Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-00105-01 Accionante: Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico y Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra fallo de tutela.

Subtema 1: requisitos de procedencia. Subtema 2: improcedencia de la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, actuando a través de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad y a “la protección de los adultos mayores”, con ocasión de las providencias dictadas el 6 de diciembre del 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y el 25 de octubre del 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en el curso de un trámite constitucional identificado con radicado número 08-001-33-33-005-2021-00227-00. 1.2.

Hechos 1.2.1. El señor Martínez Aparicio es un adulto mayor de 75 años. 1.2.2. El accionante presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES –, de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, y de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A, con la finalidad de obtener la protección de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y al “buen trato” por ser una persona de la tercera edad. 1.2.3.

El asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, autoridad judicial que, profirió fallo el 25 de octubre de 2021, en el que declaró improcedente la acción, pues el actor no cumplió con el requisito de subsidiariedad ya que en ese momento se encontraba en curso una demanda laboral relacionada con el tema expuesto en el juicio de amparo. 1.2.4.

El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C, en segunda instancia, dictó sentencia el 6 de diciembre de 2021, que confirmó la decisión del 25 de octubre de 2021, al considerar que no solo incumplió con el requisito de subsidiariedad sino también con el de inmediatez, puesto que el señor Martínez Aparicio se trasladó de régimen pensional desde noviembre de 1998 y, posteriormente, en abril de 2003, cambió de Administradora de Fondo de Pensiones, pero dentro del mismo régimen.

Solo solicitó el cambio a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – hasta el 2020, es decir, 16 años después. 1.3. Pretensiones y argumentos de la solicitud de amparo Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad y “a la protección de los adultos mayores”, y como consecuencia, que: i) se dejara sin efectos jurídicos las providencias de primera y segunda instancia dictadas por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C, respectivamente; y ii) se dictara una nueva sentencia mediante la que se accediera a las pretensiones de la primera solicitud de amparo.

La parte actora sostuvo que las autoridades accionadas desconocieron el precedente constitucional contenido en la sentencia T-047 del 2015 y la Ley 2055 de 2020, así como, lo determinado en los artículos 6, 17 y 31 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Adicionalmente, argumentó que lo han sometido a un proceso judicial ordinario laboral que, si bien es idóneo, no es eficaz por su duración. 1.4.

Trámite de tutela en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, por medio de auto del 19 de enero de 2022, admitió la acción, ordenó la notificación a las partes, vinculó a los terceros interesados y solicitó que se allegara copia digitalizada del proceso con radicado número 08-001-33-33-005-2021-00227-00. 1.4.2.

El Tribunal Administrativo del Atlántico rindió informe en el que manifestó que en este caso se analizaba una tutela contra una decisión proferida al interior de un trámite constitucional. Que la providencia censurada se ajustó a derecho, por lo que, si se encontraban superados los requisitos de procedibilidad, el amparo debía negarse. 1.4.3.

La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – arguyó que se debían desestimar todas las pretensiones y declarar improcedente la acción. Como fundamento aseguró que el señor Martínez Aparicio desconoció el carácter subsidiario del mecanismo constitucional, porque existe un proceso pendiente de resolución ante la jurisdicción ordinaria laboral, en el que se plantearon las mismas pretensiones formuladas en este asunto.

Por último, argumentó que no procede la acción de tutela contra fallos de tutela. 1.4.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – solicitó la desvinculación de esa entidad dentro de la presente acción, ya que no es quien deba responder por los hechos narrados en la tutela ni las pretensiones de esta, pues no fue vinculada en el proceso cuyo fallo se censuró, ni tuvo injerencia en la afiliación a seguridad social en pensiones del accionante. 1.4.5.

Colfondos S.A aseveró que la tutela era improcedente respecto a su organismo, dado que no era posible determinar la acción u omisión en la que incurrió esa administradora. Sostuvo que no vulneró ningún derecho fundamental, y no actuó de mala fe debido a que el accionante se vinculó válidamente y, de forma libre y voluntaria. Finalmente, afirmó que en ese momento estaba en curso un proceso ordinario por los mismos hechos. 1.5.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Cuarta, en providencia del 31 de marzo de 2022, declaró improcedente el amparo interpuesto por Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, al no cumplir con alguna de las circunstancias previstas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcional de la tutela contra un fallo dictado en otro proceso de tutela.

