11001032400020070029300 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Referencia. Acción de nulidad Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA TESIS: EL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR MODIFICACIÓN Y POSTERIOR DEROGACIÓN NO IMPIDE EL PRONUNCIAMIENTO DE FONDO DE LA DEMANDA DE NULIDAD.

NO EXISTE IDENTIDAD EN EL OBJETO DEL PROCESO PARA DECLARAR LA COSA JUZGADA; SIN EMBARGO, SE PROHIJAN LOS FALLOS QUE SE PRONUNCIARON SOBRE CARGOS DE SIMILAR ALCANCE EN RELACIÓN CON LA MEDIDA DE TRASLADO A PREVENCIÓN COMO HERRAMIENTA EXCEPCIONAL Y TEMPORAL DE AFILIADOS DE UNA EPS ADOPTADA EN EL DECRETO 055 DE 2007. NO SE PROBÓ EL CARGO DE INCOMPETENCIA, NI EL DE VIOLACIÓN DE NORMAS SUPERIORES QUE SE INVOCÓ RESPECTO DEL DECRETO ACUSADO.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. ANÁLISIS EN RELACIÓN CON LA EXTENSIÓN DEL PLAZO PARA REALIZAR EL PROCEDIMIENTO DE TRASLADO. ESTUDIO DE LA COSA JUZGADA RESPECTO DE FALLO QUE ESTUDIÓ UNA FRASE DEL ARTÍCULO DEMANDANDO. NO SE PROBÓ LA FALSA MOTIVACIÓN NI LA DESVIACIÓN DE PODER. NO SE CONDENA EN COSTAS. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la demanda promovida por la señora DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual solicitó la nulidad del numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007.

I.- ANTECEDENTES 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1. La señora DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante, CCA, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 16 de julio de 20071, expedido por el Ministerio de la Protección Social.

I.2. La actora fundó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución 028 de 15 de enero de 2007, revocó el certificado de funcionamiento otorgado al Instituto de Seguros Sociales como Entidad Promotora de Salud; y que el 26 de marzo de 2007, a través de la Resolución núm. 263 resolvió, de manera desfavorable, el recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución. Indicó que en el numeral 2 de la Resolución 263 de 26 de marzo de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud invocó el traslado de usuarios a una o varias EPS nuevas, cuando lo procedente era dar 1 “Por el cual se modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones” Por su parte, el Decreto 055 de 2007 se tituló: “por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación al numeral 3 de la Resolución 028 de 15 de enero de 2007 y a las normas vigentes en la materia, que nada dicen de EPS nuevas.

Manifestó que una vez quedó en firme la Resolución 028 de 15 de enero de 2007, debió darse aplicación a lo previsto en el numeral 3, esto es, proceder al traslado de sus afiliados a prevención a una de las entidades promotoras de salud pública pertenecientes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud en las cuales el Estado tuviese participación, ello como mecanismo excepcional para afiliar a la totalidad de la población afectada con dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto 055 de 15 de enero de 20072.

Adujo que el procedimiento de afiliación a prevención fue regulado de manera concomitante con las decisiones que el Estado, a través de la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó en relación con el Instituto de Seguros Sociales; y que dicho procedimiento fue expedido por el Gobierno Nacional el mismo día en que decidió revocar el certificado de funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales. 2 “Artículo 3°.

Afiliación a prevención. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de obligatoria aceptación, consistente en afiliar a prevención a una o varias Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, la totalidad de la población que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, que ordena la autoridad o el Órgano de Dirección que toma la decisión de revocatoria, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria y que debe realizar la Entidad Promotora de Salud objeto de la medida”. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que antes de la expedición del Decreto 055 de 2007 no existía en Colombia la afiliación a prevención, sino la afiliación por asignación3 que es un mecanismo que garantiza los derechos de los usuarios y la igualdad de las EPS en un sistema de salud liberalizado, en el que el servicio puede ser prestado tanto por el Estado como por los particulares en plano de igualdad.

Señaló que antes de la crisis del ISS el procedimiento que se aplicaba, en virtud de la revocatoria del certificado de funcionamiento, consistía en: i) otorgar un plazo al usuario para escoger la EPS a la cual se trasladaría; ii) vencido tal plazo sin ejercer tal selección, la EPS objeto de la medida procedía a asignar a sus usuarios a las EPS autorizadas en el país con criterios objetivos y de igualdad entre ellas, excluyendo las de participación estatal4; y iii) una vez asignado el usuario a una EPS, previo ejercicio de su derecho a la libre elección, comenzaba el conteo de período mínimo de permanencia. 3 Regulado por el Decreto 2423 de 2004 en su artículo 2º que prevé: “Definición de afiliación por asignación. Es aquel mecanismo excepcional obligatorio de distribución de afiliados al régimen contributivo, cuando estos no hagan uso de su derecho a la libre elección para traslado de EPS dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque el certificado de autorización total o de un ramo o programa o dependencia especial de operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud o que ordene la intervención forzosa administrativa para la liquidación o de vigencia del Decreto que ordene la liquidación de las entidades públicas y de las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Esta norma se derogó por el Decreto 055 de 2007. 4 Según la demandante esto ocurre pues el traslado a las EPS públicas o con participación pública, desconoce la liberalización de la salud realizada por la Constitución Política y que la prestación de dicho servicio se preste por el Estado o por los particulares en condiciones de igualdad. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que el anterior procedimiento fue modificado por la Superintendencia Nacional de Salud en la fecha en que revocó el certificado de funcionamiento del ISS, para lo cual estableció la afiliación a prevención definido en el artículo 3° del Decreto 055 de 2007, para lo cual la afiliación por asignación es apenas potestativa y aplica únicamente cuando así se establezca en el acto que ordena la revocatoria del certificado de funcionamiento, conforme al contenido el artículo 5° del Decreto 055 de 2007.

Identificó como incompresibles las razones por las cuales la Superintendencia Nacional de Salud no acogió el sistema de afiliación por asignación y adoptó este nuevo mecanismo, que, en su entender, desconoce la igualdad entre las EPS y favorece a la una nueva EPS que pretende crear el Gobierno Nacional, como ocurrió con el ISS en el proceso de revocatoria de su certificado de funcionamiento.

Señaló que el artículo 4°, numeral 2, del Decreto 055 de 2007 estableció un plazo para la “ingeniosa creación gubernamental” denominada la afiliación a prevención, cuya aplicación de cuatro meses contados a partir de la fecha de firmeza de la resolución de revocatoria del certificado de funcionamiento, y para el caso del ISS, vencía el 26 de julio de 2007. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, antes de dicho vencimiento, esto es, del plazo de los cuatro meses, el Gobierno Nacional expidió el Decreto cuya nulidad se solicita5, por medio del cual modificó el procedimiento de afiliación a prevención, específicamente en lo que respecta al artículo 4° del Decreto 055 de 2007, en relación con el plazo para adoptar la decisión de trasladar a los usuarios, el que aumentó a ocho meses.

Sostuvo que el Gobierno Nacional ante la crisis del ISS, implementó este sistema de afiliación con clara tendencia a favorecer sus intereses por encima del ejercicio de la competencia y del principio de liberalización del servicio de salud, así como el principio de igualdad entre las distintas EPS. Finalmente, sostuvo que el ISS no cuenta con la capacidad para atender a sus pacientes, hecho notorio.

