Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05772-00 Demandante: ROGELIO ASSIA MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: Tutela contra providencia judicial.

Sanción moratoria e indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a docente. Improcedencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela de la referencia consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 29 de septiembre de 2023 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, el señor Rogelio Assia Molina, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la garantía de la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, a la seguridad jurídica y al desconocimiento de precedente judicial vertical.

Consideró vulneradas dichas garantías con la providencia del 12 de abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la sentencia del 9 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado 2 Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo que había accedido a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Sucre – Secretaría de Educación. 1.2 Pretensiones.

En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 12/04/2023, en el expediente rad. No. 70001233300220220002801, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.1 1.3.

Hechos La solicitud se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor Rogelio Assia Molina sostuvo que labora con la entidad territorial certificada en Educación del Departamento de Sucre, después del año de 1990, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado con liquidación de intereses cada año. Señaló que el 15 de febrero del año 2021, no le fueron consignadas sus cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional (como patrono) al 1 Transcripción del original con posibles errores ortográficos Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fomag – fondo al que pertenece como trabajador del Estado y que le corresponden por sus servicios prestados en el año 2020.

Afirmó que el 30 de julio de 2021 solicitó al departamento de Sucre además de su pago, el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías causadas en el año 2020. Sin embargo, mediante acto administrativo de 30 de octubre de 2021 la entidad demandada le negó lo pedido.

Inconforme con la respuesta brindada por la entidad el señor Rogelio Assia Molina presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo con el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías. En primera instancia el asunto lo dirimió el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo que en sentencia de 9 de septiembre de 2022 accedió a las pretensiones.

En resumen, manifestó que existen dos regímenes de liquidación de cesantías del sector docente, esto es, el retroactivo y el anualizado que se determinan teniendo en cuenta al servicio público. Los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 poseen el régimen conocido como de cesantías retroactivas, regidos por el literal A del articulo 15 de la ley 91 de 1989 y los vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, que tienen un régimen de liquidación anualizada de cesantías, el cual se encuentra regulado en el literal B del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

En lo que respecta a la indexación de la sanción moratoria solicitada, se señaló que no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, si no que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías. Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero diferentes, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora Por consiguiente, para el despacho los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, pues la entidad demandada atendió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías anualizadas de los docentes afiliados al Fomag se efectuó en el término establecido en las Leyes 91 de 1989 modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, la Ley 715 de 2001, el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo No. 39 de 1998 del Fomag.

Sin embargo, mediante fallo de primera instancia, el juez declaró la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 30 de julio de 2021. Por lo anterior, se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre, que mediante providencia del 12 de abril de Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2023 revocó la anterior decisión. Dicho tribunal concluyó que los derechos de la demandante no han sido violados por parte de las entidades demandadas; la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990 no le es aplicable pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para que resulte procedente la aplicación de sanción por consignación luego del 15 de febrero siguiente a la causación. Así mismo cabe mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag (en virtud del principio de unidad de caja) y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías. 1.4.

Sustento de la vulneración El accionante manifestó que la acción de tutela contra providencias judiciales está concebida como un procedimiento cautelar que garantiza la efectividad del derecho fundamental al debido proceso de otro proceso judicial, en el que se ha vulnerado presuntamente este derecho, por lo que se trata de una pretensión de prevención y protección. Agregó que este recurso de amparo ostenta el carácter de excepcional y residual, procurando que cuando no exista otro medio de defensa, se pueda garantizar la aplicación de los derechos fundamentales en el proceso principal y se le prohíbe pronunciarse sobre el asunto de fondo lo cual es de competencia del juez de conocimiento.

Expresó que cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y en especial se refirió a la relevancia constitucional. Para lo cual mencionó una sentencia del 29 de julio de 2019 emitida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación en la cual se superaba el análisis de este requisito por cuanto el asunto recaía sobre una vulneración de derechos fundamentales tales como igualdad, debido proceso, seguridad social y la obligatoriedad de seguir el precedente, de conformidad con el principio de favorabilidad.

Señaló que el eje central del recurso de amparo consiste en la vulneración que existe en contra de los docentes, pues al no poder disponer del auxilio de cesantías, se está transgrediendo el derecho fundamental de la seguridad social, y es que esta prestación social es una modalidad de protección del trabajador cesante y su familia, de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional.

Manifestó que los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no es admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías, y que una interpretación contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación, lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos. 1.5.

Trámite Por auto del 3 de octubre de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en el presente proceso en calidad de accionados. Asimismo, se dispuso vincular como terceros interesados al Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo y al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de prestaciones sociales del Magisterio y a la gobernación de Sucre - Secretaría de Educación para que efectúen las manifestaciones que consideren pertinentes. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Sucre. Solicitó desestimar las pretensiones y declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto se nieguen las pretensiones, en ausencia de vulneración iusfundamental alguna. Expresó que lo pretendido con esta acción de tutela es que el Consejo de Estado actúe como una tercera instancia pese a que, conforme lo indica la jurisprudencia constitucional “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado”. 1.6.2 Ministerio de Educación Nacional.

Mediante oficio enviado por el jefe de la Oficina Jurídica, solicitó se declare improcedente la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional pues no se demuestra que las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, pues no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a tales derechos.