Como fundamento de su decisión, determinó que no observó fraude en las conclusiones del Tribunal Administrativo del Atlántico ni en las del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, ya que en efecto el tutelante presentó demanda ante la justicia ordinaria laboral por los mismos hechos, y no acreditó encontrarse en una situación de vulnerabilidad ni la existencia de un perjuicio irremediable en los términos que ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por último, anotó que en realidad se trataba de una inconformidad respecto de la negativa por parte de las autoridades judiciales a estudiar de fondo el debate planteado por encontrar que la solicitud incumplió el requisito de subsidiariedad, lo que no era suficiente para que esa Sección analizara de fondo la sentencia cuestionada, pues no existió fraude y no constituyó cosa juzgada fraudulenta. 1.6.

Impugnación Alfonso Gabriel Eckardt Martínez, actuando a través de apoderado, presentó escrito de impugnación en el que adujo lo siguiente: i) el accionante es una persona de 75 años; ii) que si bien es cierto que la acción de tutela es improcedente cuando existan otros mecanismos de defensa judicial idóneos y cuando se trate de fallos de tutela también es cierto que en el presente caso se desconocieron dos situaciones: por un lado, expresó que cuando la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-627 de 2015 no existía la Ley 2055 de 2020, que prevé en sus artículos el derecho a la vida y dignidad en la vejez, el derecho a la seguridad social, y el acceso a la justicia, y por otra parte, citó las sentencias T-252 y T-339 de 2017.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Debido a que la Sección Cuarta de esta Corporación, en el fallo impugnado, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con las circunstancias previstas para la procedencia excepcional de la tutela contra un fallo de tutela, esta Sala debe establecer si fue acertada la decisión de ese juzgador. 2.2.1.

En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional determina que es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, proceder al pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, previo el estudio de los defectos aducidos por la parte actora conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Uno de los requisitos a los que hace alusión el párrafo anterior es el que exige que la acción de tutela no se dirija contra una sentencia dictada en sede de tutela. El requisito en comento tiene como objetivo evitar que la controversia se prolongue indefinidamente, pues ello iría en contra del principio de seguridad jurídica y del goce efectivo de los derechos que converjan en el asunto.

Al respecto, en la sentencia SU-1219 de 2001, la Corte Constitucional estableció la regla jurisprudencial de no admitir el amparo constitucional contra las sentencias de tutela, pues de lo contrario, se prolongaría indefinidamente la resolución de conflictos en quebranto de la seguridad jurídica y el goce efectivo de los derechos fundamentales.

Sin embargo, replanteó el anterior criterio a partir de la sentencia SU-627 de 2015, desde la que ha reconocido que en algunos supuestos se pueden presentar afectaciones del derecho al debido proceso que, excepcionalmente, hacen procedente la acción. En particular, esta providencia distinguió entre cuestiones relativas a la sentencia de tutela enjuiciada, o a actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, y estableció requisitos distintos para cada caso.

Esa Corporación ha admitido de manera excepcional que, las acciones de tutela procedan para solicitar el amparo frente a una sentencia de tutela que no haya sido objeto de revisión por parte de ese cuerpo colegiado, siempre que se fundamenten en situaciones fraudulentas y graves que deban detenerse o revertirse. Para efectos de estudiar si es procedente una acción de tutela dirigida contra una providencia adoptada en sede de amparo, debe agotarse, entonces, el siguiente examen, propuesto por la más reciente jurisprudencia constitucional:  “i. Que la solicitud de amparo presentada no tenga identidad procesal con la sentencia de tutela atacada.  ii.