No obstante ello, concedió un plazo mayor para la afiliación a prevención, lo que implicó cuatro meses más de mal servicio para los pacientes, todo para favorecer al Gobierno y la creación de una nueva EPS pública, para quedarse con los pacientes sin importar las condiciones actuales del servicio. I.3. En apoyo de su pretensión de nulidad, la parte actora adujo la violación de las siguientes normas: 5 Decreto 2713 de 2007 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.1 Indicó como transgredidas las siguientes de rango constitucional, los artículos 13, 48, 49, 121, 333 y 365.

Consideró que se vulneró el principio de igualdad en razón a que el Decreto acusado se expidió con clara finalidad de favorecer una EPS determinada y al Gobierno Nacional a través del ISS en su proceso de liquidación como EPS, lo que se evidencia con la ampliación del plazo para la implementación del procedimiento de afiliación a prevención, cuando solo existía una EPS en dicha situación que no es otra que el ISS.

Adujo que también se desconoció el derecho a la seguridad social, puesto que al ser este un servicio público de carácter obligatorio su prestación se realiza bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y además, que se debe procurar la garantía para todos los habitantes en razón a corresponder a un derecho irrenunciable y que en su prestación pueden intervenir entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

Indicó que la Constitución Política de 1991 liberalizó la seguridad social como servicio y ello implicó que pueda ser prestada por el Estado y por los particulares en plano de igualdad, aspecto que no puede verse reducido debido a las obligaciones de dirección, 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordinación y control a su cargo, las cuales no puede usar en un beneficio contrario a los mencionados postulados.

Sostuvo que el Decreto impugnado desconoció que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, puesto que al realizar dicha modificación en el plazo para aplicar el mecanismo de afiliación a prevención, el que insiste en calificar, abiertamente arbitrario, dice que se favoreció la creación de una eventual nueva EPS pública o con participación pública, desconociendo el derecho a la libre elección y de igualdad entre las EPS como se establece en el Decreto 2423 de 20046 con el sistema de afiliación por asignación. Estimó que no existe norma alguna que señale competencia del Ministerio de la Protección Social para establecer o modificar los plazos para aplicar un sistema de afiliación para favorecer sus propios intereses desconociendo el plano de igualdad que debe existir entre las distintas EPS, bien sean públicas, privadas o mixtas.

Indicó que la actividad económica y la iniciativa privada son libres y ello excluye la posibilidad de amarrar usuarios a la espera de la 6 Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co creación de una nueva EPS, como ocurrió en este caso, pues al ser la libre competencia económica un derecho de todos, claramente la ampliación de este plazo favoreció de manera exclusivamente al Estado y desconoció la libre competencia y la responsabilidad que conlleva esta clase de actos para los afiliados.

Argumentó que hubo falta de competencia, dado que el decreto impugnado constituye una restricción a la libertad económica e iniciativa privada y desconoce que en los términos del artículo 333 Superior existe reserva legal en esta materia, lo que implica que cualquier limitación deber establecerse por Ley y que ninguna autoridad distinta del legislador puede crearla, mucho menos amparado en la potestad reglamentaria, lo que evidencia un desbordamiento de su competencia y por ende, la nulidad de la decisión cuestionada.

I.3.2 Del Código Contencioso Administrativo: Artículo 3. Principios Orientadores Consideró que el decreto acusado desconoció los principios previstos en el CCA, como es el caso del principio de economía, cuando establece un plazo adicional para favorecer al ISS y perjudicar a los usuarios que en la actualidad no están recibiendo un servicio oportuno y de calidad. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que se transgredió el principio de eficacia al utilizar el procedimiento administrativo para fines diferentes a los que le corresponden, por lo que la potestad reglamentaria no puede utilizarse para favorecer políticas estatales, en contravía de la igualdad que debe imperar entre las distintas EPS.

Por último, agregó que se vulneró el principio de imparcialidad, en el sentido de que el Estado a través del Ministerio de la Protección Social adoptó medidas para favorecer en forma evidente a una institución pública, lo que desconoce los derechos de los usuarios, concretamente el de libre elección y el de acceso a un servicio oportuno y eficiente.

I.3.3. La actora estimó que el decreto demandado fue falsamente motivado, al considerar que la motivación del acto administrativo general se confunde con los fundamentos; y que la motivación está en la potestad reglamentaria (artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política; y 154 y 230 de la Ley 100 de 1993), normas que nada tienen que ver con el Decreto 2713 de 2007, el cual se expidió, insistió, para facilitar la creación de una EPS pública o con participación pública.

I.3.4 De la Ley 100 de 1993, los artículos 153 numeral 4, 154, literal a), y 159. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la ampliación del plazo para la aplicación del proceso de afiliación a prevención constituyó una violación al principio de libre escogencia y a la calidad del servicio, puesto que si al ISS le revocaron el certificado de funcionamiento fue por incapacidad en la prestación y a pesar de ello, el Estado amplía el plazo para que dicha entidad en el ejercicio de su objeto, lo que ocasionó una desviación de poder.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, la fase probatoria y la de alegaciones, así: 2.1. Contestación de la demanda El Ministerio de la Protección Social, acudió por conducto de apoderado judicial a contestar la demanda.

Se opuso a la prosperidad de la nulidad solicitada para lo cual adujo lo siguiente: En resumen, consideró que las disposiciones que se controvierten desarrollan el principio de continuidad en el aseguramiento y el acceso a los servicios de salud con el fin de hacer frente a situaciones en las que una Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo no puede continuar con el servicio, bien por revocatoria de la licencia de 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionamiento, la liquidación, la supresión o la liquidación voluntaria, por lo que se hace necesario crear los puentes y transitoriedades para evitar la interrupción en la garantía de prestación de los servicios de salud.

Manifestó que la salud, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política, es un servicio público y como tal está sujeto a la regulación, el control y la vigilancia que ejerza el Estado. De igual forma, la seguridad social se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios que establezca la ley, de allí que las normas que reglamenten el Sistema General de Seguridad Social en Salud, son objeto de definición legal, como en efecto lo hizo la Ley 100 de 1993.

Adujo que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, prevé que entre las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las de: obligatoriedad, protección integral, así como la libre escogencia y la intervención del Estado en dirección a la prestación del servicio público de salud. Respecto de esta última refirió que se aplica en uno de los más altos grados de intensidad, comparable con el que se despliega para con otras actividades imprescindibles para el bienestar del ciudadano y, por lo tanto, está dotada de un marcado interés público, pues a través 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de su prestación se garantiza a la población la vida y la salud en condiciones dignas.

Señaló que la Constitución Política, no solo permite, sino que ordena la intervención, en sus artículos 49, 64, 300 y 366, razón por la cual la Ley 100 de 1993 desarrolla como cláusula general de intervención en el servicio público de salud aquella contenida en el artículo 154, la que establece que el Estado garantiza la observancia de los principios previstos en la Constitución y asegura el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia.

Aludió al artículo 230, parágrafo 1°, ídem, señala que es tarea del Gobierno reglamentar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema.

