓN DE CESANTÍAS PARCIALES 20191221».
En ese orden de ideas, no es plausible tomar como fecha de pago, aquella que tiene el desprendible bancario, pues, tal y como se desprende de su literalidad, esta fecha corresponde a la de su reprogramación, supuesto que no se ajusta a lo previsto en la ley, es decir la fecha en que se puso a disposición el dinero. Por ello, para la Sala no existe duda que la fecha en que fue puesto el dinero a disposición del docente, fue el 16 de octubre de 2019, tal como se evidencia del certificado emitido por la Fiduprevisora visible a folio 61 del expediente, fecha que no debió desconocerse por el Tribunal de primera instancia; pues, si bien la comunicación dirigida al docente contiene una fecha posterior a la de la disposición de los dineros, cierto es que esta no se expidió con el fin de informar al usuario de la consignación de las cesantías en la entidad bancaria, sino como resultado de petición elevada en forma posterior por el peticionario.
Léase el encabezado de esta: «SOLICITUD DE REPROGRAMACIÓN PAGO DE CESANTÍAS BBVA». Petición de 22 de noviembre de 2019, en la que, aunque el señor Espinosa Mejía, justifica la imposibilidad de cobrar el dinero por presuntos hechos atribuibles al banco y a la persona que debía cobrar; da cuenta que la última vez que se dirigió al banco fue informado que el dinero fue puesto a disposición el 21 de octubre de 2019, lo que le hizo imposible ir a cobrarlo, circunstancias cuya responsabilidad no se trasladan automáticamente a la entidad demandada, para derivar mayor sanción moratoria.
Por lo anterior, la Sala considera que le asiste razón a la parte apelante, en relación al cuestionamiento planteado frente a la fecha en que efectuó el pago de la sanción moratoria. En este caso, el extremo final de la sanción que se debió considerar para la contabilización de la sanción moratoria es la fecha de en qué se dispuso el dinero, 16 de octubre de 2019 y no la del retiro del dinero por parte del docente 3 de enero de 2020.
En ese orden, conforme el cómputo efectuado, se tiene que la mora se causó entre el 29 de noviembre de 2018- fecha de causación- y el 15 de octubre de 2019- día anterior a la fecha de disposición del dinero- para un total de 320 días de mora; por lo que se impone modificar en este sentido la sentencia de primera instancia. En cuanto al ajuste de la condena la Sala no hará pronunciamiento alguno, dado que esta pretensión fue negada por el Tribunal de primera instancia. www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía Finalmente, con relación a la condena en costas impuestas en primera instancia, la Sala encuentra que al proferirse la sentencia apelada estaba vigente la Ley 2080 de 2021, norma que en su artículo 47 establece «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Verificada la intervención de la demandada con la contestación de la demanda y el recurso de apelación, no se considera que estos se presentaron con manifiesta carencia de fundamento legal o sin sustento legal; por el contrario, al prosperar parcialmente el recurso de alzada, la Sala revocará el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.5.
Condena en costas Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica. En el caso concreto, no se advierte actuación carente de fundamentación por ninguna de las partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. Revocar el ordinal quinto de la sentencia del 16 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que condenó en costas a la parte demandada. En su lugar, negar la condena en costas de primera instancia.
SEGUNDO. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así: «TERCERO: SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor del señor Germán Espinosa Mejía, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de su cesantía, por el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2018 y el 15 de octubre de 2019, para lo cual se tomará en cuenta la asignación básica devengada por el accionante en el año 2018».
TERCERO. Se confirma en lo demás la sentencia apelada CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. www.consejodeestado.gov.co 14 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2021 00879 01 Demandante: Germán Espinosa Mejía QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.