Que la decisión adoptada en la acción de tutela que se reprocha sea producto de una situación de fraude que atente contra el ideal de justicia presente en el derecho (fraus omnia corrumpit).  iii. Que sea un hecho la inexistencia e imposibilidad de acudir a otro mecanismo legal para resolver la situación. “   En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que debe proceder el amparo en los casos en que se requiera la actuación inmediata del juez constitucional para revertir o detener situaciones fraudulentas y graves, toda vez que “(…) el principio de fraus omnia corrumpit [Principio que también se expresa como el fraude lo corrompe todo], puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez”.

Para precisar el alcance de esta especialísima causal de procedibilidad, ha definido el fraude como la acción que se contrapone a la buena fe y a la lealtad, y entiende que se configura cuando “el dolo se sirve de la justicia para alcanzar sus fines”. Sobre el particular, en la sentencia T-218 de 2012, indicó: “(…) 3.2.2.5. En suma, la Constitución contempla la buena fe que conlleva, además de la presunción atinente a que acompañará en sus actuaciones a los particulares frente al Estado, el deber de comportarse conforme a sus postulados.

Esto incluye la colaboración de todas las personas para el buen funcionamiento de la administración de justicia, así como los deberes de las partes en el proceso de lealtad y probidad. Lo anterior se contrapone, como es obvio, al uso del proceso con fines ilegales, dolosos y fraudulentos. En este sentido, existe un deber de las autoridades judiciales, incluido el juez de tutela, de adoptar todas las medidas que el ordenamiento jurídico le confiere para combatir que el fraude corrompa la correcta administración de justicia. La cosa juzgada fraudulenta se predica cuando el dolo se ha materializado en la sentencia judicial.

Sin embargo, esto no necesariamente conlleva consecuencias ilícitas, ni la aparición de estas es necesaria para que el fraude pueda combatirse. En todo caso, el objeto de este último supone lograr que una situación dolosa, a través de la majestad que sustenta una sentencia, sea exigible coercitivamente. Por lo mismo, el fraude puede ser cometido por una parte, por ambas o por el juez que conoce el asunto.

Cuando esto último sucede, la gravedad de la actuación es aún mayor, por desconocer la autoridad judicial sus deberes como poder constituido. (…)”. (negrillas fuera del texto). En conclusión, por regla general no procede la acción de tutela contra sentencia de tutela; sin embargo, frente a esta regla existe la excepción de cosa juzgada fraudulenta, la cual, por tratarse del cuestionamiento que se hace de una providencia judicial, es preciso que el interesado la alegue y demuestre tal situación en la nueva solicitud de amparo, reuniendo los requisitos mínimos establecidos en la jurisprudencia constitucional. 2.2.2.

En el caso concreto, el tutelante adujo que el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en los proveídos dictados el 6 de diciembre y el 25 de octubre de 2021, respectivamente, dentro de un trámite de tutela anterior, desconocieron el precedente constitucional contenido en la sentencia T-047 del 2015 y la Ley 2055 de 2020, así como, lo determinado en los artículos 6, 17 y 31 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

Adicionalmente, argumentó que ha sido sometido a un proceso judicial ordinario laboral que, si bien es idóneo, no es eficaz por su duración. En ese orden, el señor Martínez Aparicio controvirtió directamente el fallo de tutela que la autoridad cuestionada profirió, sin que en su argumentación expusiera una actuación fraudulenta, dolosa o de alguna forma contraria a la lealtad y a la buena fe que haya afectado el sentido de la decisión. Es decir, no describió ninguna situación que encajara en la única excepción que permite que proceda la acción de tutela en contra de una sentencia de tutela.

Así las cosas, lo que la parte accionante pretende es utilizar la presente acción como una instancia adicional para cuestionar el sentido de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla. En consecuencia, el amparo constitucional deprecado en este trámite por Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, se torna improcedente, pues no logró superar la regla general determinada por la Corte Constitucional, de la imposibilidad de iniciar una acción de tutela en contra de una sentencia de tutela.

En todo caso, la Subsección observó que las conclusiones del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla cumplieron lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional y la normativa vigente, respecto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente el carácter subsidiario del mecanismo.

El artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 desarrollaron ese presupuesto que determina la necesidad de acudir a los mecanismos ordinarios y extraordinario de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; y, ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el legislador. 2.2.3.