Agregó que a la luz de la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 y la jurisprudencia del Consejo de Estado7, el Gobierno Nacional tiene 7 Sección Primera, sentencia de 13 de diciembre de 2001, expediente núm. 2006-6337, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia para establecer limitaciones temporales para la permanencia de los afiliados a una EPS, más aún cuando se presenta el caso de liquidación o revocación de la licencia de funcionamiento; y que, además, la Corte Constitucional señaló que resulta razonable la limitación impuesta a los principios de libertad de escogencia y de movilidad, en el sentido de exigir un término de permanencia mínima en la EPS o ARS, si se tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del Sistema se mantiene incólume, aunque se puede solicitar traslado por mala prestación del servicio8.

Indicó que el Decreto núm. 055 de 2007, prevé dos mecanismos excepcionales de traslado: el i) de afiliación a prevención y el ii) de afiliación por asignación. El primero opera mediante la vinculación u obligatoria afiliación a una EPS "pública o donde el Estado tenga participación", de toda la población que se encuentre afiliada a la EPS objeto de la medida de supresión o liquidación, cuando el número de afiliados supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo; y también cuando se revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo. 8 Sentencia T-436 de 6 de mayo de 2002, Magistrada ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, el segundo, se garantiza cuando la afiliación por asignación se genera siempre que el afiliado dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la medida no ejerza su derecho a la libre elección. Explicó que la afiliación a prevención está sujeta a las reglamentaciones previstas en los decretos 2713 de 2007 y 781 de 2008, previo el procedimiento establecido en el artículo 4º del Decreto 055 de 2007, que dispone que la EPS objeto de la medida determinará la EPS pública a la cual trasladará a los afiliados, lo cual se hará efectivo a partir del primer día hábil siguiente a la decisión, momento en el que la nueva EPS asume las obligaciones.

Que este traslado no inhibe la posibilidad de libre elección, derecho que se puede ejercitar dentro de los 45 días calendario siguientes al último de los avisos publicados por la EPS receptora. Agregó que el Decreto 2713 de 2007 se limitó a señalar un término dentro del cual opera la libre escogencia y la consecuencia de su no ejercicio.

Así, destacó la transitoriedad del mecanismo de manera que la entidad pública es apenas un puente a través del cual se normaliza el funcionamiento del sistema de selección de EPS. Insistió que la afiliación por asignación definida en el artículo 5° del Decreto 055 de 2007, se produce en el caso de afiliados que no se trasladen a otra entidad promotora de salud en uso del derecho de 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co libre elección, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, o de la comunicación del acto que ordene la intervención para liquidar, o del acto que ordene la liquidación o supresión de las Entidades Promotoras de Salud Públicas; es decir, que con la afiliación por asignación se subsana la ausencia de decisión del afiliado.

Sobre la supuesta vulneración al principio de igualdad, manifestó que siendo evidente el rechazo de las EPS privadas a recibir temporalmente a los afiliados de las EPS públicas, fue necesario conminarlas a que los asumieran como parte de las reglas propias del Sistema, e incluso acudir a medidas de supervisión para lograr el traslado de los afiliados, así como a la imposición de multas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud; y que este riesgo no se podía correr con la mitad de la población afiliada al ISS, por ello el mecanismo excepcional de traslado conservó la libre escogencia. Trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación sobre el principio de igualdad, para concluir que en relación con las condiciones de acceso y de prestación del servicio de salud, es tarea del Estado garantizarlos a todos los habitantes del territorio nacional. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, afirmó que el Decreto 055 de 2007 al establecer que sea una EPS pública o aquella en la cual el Estado tenga participación, a la que se afilien a prevención a los usuarios que se trasladen de una EPS que se encuentra en liquidación, se hizo en garantía de la continuidad del servicio, y además, porque la afiliación “a prevención” supone una temporalidad que concilia la garantía de continuidad con el principio de libre escogencia que puede ejercerse dentro de la oportunidad prevista en el decreto.

Indicó bajo este entendido, que no se presenta discriminación alguna; y que, desde sus efectos reales, la entidad pública no está recibiendo un privilegio o prerrogativa, sino que es depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenamiento en el proceso de traslado dado el número de personas afectadas, sin que el afiliado esté limitado para escoger la EPS que resuelve mejor sus necesidades.

De lo anterior, sostuvo que, contrario a lo afirmado en la demanda, la medida excepcional está concebida para proteger a los afiliados y es desarrollo del principio de solidaridad propia del Sistema de Seguridad Social en Salud. Acerca de la supuesta vulneración del principio de la libre escogencia, la entidad demandada adujo que en condiciones normales de operación del sistema y en principio, el traslado se produce cuando, 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co luego de transcurrido un período legal mínimo de permanencia, el afiliado decide libremente cambiar de EPS y elige otra para que continúe prestándole los servicios de aseguramiento, o antes, si existen deficiencias en el servicio, siempre y cuando se cumplan las condiciones señaladas en la Ley.

Anotó que el problema se suscita en aquellos casos en los cuales la EPS entra en una circunstancia que le impide continuar en el Sistema, lo cual se regula, precisamente, con la expedición del Decreto 055 de 2007, en el que se establecieron una serie de eventualidades relativas, en su mayor parte, al traslado de afiliados y a las condiciones especiales de permanencia en la entidad justamente para no afectar la continuidad en la prestación del servicio de salud.

En este orden, indicó que la disposición acusada, además de que no se opone al derecho a la igualdad, preserva el principio de la libre escogencia, dado que rebasada la transitoriedad, existe un término amplio y suficiente dentro del cual el afiliado puede optar por seleccionar otra EPS; y que, así mismo, es obligación de la EPS receptora comunicar a los afiliados dicha posibilidad, como lo establece el artículo 4°, numeral 4, del Decreto 055 de 2007, norma que evita que se realice una imposición sobre el afiliado. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, en relación con la situación de los afiliados, indicó que el afiliado de una EPS que entra en una circunstancia como la que se alude en el Decreto 2713 de 2007 no ve afectado su derecho a la libre escogencia, dado que el mismo la garantiza dentro de una oportunidad allí fijada; y que, además, nada se opone en el sistema de seguridad social en salud a que el proceso de traslado sea organizado, preserve continuidad en los tratamientos y atenciones y garantice efectivamente el acceso a la salud en vez de que el mismo esté sujeto al capricho y la veleidad de algunos operadores. 2.2.

Alegatos de conclusión En esta etapa procesal, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en la que reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Por su parte, la parte demandada manifestó que debido a la evolución del papel de las entidades territoriales en la operación del régimen subsidiado, de la nuevas reglas del aseguramiento y ante la necesidad de unificar los procedimientos de traslado excepcional, haciéndolos más simples y expeditos, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 3045 de 2013, cuyo objeto es “establecer las condiciones para garantizar la continuidad en la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la prestación del servicio público de salud a los afiliados de las Entidades 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Promotoras de Salud – EPS del régimen contributivo o subsidiado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, cuando dichas entidades se retiren o liquiden voluntariamente, ocurra la revocatoria, de la autorización de funcionamiento del régimen contributivo o del certificado de habilitación para el régimen subsidiado o sean sujeto de intervención forzosa administrativa para liquidar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.” Adujo que en el artículo 12 del Decreto 3045 de 2013, se estableció la vigencia y derogatoria de normas; y precisó que: “el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto número 55 de 2007, el artículo 18 del Decreto número 515 de 2004, el Decreto número 1024 de 2009, los artículos 49, 50 y 51 del Acuerdo número 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las demás disposiciones que le sean contrarias.” Finalmente, indicó que de acuerdo con lo anterior el único mecanismo de traslado excepcional que existe tanto para el Régimen Contributivo como para el Régimen Subsidiado, es la asignación de afiliados, la cual debe adelantarse con sujeción al procedimiento y reglas establecidas en el Decreto 3045 de 2013.

Así, teniendo en cuenta que este Decreto derogó en su integridad el Decreto 55 de 2007, adujo que debe entenderse derogado el artículo 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1° del Decreto 2713 de 2007 al ser este último modificatorio del artículo 4° del Decreto 055 de 2007, en virtud del principio según el cual en derecho lo accesorio corre la suerte de lo principal. 2.3.

Concepto del Ministerio público El Ministerio Público, en su vista fiscal, señaló que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la disposición demandada, razón por la que las pretensiones de la demanda deben ser despachadas en forma desfavorable puesto que ninguno de los cargos formulados tiene vocación de prosperar.

Indicó que esta Sección ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto de la legalidad del Decreto 055 de 2007; y que estudió cargos similares a los que se examinan en la presente demanda, cuyos planteamientos son de gran utilidad para establecer la prosperidad o no de las pretensiones anulatorias. Al respecto citó las sentencias de 20 de junio de 20129 y 23 de enero de 201410.

Con relación al cargo de violación del artículo 13 de la Constitución Política, informó que en providencia de 20 de junio de 2012, al resolver el cargo formulado contra los artículos 3° y 4° del Decreto 055 de 2007 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 20 de junio de 2012. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

Radicado: 2007-00200-00. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 23 de enero de 2014. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 2007-00387-00. 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente al principio de igualdad, esta Sala sostuvo que en la medida en que al Estado le corresponde, conforme el artículo 154, literal c), de la Ley 100 de 1993, la responsabilidad de dirección coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud, resulta razonable y proporcional que se haga cargo en forma directa a través de sus Entidades Promotoras de Salud o en las que tenga participación, de las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida, sin que ello genere un trato discriminatorio frente a las entidades promotoras de salud de carácter privado.

Respecto a la ampliación del término fijado para la adopción y comunicación del traslado de los afiliados a la EPS, es explicable en la medida en que se trata de un traslado (temporal y excepcional) masivo de los afiliados de una EPS a otra, proceso que no está exento de complejidades y dificultades, por lo que la extensión del término señalado ayudaría en el propósito de evitar que sea traumático para los afiliados.

En cuanto a la violación al derecho de libre elección de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, manifestó que siguiendo los parámetros de las sentencias anteriormente citadas proferidas por esta Sección, la medida de afiliación a prevención es una disposición de carácter excepcional, temporal y transitoria, dado 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se adopta con el fin de garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, pública o privada, con posterioridad a la ejecución de la medida descrita conforme lo establece el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 2713 de 2007.

Asimismo, señaló que no existe violación a los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, puesto que la medida es de carácter excepcional, temporal y transitoria y se adoptó con el fin de garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, cuya garantía, conforme el mandato previsto en el artículo 48 Superior, le corresponde al Estado y que ha considerado pertinente asumir en forma directa a través de sus EPS o en las que posee participación, sin que se afecte la libre competencia puesto que una vez se ejecute la medida, los afiliados tienen la posibilidad de elegir, de acuerdo con las posibilidades que otorga el mercado, la EPS de su elección. En relación con la violación del artículo 121 de la Constitución Política, indicó que el Decreto 2713 de 2007 fue expedido con sustento en las mismas normas que soportan el Decreto 055 de 2007, es decir, el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y los artículo 154 y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, razón por la que son aplicables las consideraciones expuestas en el fallo proferido por esta Sección el 20 de junio de 2012, ocasión en la que se concluyó que el Gobierno es competente para disponer sobre el traslado excepcional a una EPS 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando aquella a la que se encontraba afiliado deja de operar; y en este orden al estar habilitado el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 055 de 2007, también lo está para proceder a su modificación, como aconteció con la expedición del Decreto 2713 de 2007, máxime cuando se invocan los mismos fundamentos jurídicos que dieron lugar a la expedición del acto modificado.

En cuanto al cargo de falsa motivación, indicó que frente al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional ha ejercido la potestad reglamentaria que lo habilita para expedir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, por lo que resulta pertinente su invocación por parte del ejecutivo, puesto que con el decreto demandado se pretendía el desarrollo de las disposiciones contenidas en los artículos 154 y 230 de la Ley 100 de 1993; y que la expedición del Decreto demandado se justifica principalmente (pero no únicamente) en las responsabilidades de dirección, vigilancia y control de la seguridad social en salud, en asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes, a través de un mecanismo temporal y excepcional que ha sido concebido para garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud cuando se presente la liquidación de EPS. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, manifestó que en la desviación de poder que se alega en la expedición de decreto demandado, la demandante no aportó pruebas que permitan acreditar dicha afirmación, por lo que resulta una mera especulación. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1.

El acto administrativo demandado La actora pretende que se declare la nulidad del numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007, “por el cual se modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de la Protección Social, porque, en su criterio, se profirió sin competencia, transgrede normas constitucionales y legales, y está viciado por falsa motivación y desviación del poder.

El Decreto 2713 de 16 de julio de 2007, parcialmente acusado, establecía11: […] “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 11 Este Decreto fue modificado por el Decreto 781 de 2008 y como entró a remplazar los artículos 4 y 9 del Decreto 55 de 2007, ha de entender que fue revocado por el artículo 12 del Decreto 3045 de 2013 que dispuso: “Vigencia y derogatoria.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 55 de 2007, el artículo 18 del Decreto 515 de 2004, el Decreto 1024 de 2009, los artículos 49, 50 y 51 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las demás disposiciones que le sean contrarias” 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230 parágrafo 10 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA: Artículo 1º. El artículo 4° del Decreto 055 de 2007 quedará así: Artículo 4º. Procedimiento para la afiliación a prevención. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención, se seguirán las siguientes reglas: 1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención. 2.

La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación12, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados13 Para viabilizar la decisión de traslado esta podrá adoptarse comunicarse de manera gradual, dentro del término antes establecido, siguiendo criterios tales como la ubicación geográfica de los afiliados, los grupos poblacionales o etarios, tipos de patologías y en general, cualquier clasificación que sirva para prevenir o minimizar efectos negativos en el traslado excepcional.

En la misma forma podrá procederse para la implementación del traslado. […]”. 12 Este apartado se demandó en acción de nulidad promovida por el señor Diego Luis Gutiérrez Lacouture, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra la expresión "públicas o en donde el Estado tenga participación” contenida en el artículo 1° del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007, "Por el cual se modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones", según expediente radicado bajo el número 11001-03-24-000-2009-00634-00 y decidido en el sentido de denegar la pretensión anulatoria, según se aprecia en el fallo de 8 de mayo de 2014.

C.P. María Elizabeth García González 13 Este inciso fue modificado por el artículo 10 del Decreto 781 de 2008. 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3. Problema Jurídico De acuerdo con las explicaciones del concepto de violación invocado por la parte actora, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad del aparte demandado (numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 2007) y determinar: i) si el Gobierno Nacional tenía o no competencia para ampliar el plazo previsto para llevar a cabo el traslado excepcional de afiliados de una EPS, en los eventos de revocatoria de la autorización de funcionamiento, liquidación o supresión de una EPS de naturaleza pública o donde el Estado tenga participación; ii) si se desconocen normas de carácter superior al adoptar este plazo adicional y si con ello se vulneran los principios de igualdad y libre escogencia de la EPS que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud; iii) si está viciada de nulidad por falsa motivación; y iv) si incurrió en desviación de poder, como lo aduce la actora. 3.2.