Finalmente, Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio aseveró en el escrito de impugnación que negarle un derecho a un sujeto de especial protección constitucional como lo es un adulto mayor, con el argumento de que la acción de tutela no procede contra otro fallo de tutela vulneraba los tratados de derecho internacional acogidos por Colombia y aprobados por el legislador, en este caso, la Ley 2055 de 2020, adicionalmente, citó las sentencias T-252 y T-339 de 2017.

En efecto, la Corte Constitucional ha indicado en diversas oportunidades la especial protección que debe garantizar el Estado y la sociedad a las personas mayores, al ser considerados sujetos de especial protección constitucional, sobre el particular ha dicho: “(…) es indispensable otorgar a los adultos mayores un trato preferente para evitar la posible vulneración de sus derechos fundamentales.

Acorde con lo expuesto por este Tribunal, cuando estas personas sobrepasan el índice de promedio de vida de los colombianos y no tienen otro medio distinto eficaz, es la acción de tutela la idónea para obtener la efectividad de sus derechos (…).” (negrillas fuera del texto) De esa manera, el Alto Tribunal Constitucional no desconoce la importancia de proteger a todos aquellos que lo necesiten, siempre y cuando, no cuenten con otro mecanismo de defensa y acrediten la impostergabilidad del asunto.

En el caso bajo análisis, las diferentes autoridades judiciales que lo estudiaron determinaron que el medio eficaz para garantizar los derechos del accionante es el proceso ordinario laboral, que se encuentra en curso en este momento y en el que se pretende resolver la solicitud de traslado de fondo de pensiones. No puede esta Judicatura invadir la competencia del juez laboral, quien es el llamado a estudiar y dictar sentencia de conformidad con el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, máxime cuando en este trámite constitucional no solo se está enjuiciando un fallo de tutela, que su estudio únicamente procedería en un caso excepcionalísimo, y no se cumplió, sino que tampoco, se demostró por qué es esencial la intervención del juez de tutela con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable.

Esa Corporación en sentencia T-598 de 2017 indicó: “Los eventos en los que la acción de tutela es procedente para reclamar un derecho pensional son, de forma excepcional cuando: (i) el amparo es solicitado por un sujeto de especial protección constitucional; (ii) la falta de pago de la prestación afecta gravemente los derechos fundamentales de quien la solicita;

(iii) el interesado ha desplegado actividad administrativa y judicial para lograr el reconocimiento de su derecho pensional por los medios ordinarios que tiene para ello; y (iv) se acredita la razón que lleva a concluir que el medio judicial ordinario no puede proteger efectivamente el derecho reivindicado.” El aquí tutelante planteó una discusión que tuvo como eje central el traslado de un fondo privado de pensiones al régimen de prima media de prestación definida, no el reconocimiento de una prestación económica; por otro lado, el señor Martínez Aparicio no acreditó que no pudiera proveer sus propios gastos, determinada situación de salud o alguna circunstancia que demostrara la razón por la que el proceso ordinario laboral no es el medio eficaz, por su parte, tal como lo manifestó Colfondos S.A en el informe rendido en este juicio de amparo, el accionante tiene el capital requerido para acceder a la pensión de vejez, de modo que, su reconocimiento no está en duda, lo que existe es un debate sobre si es posible trasladarse a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES –, dado que, en su criterio, no fue debidamente asesorado y en esa entidad recibiría un valor mayor como pensión. Por lo tanto, esta Sala considera que no puede darle un trato preferencial a Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio por el simple hecho de su edad, si bien es cierto, es un sujeto que goza de especial protección constitucional, no significa que pueda acudir al juez de tutela para que solucione controversias que no tienen relevancia constitucional y son del resorte del juez natural.

Lo que pretende el aquí actor es que, por tener 75 años, se pretermita el trámite ordinario y se resuelva la discusión que está pendiente de ser definida por los jueces ordinarios, lo que desconocería por completo la función y el espíritu del mecanismo de amparo, en consecuencia, se confirmará la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación que declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00