Cuestión previa Dilucidados los motivos respecto de los cuales debe recaer el pronunciamiento de esta Corporación, es oportuno referir que la disposición que es objeto de cuestionamiento modificó el artículo 4° del Decreto 055 de 2007, norma que se cuestionó a través de dos demandas de nulidad decididas por esta Sección según se registra en 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los fallos proferidos el 20 de junio de 201214 y 23 de enero de 201415, tal como lo identificó la vista fiscal, y en los cuales: i) se denegaron las pretensiones de nulidad y ii) se declaró probada la excepción de cosa juzgada de manera oficiosa, y también se denegó la pretensión respecto de los cargos no estudiados en la sentencia del año 2012, respectivamente.

Esta referencia es oportuna, habida cuenta que la Sala y en lo que respecta a dichos fallos prohijará en lo que corresponda los razonamientos allí expuestos, en razón a que la técnica jurídica que se aplicó en el Decreto acusado consistió en reemplazar el texto del inicial del artículo 4° del Decreto 055 de 2007, pese a las similitudes que en su redacción puedan hallarse, pero que por tal motivo, y al corresponder a una norma posterior, se descarta la procedencia del análisis sobre la existencia de la cosa juzgada respecto de los referidos fallos, habida cuenta de que no existe identidad con el número del Decreto aquí acusado, en tanto este sustituyó la norma examinada, lo que impone al juez su examen. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 20 de junio de 2012. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicado: 2007-00200-00. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 23 de enero de 2014. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 2007-00387-00. 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También ocurre que esta Sección16 se ocupó del estudio de legalidad de una expresión contenida en el artículo aquí demandado, demanda que fue decidida mediante sentencia que denegó la solicitud de nulidad.

En dicho proceso, la demanda se dirigió contra la autorización de que el traslado a prevención se diera a EPS “públicas o con participación pública”, frase que se encuentra en el artículo acusado; no obstante, lo relevante para este caso, es que el reproche que realiza la parte actora en este trámite se centra en cuestionar la ampliación del plazo para cumplir dicho traslado; y aunque comparten similitudes argumentativas17 en relación con el traslado a prevención, lo cierto es que respecto de dicho tema es que enfoca su reproche.

Así las cosas, concluye la Sala que comoquiera que la decisión del 8 de mayo de 201419, se limitó al examen de la expresión "públicas o en donde el Estado tenga participación” contenida en el artículo 1° del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007, no es posible aplicar los efectos de la cosa juzgada, en tanto si bien estos son erga omnes, operan únicamente respecto de la causa petendi juzgada, lo que 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 8 de mayo de 2014. Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00634-00. Actor: Diego Luis Gutiérrez Lacouture. Demandado: Ministerio de la Protección Social. M.P. María Elizabeth García González. 17 En este caso, es oportuno referir que la aquí demandante fungió también como accionante en el proceso radicado bajo el número 11001032400020070038700 en el que cuestionó la legalidad de la totalidad del Decreto 055 de 2007 y que se decidió mediante fallo que prohijó esta Corporación al decidir el radicado 11001-03-24-000-2009-00634-00. 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impone analizar cada uno de los cargos propuestos ante la no coincidencia material de los argumentos y censuras planteadas.

Finalmente, es necesario identificar que si bien la norma cuestionada (parcialmente), fue objeto de posterior modificación, según da cuenta el Decreto 781 expedido el 13 de marzo de 200818 y luego se derogó, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 3045 de 201319, también lo es que ello no impiden que esta Sala profiera la sentencia de fondo que corresponda, en razón a la posibilidad de examinar su legalidad mientras la disposición acusada estuvo en vigor, en observancia de la teoría del decaimiento de los actos administrativos que aplica esta Sección. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el decaimiento de los actos administrativos no constituye una causal que los vicie de nulidad y tampoco impide el enjuiciamiento de su legalidad, pues los actos que han perdido su vigor siguen amparados por la presunción de legalidad y su enjuiciamiento debe efectuarse 18 ”Por medio del cual se modifica parcialmente el artículo 4° del Decreto 055 de 2007 modificado por el Decreto 2713 de 2007”.

La norma en comento resuelve: “[…] Artículo 1°. Modificase el inciso 1° del numeral 2 del artículo 4° del Decreto 055 de 2007, modificado por el artículo 1° del Decreto 2713 de 2007, el cual quedará así: "2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de once (11) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados".

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. 19 Como se mencionó, esta norma derogó el Decreto 055 de 2007. 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición, en tanto solo la decisión judicial desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos.

Al respecto, es del caso puntualizar lo dicho por esta Corporación20: “[…] Cuestión previa – acto administrativo acusado derogado 26. Esta Sala previo a determinar los problemas jurídicos se pronunciará de la siguiente cuestión previa: 27. A pesar de que el Decreto 3525 de 2005, fue modificado, entre otros por el Decreto 2085 de 11 de junio 2008 y derogado por el por el artículo 3.1.1. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criterio, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia. 28.

Asimismo, porque como lo ha considerado esta Corporación: i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. […]”.

En este orden de ideas, la Sala procederá a examinar la legalidad del 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de noviembre de 2019, expediente 11001-03-24-000-2006-00163-01, Actor: Mario Castellanos Moreno, Magistrado Ponente Hernando Sánchez Sánchez. Citada en el auto de 28 de mayo de 2021.

Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00353-00. Actor: Oscar Andrés Lozano Delgado. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 2007. 3.3.

Análisis del caso en concreto Según da cuenta la demanda formulada el reclamo de legalidad se sustenta en cuatro cargos principales: i) falta de competencia, ii) violación de la norma superior, iii) falsa motivación y iv) desviación de poder. La accionante en su escrito de demanda aludió a varios argumentos que la Sala califica como transversales a las causales invocadas, en razón a que el desacuerdo principal de la demanda es con la ampliación del plazo para cumplir el traslado, pero que por contexto conviene identificar esos otros reproches, a efectos de prohijar en lo que corresponda los fallos que ya profirió esta Sección en relación con el Decreto 055 de 2007, lo que corresponden a: i) la oposición y desacuerdo con la creación de un sistema de traslado de usuarios a una EPS pública o con participación estatal, esto es, el denominado por el Decreto 055 de 2007, traslado a prevención; ii) el señalamiento que esta medida beneficia únicamente al Estado, sustentado en que el traslado se autoriza solo para realizarse a una EPS estatal; y iii) que la modificación que introdujo el Decreto acusado, relativa a ampliar el plazo dispuesto para tal efecto por la EPS intervenida para realizar dicho traslado, se realizó sin fundamento legal. 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces, con el fin de contextualizar este examen, la Sala identificará el contenido de la norma original que modificó el artículo acusado a fin de comprender los ajustes incorporados y de allí, identificar si el reproche reclamado se ajusta a una medida que se incorporó con la norma cuestionada o deviene de la redacción original del Decreto 055 de 2007, que fue objeto de estudio de legalidad, según los aludidos fallos de 20 de junio de 2012 y 23 de enero de 2014.

Así, la Sala procede, por razones metodológicas, a transcribir las normas en comento en el siguiente cuadro paralelo para identificar en qué consistió la reforma introducida, y a partir de tal distinción pronunciarse sobre los cargos planteados, con el límite que se planteó en la demanda: Decreto 055 de 2007. Normas examinadas mediante las sentencias de 20 de junio de 2012 y 23 de enero de 2014 Decreto 2713 de 16 de julio de 2007.

Numeral 2 del artículo 1° (norma acusada) Artículo 4°. Procedimiento para la afiliación a prevención. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención, se seguirán las siguientes reglas: 1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención. Artículo 1°.

El artículo 4° del Decreto 055 de 2007 quedará así: Artículo 4°. Procedimiento para la afiliación a prevención. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención, se seguirán las siguientes reglas: 1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención. 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado. En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar 212.

Para viabilizar la decisión de traslado esta podrá adoptarse y comunicarse de manera gradual, dentro del término antes establecido, siguiendo criterios tales como la ubicación geográfica de los afiliados, los grupos poblacionales o etarios, tipos de patologías y en general, cualquier clasificación que sirva para prevenir o minimizar efectos negativos en el traslado excepcional.

En la misma forma podrá procederse para la implementación del traslado. 3. El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado. En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la 21 Esta transcripción destaca en cursiva la norma que es demandada y que se limita al numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 2007. 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual se haría el correspondiente traslado. 3.

Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme a lo señalado en el inciso 2° del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria. 4.

Para garantizar la libre elección en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tan pronto el traslado se haga efectivo, la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados trasladados deberán informarles, como mínimo dos veces dentro de los cinco (5) días calendario siguientes contados a partir del traslado efectivo, en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario, a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso 2° del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria. 5.

Vencido el término antes señalado sin que los afiliados hayan ejercido el derecho a la libre escogencia, solo podrán ejercerlo nuevamente, una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes, en la Entidad Promotora de Salud a la cual fueren trasladados. 6. Cuando la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria recaude cotizaciones correspondientes al período en que, 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes al período en que, conforme a lo señalado en el numeral 3 del presente artículo, inicia la responsabilidad de la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán trasladarlos de manera inmediata a las Entidades Promotoras de Salud receptoras, para efectos del proceso de compensación y en ningún caso harán parte de los recursos de la Entidad revocada, intervenida para liquidar, suprimida o en liquidación voluntaria.

Parágrafo. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención, que les había sido programada con anterioridad por parte de la Entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida. […]” De cuadro anterior, se tiene que la modificación que introdujo el apartado de la norma cuestionada se orientó básicamente a ampliar el plazo durante el cual la EPS afectada con la revocatoria de autorización de funcionamiento por alguna de las medidas de i) intervención para liquidar, ii) supresión o iii) liquidación voluntaria, podía trasladar a sus afiliados a una EPS pública o con capital público. 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, en la disposición acusada la potestad de decidir el traslado bajo la modalidad a prevención se amplió en 4 meses, esto es, se determinó que el traslado debía cumplirse en un término máximo de ocho (8) meses, traslado que podía operar de manera gradual, es decir, que la EPS afectada durante dicho tiempo podía gestionar diversos traslados según el criterio aplicado, lo que le permitía operacionalmente optar por una organización que garantizara el cumplimiento del deber de traslado bajo las condiciones impuestas y en prevalencia de los derechos de sus usuarios a la EPS receptora.

En lo demás, el artículo se ajustó formalmente al introducir una enumeración para uno de los incisos del numeral 2 del original artículo 4° que alteró su identificación en el listado de los subsiguientes numerales, ajuste que se aprecia a partir del numeral 3. Esta distinción es oportuna para establecer con certeza cuál fue la modificación introducida por la norma acusada y de allí estudiar o prohijar los pronunciamientos que realizó esta Sección sobre la norma modificada de similar contenido, cuyo reproche, se repite, se orienta a la ampliación del término para que proceda el traslado a prevención. Aclarado lo anterior, la Sala pasa a examinar los cargos formulados por la parte demandante, de la siguiente manera: 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.1. falta de competencia En relación con este cargo, se aprecia que la presunta incompetencia está orientada a reclamar la ausencia de fundamento normativo para aumentar el plazo inicialmente fijado de 4 meses con el fin de adelantar el traslado en los términos del Decreto 055 de 2007.

A efectos de estudiar esta censura, la Sala prohíja los fundamentos del examen que la sentencia de 2012 realizó respecto al ejercicio de la atribución reglamentaria, para señalar que no le asiste razón a la demandante frente a la necesidad de que exista una norma expresa adoptada por el legislador que autorice al ejecutivo para modificar el procedimiento prestablecido, específicamente en el plazo, pues tal atribución de modificar o derogar actos administrativos está inmerso en la competencia para dictarlos.

De ahí que no sea dable declarar probado este señalamiento. Al respecto, el fallo proferido por esta Corporación22 puntualizó: “[…] Cargo 1°. Falta de competencia del Gobierno Nacional para disponer sobre el traslado excepcional a una EPS, cuando la EPS a la cual estaba afiliado deje de operar por las razones que se mencionan en el artículo 1° del Decreto núm. 055 de 2007. […] 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 8 de mayo de 2014. Radicación: 11001032400020090063400. M.P. María Elizabeth García González. 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las normas transcritas23 se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sala prohíja la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Expediente núm. 2000-6337-01(6337), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual esta Sección al analizar la legalidad del Decreto 1485 de 1994, que en su artículo 14 se refiere al Régimen General de la Libre Escogencia, expresó: “Dentro de los deberes de los afiliados está el de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (artículo 160, numeral 1).

El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la “ libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley” (Negrilla fuera de texto). De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello.

Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS”. (resalta y subraya la Sala) En consecuencia, para la Sala, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad […] Bajo este análisis, ocurre que la competencia del presidente de la República en este tema no se alteró; y, como ya se dijo, tal atribución está prevista en el artículo 189, numeral 11, Superior, que lleva inmersa la posibilidad de modificar los actos administrativos que expide, sin que exista una restricción frente a dicha temporalidad 23 Se refiere a los artículos 154, 156, 157, 159, 170 y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993. 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como sugiere la demandante, pues el plazo allí previsto no tiene un límite mínimo o máximo delimitado por el legislador, sino que es ajustable al procedimiento que regula el traslado de usuarios, cuyo interés es realizarlo en las condiciones señaladas y aquellas que, en todo caso, garanticen la continuidad del servicio de salud.

Por lo expuesto, no hay lugar a acceder este reproche. 3.3.2. Violación de la norma superior En relación con los reproches de esta causal es oportuno que la Sala identifique que los razonamientos que esgrimió la actora cuestionan la ampliación del plazo de traslado como una forma de beneficiar al Estado, específicamente, en el caso de la liquidación del ISS y el traslado a la EPS, que según la demandante se creó con tal fin.

Así, se tiene que las alusiones sobre las que edificó el supuesto beneficio que el Estado recibió, desconocen la naturaleza del acto, esto es, su contenido general, lo que impide que el juez analice el procedimiento especial adelantado en contra de la EPS a la que alude la demandante, pues no es este el escenario jurídico previsto con tal fin, máxime cuando lo que controvierte no se orienta a la medida de traslado sino al hecho de que esa ampliación, según su dicho, tuvo como único fin el de privilegiar que el traslado se cumpliera respecto de una EPS pública que se estaba creando. 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclarado lo anterior, se aprecia que otra de las razones de oposición de la parte actora radica en cuestionar la medida de traslado de usuarios a prevención, cuya modalidad se cumple a favor de EPS públicas o con participación pública; sin embargo, se tiene que no es la norma cuestionada la que determinó su creación, pues ello ocurrió en el artículo 3°24 del Decreto 055 de 2007, disposición que no es la cuestionada en este proceso, sumado a que el juez contencioso ya tuvo la oportunidad de concluir que esta no es una medida que resulte contraria a los postulados superiores, por cuanto la determinación de que el traslado de usuarios se cumpla temporalmente y de manera restringida a EPS públicas o con participación estatal obedeció a una medida proteccionista, según la autorización que confirió la Ley 100 de 1993 para este tipo de procesos y en favor de los usuarios, dadas las condiciones del sistema de seguridad social en Colombia. 24 “Artículo 3°.

Este mecanismo será de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a la Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, supere el diez por ciento (10%) del total de la población afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En los casos en que la autoridad que imparte la instrucción no sea la Superintendencia Nacional de Salud, el máximo Órgano de Administración de las entidades públicas a las que se les hubiere ordenado la supresión o liquidación o las entidades que resolvieren la liquidación voluntaria, deberá comunicar la adopción de este mecanismo de traslado excepcional a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la decisión de supresión o liquidación”. 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, el aludido fallo de la Sección25 precisó: […] Cargo 2°.

Violación al principio de igualdad porque los apartes subrayados por la Sala de los artículos 3° y 4° del Decreto acusado, disponen que solo pueden ser receptoras de los afiliados cuya EPS deja de operar, las EPS públicas o con capital público. Como bien lo explicaron las entidades demandadas y el Ministerio Público, la Sala encuentra razonable y proporcional, que en la medida en que es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud, no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida.

De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables. Cargo 3°. Violación al principio de libre escogencia, porque se obliga a los afiliados de una EPS que deje de operar a trasladarse a una EPS Pública o con capital público.

Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues teniendo en cuenta los principios de obligatoriedad y de protección integral que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud para todos los habitantes en Colombia, es claro que el objeto de la medida temporal y transitoria, garantiza la accesibilidad, continuidad, eficiencia y oportunidad de la prestación de los servicios de salud, como medida concebida, precisamente, para proteger a los afiliados, quienes preservan el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas.

Cabe tener en cuenta que aún en el caso de que el traslado excepcional y temporal se torne en definitivo por negligencia u olvido del afiliado en seleccionar otra EPS, éste tiene la posibilidad de escoger otra aún cuando no haya cumplido el 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 8 de mayo de 2014.

Radicación: 11001032400020090063400. M.P. María Elizabeth García González. 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co período mínimo de permanencia, si la prestación es deficiente; lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, que consagra que del ejercicio del derecho de libre escogencia podrá hacerse uso una vez al año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona “salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”, pues, tal como se señaló en la contestación de la demanda, los afiliados no están obligados a permanecer en una EPS que presta un mal servicio […]” De las consideraciones expuestas, apoyadas en el fallo transcrito, se tiene que los reproches en que se sustenta la presunta violación a las normas superiores, en realidad constituyen un desacuerdo con el ejercicio de la potestad reglamentaria que el gobierno tiene para reglamentar los temas a su cargo en relación con la organización del sistema de seguridad social.

También se aprecia que el legislador autorizó la posibilidad de incorporar atribuciones para adoptar medidas, como en este caso, de carácter temporal, para menguar la afectación sufrida por los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en situaciones como las descritas en la norma, las que se anteponen a los derechos que la actora estimó infringidos, pues aunque es cierto, también son de orden superior, lo relevante aquí es que encuentran sustento en los principios de proporcionalidad y razonabilidad y el derecho de los usuarios del referido sistema, tal como ya lo precisó la Sección así: “[…] 2.

El demandante (sic) aduce que la norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, ya que con la creación del sistema de prevención, en unos casos 44 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultativo, y paradójicamente obligatorio en el caso del ISS, les da un tratamiento desigual a las Entidades Promotoras de Salud frente a la nueva del Estado siendo que están en las mismas condiciones; igualmente, el artículo 48 ibídem, por cuanto, según el actor no puede el Estado establecer normas que consagren beneficios para él o para EPS públicas o con participación pública, y menos que tiendan a favorecer a eventuales EPS que el mismo Estado cree, que además, tengan como causa el sistema de afiliación a prevención. Además, que el artículo 49 de la Constitución Política, ha sido infringido, puesto que el Decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación, y que también han sido vulnerados los artículos 121, 333 y 365 de la Constitución Política.

Sobre el tema del principio de igualdad, la sentencia prohijada, también se pronunció, indicando, entre otros aspectos que “es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud…” que por lo tanto “…no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida.

De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables”. De manera que hasta aquí, deberá decretarse de oficio la excepción de cosa juzgada, por tratarse de cargos idénticos a los expuestos en la demanda […]”.

Precisamente, el fallo de 8 de mayo de 2014, que resolvió sobre la legalidad de la frase contenida en la norma aquí acusada, prohijó las sentencias proferidas por esta Sección el 20 de junio de 2012 y el 23 de enero de 2014, en tanto la oposición de la demanda radicó en que a través del traslado a prevención se desconoció el derecho de libertad de empresa de otras EPS de carácter privado que bien podían 45 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recibir a los usuarios de la EPS afectada, fundamento que, se insiste, es transversal en esta demanda debido a que el reproche central es la ampliación del plazo para dicho traslado, lo cual impide declarar la existencia de cosa juzgada relativa respecto del fallo de 8 de mayo de 2014, en razón a que la censura, en el caso bajo examen, se orienta hacia otro planteamiento que no fue analizado en dicho proceso.

En este orden de ideas, la Sala pasa a abordar el estudio sobre si la disposición acusada vulnera el artículo 3° del CCA, por cuanto se alega que se afectaron los principios de economía, eficacia e imparcialidad al establecer “un plazo adicional para favorecer al ISS y perjudicar a los usuarios que en la actualidad no están recibiendo un servicio oportuno y de calidad”.

Pues bien, aunque es cierto que se incorporó un plazo adicional en la norma acusada de 4 meses adicionales a los 4 meses inicialmente fijados por el Decreto 055 de 2007, no es posible señalar que su propósito fuera beneficiar al ISS de manera directa como lo expone la demandante, pues dado el carácter general de la disposición el destinatario de la norma es la “entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo”, luego al no estar dirigida a una EPS en particular, no es posible entrar a revisar casos específicos, como el que alude la parte actora. 46 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, los principios rectores de la administración pública no se encuentran afectados pues la alusión que hizo la demandante no es suficiente para hallarlos vulnerados en razón a que era necesario que se explicara el por qué el hecho de ampliar en 4 meses más el plazo para adelantar el traslado a prevención, los desconoció. Por ello, no resulta suficiente la mención de que tal incremento temporal resulta lesivo, pues no se puede inferir que este plazo hubiese sido en desmedro de la actuación administrativa que le antecedía, sino que obedeció a la situación que se regula con un procedimiento de tales implicaciones.

Contrario a tal reproche, la norma lo que autoriza es que estos traslados se puedan realizar de manera gradual y según los criterios que identifique la EPS obligada a disponer el traslado, razones sobre las cuales no ahondó la demandante y que impiden a esta Sala examinar si la ampliación adoptada desconoció tales principios, sumado a que este incremento se orientó en la razonabilidad de los tiempos que implica un procedimiento de esta naturaleza.

De hecho, durante el procedimiento de traslado a prevención la Corte Constitucional analizó en una acción de tutela lo relacionado con dicha medida e indicó: 47 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En efecto, como se enunció previamente, el derecho a la libre movilidad en el SGSSS tiene límites.

En este caso, los límites impuestos por el Decreto 055 de 2007 relacionados con el traslado a prevención, se derivaron de normas reglamentarias y del ejercicio de funciones específicas impuestas por autoridades administrativas de control, que exigieron al Seguro Social hacer un traslado de sus usuarios en los términos de ese decreto.

En este sentido, cuando los órganos reguladores o de control cumplen sus funciones adoptando normas que contemplan soluciones para los problemas que se presentan, el juez de tutela puede seguir dicha regulación, a menos que se trate de actuaciones claramente inadecuadas para garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional invocado.

A juicio de esta Corporación, si bien la limitación impuesta por el ISS en su momento a la movilidad de los usuarios, implicó una restricción concreta a la libre escogencia, no supuso en sí misma un límite arbitrario, al estar amparada en preceptos legales que justificaban su actuación, especialmente cuando la suspensión de la movilidad fue producto de una situación temporal y excepcional, restringida en el tiempo, cuyo propósito era propender por la continuidad en la prestación del servicio de salud y lograr un traslado colectivo a prevención de los usuarios de la EPS afectada. […]”26 Así las cosas, la Sala no encuentra en este examen la violación planteada, todo lo cual descarta la censura invocada e impone prohijar en los referidos aspectos las sentencias que analizaron la legalidad del Decreto 055 de 200727 y aquella que se ocupó del estudio de la legalidad de la frase "públicas o en donde el Estado tenga participación”. 26 Sentencia de Tutela T-1229 de 2008.

M.P. Mauricio González Cuervo. 27 Se destaca por la Sala que la Sección, como ya se mencionó estudió la legalidad del citado Decreto y que tales sentencias resolvieron en su orden: i) denegar las pretensiones y ii) Sentencia de 23 de enero de 2014, proferida en el radicado núm. 110010324000200700387, que decidió declarar de oficio la excepción de cosa juzgada para los cargos identificados con los numerales 1, 2 y 4 y denegar la pretensión de nulidad respecto de los cargos de falsa motivación y desviación de poder. 48 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.3.

Falsa motivación En relación con esta causal de nulidad de los actos administrativos, la Sala se ocupará de identificar el concepto que la explica a fin de examinar si lo alegado se puede examinar bajo este reproche. En efecto, la falsa motivación28 como vicio de nulidad de los actos administrativos, es entendida como aquella irregularidad que se presenta cuando las razones que se expresan como fuente de su expedición no son reales, no existen o están distorsionadas.

Para acreditar esta causal, corresponde a quien la alega demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. De ahí que los razonamientos expuestos por la demandante pese a invocarse bajo este concepto, en realidad no explican las razones por las cuales el apartado acusado (numeral 2 del artículo 1° del Decreto 2713 de 2007) resulta falsamente motivado frente a la ampliación del término de oportunidad del traslado a prevención, pues en realidad simplemente se opone a dicho plazo porque asegura que este tiempo adicional permitió que entrara en operación una nueva 28 De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sección, la falsa motivación del acto ocurre cuando: “(i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública, (ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas, (iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y (iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad.: 250002324000200800265-01 C.P. María Claudia Rojas Lasso. 49 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EPS estatal, sin que existiera justificación para tal habilitación, según su dicho.

Al margen del asunto específico al que alude la demandante y que se relaciona con la creación de la “Nueva EPS”, es del caso señalar que la medida de traslado a prevención se fijó dadas unas especiales condiciones de cubrimiento de las EPS afectadas con respecto al número de usuarios atendidos. De manera que en los términos del Decreto 055 de 2007, tal medida lo que buscó fue garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud, pues definió que para aquellas EPSs que superen el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se hacía forzosa la acogida del traslado a prevención en los términos del artículo 3°29 del citado Decreto 055.

Precisamente, este procedimiento con especial énfasis en el volumen de afiliados representa una medida razonable que justificó el incremento de dicho plazo objeto de cuestionamiento, sin que existan 29 “Artículo 3°. Afiliación a prevención. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de obligatoria aceptación, consistente en afiliar a prevención a una o varias Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, la totalidad de la población que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, que ordena la autoridad o el órgano de Dirección que toma la decisión de revocatoria, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria y que debe realizar la Entidad Promotora de Salud objeto de la medida. […]” 50 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones que lleven a una conclusión diferente, todo lo cual impone negar este reproche. 3.3.4. desviación de poder En relación con la causal de desviación de poder, la demandante insiste en que la disposición acusada, entendida frente a la ampliación del plazo en 4 meses, incorporó un beneficio en favor del ISS y de la creación de una nueva EPS.

Para resolver, se tiene que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo si bien se expide por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, persigue fines distintos30 a los fijados por el ordenamiento jurídico. En el caso bajo examen, la Sala considera que este reproche no pasó de ser un argumento sin prueba porque además de descartar que el acto que se analiza es de carácter general, como ya se registró, lo relevante para enervar la legalidad de la norma acusada implicaba acreditar dicha censura, circunstancia que no acaeció, pues la 30 La Jurisprudencia aclara que esta causal se prueba, “[…] tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente.

Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce […]”.

Al respecto se puede consultar el siguiente fallo: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicación número: 66001-23-31- 000-1998-00645-01 Actor: Alberto Ospina Rojas. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 51 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exposición de la actora no pasa de ser una especulación sobre el acontecer de un proceso especifico a cargo del ISS y la forma en la que se resolvió aplicar el procedimiento especial diseñado para el traslado de usuarios de una EPS afectada a otra de carácter pública o con participación estatal.

En realidad, todas estas operaciones se anteponen a un proceso administrativo o de voluntad de la EPS afectada, referido a la imposibilidad de continuar la prestación del servicio de salud, lo que sugiere una serie de presupuestos, e incluso, cuando corresponda, es la Superintendencia de Salud la que ordena que el traslado se realice bajo uno u otro método.

Por todo lo expuesto, se concluye que no existe prueba sobre el supuesto alegado, pues la accionante no acreditó en los términos del artículo 167 del CGP, que la autoridad administrativa expidió el acto acusado con fundamento en un interés contrario a la norma, todo lo cual impone denegar la prosperidad de este reclamo. En este orden de ideas, y comoquiera que los cargos invocados carecen de acreditación, la Sala denegará la pretensión de nulidad de la norma demandada del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007. 52 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.

Condena en costas Atendiendo al resultado del proceso, la clase de acción que se promovió y la instancia en la que se tramitó, la Sala considera, de conformidad con lo previsto en el artículo 17131 del CCA, que no hay lugar a condenar en costas, por cuanto la naturaleza de la acción exime de esta fijación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR la pretensión de nulidad de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Una vez quede en firme la presente sentencia, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 31 “ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” 53 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2007-00293-00 Actora: DORA ELENA RAMÍREZ SIERRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de noviembre de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.