Indicó que en el caso en particular se presenta un debate de controversia eminentemente económica que involucra intereses privados, situación que excede la competencia del juez de tutela. 1.6.3 FIDUPREVISORA S.A. (Como Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de su Coordinadora de tutelas solicitó declarar improcedente la acción de y a su vez sea desvinculada por no estar legitimada por pasiva.

Adujo que la acción de tutela es improcedente ya que se está utilizando este mecanismo con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad mediante el ejercicio de esta acción. Señaló que por disposición del Decreto 1582 de 1998, artículo 2, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

Esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el Fomag, que se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales. Expreso que “teniendo en cuenta que el procedimiento involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el Fomag antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fomag, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia” Concluyó que: “1.

El compendio normativo en el cual se sustenta el Fomag, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el Fomag se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. 2.Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al Fomag, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”.

En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. 3.Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del Fomag, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la consignación de las cesantías de los docentes del Fomag, de contera se descarta algún tipo de sanción”2 1.6.4.

Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. Pese a haber sido notificado mediante oficio número 108493 del 5 de octubre del 2023 en debida forma, guardó silencio II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, 2.2.3.1.2.1 numeral 5° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el numeral 1° del Decreto 333 de 2021 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá verificar si la corporación judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, al principio de seguridad jurídica y al desconocimiento de precedente judicial vertical, al presuntamente incurrir en defecto sustantivo.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de 2 Transcripción del original con posibles errores 3 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 4 Ibídem.

Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad En lo referente al requisito de relevancia constitucional cabe precisar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022 reiteró que este presupuesto “protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales” y explicó en detalle los criterios que se deben tener en cuenta para verificar si se supera esta exigencia, los cuales son: “( ) (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.” (Destacado por la Sala) En concordancia con lo anterior, dicha Corte indicó en la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019 que “la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico” y que según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, es decir, las relativas a un derecho de índole económico5 deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite6, comoquiera que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”7, so pena de involucrarse en cuestiones que le corresponden definir a otras jurisdicciones.

Señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza de prestación social, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se queda temporalmente en situación de desempleo. De esa manera, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva a la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

Por tanto, el reconocimiento y pago de las cesantías representan un derecho inalienable para el trabajador, y su falta de pago implica una violación de garantías constitucionales de carácter fundamental como el derecho al 5 “No en todos los eventos en que se denuncie el desconocimiento de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso se está ante un asunto relevante constitucionalmente, pues si el reclamo se vincula de manera irrestricta a la satisfacción de una pretensión de contenido económico, la discusión carecerá de tal relevancia.” 6 “Sentencia T-606 de 2000.” 7 “Ibid.2” Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimo vital y la seguridad social.

No obstante, es importante aclarar que no se aplica el mismo principio a la cuantía relacionada con la penalidad por la sanción moratoria cuando el empleador no realiza el depósito de las cesantías en el plazo estipulado. Esto se debe a que dicho monto tiene un carácter eminentemente sancionatorio y legal, lo que excluye la intervención del juez constitucional.

En tales condiciones, se advierte que la controversia planteada por el señor Rogelio Assia Molina versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales, por cuanto considera que el Tribunal Administrativo de Sucre, en la providencia de 12 de abril de 2023, vulneró los derechos fundamentales invocados tras revocar la decisión de primera instancia. Esto, debido a que se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en su condición de docente, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19908, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 19759.

De modo que el objeto del debate se centra en que, a juicio de la tutelante, la normativa que regula la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos también aplica a los educadores oficiales y, por ello, se le debía consignar al Fomag a más tardar el 15 de febrero de 2021 dicha prestación, correspondiente al servicio que prestó durante el año anterior.

Entonces, el asunto en estudio gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter económico, pues la inconformidad de la accionante se limita al pago de derechos patrimoniales –sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías–, más allá de estar orientado a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, de modo que la situación descrita es “de competencia exclusiva del juez ordinario10”, por lo que el juez de tutela no le corresponde zanjar aspectos como el que aquí se trata.

Adicionalmente, cabe señalar que la Corte Constitucional precisó que la acreditación del requisito de la relevancia constitucional “supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel” y que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las 8 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 9 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares.” 10 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019, reitera lo señalado en las providencias SU-573 de 2017 y C-590 de 2005.

Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicciones diferentes a la constitucional11 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad12;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales13 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces14”. (Destacado por la Sala) Así pues, también se encuentra que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito de tutela coinciden con las consideraciones que expuso el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para apelar la sentencia proferida por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, las cuales ya fueron abordadas por la colegiatura accionada.

Nótese que en la providencia cuestionada se explicó que no había una posición unificada respecto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 al sector docente y se concluyó que no era posible aplicar el precedente fijado en la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que los supuestos fácticos del caso allí analizado eran diferentes a los del actor.

Cabe advertir que la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre especializado en la materia objeto de estudio, unificó jurisprudencia sobre la procedencia de aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 a favor de los docentes afiliados al Fomag.

Para el efecto, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, dispuso o siguiente: “Los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”15 En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela toda vez que el reclamo del señor Rogelio Assia Molina carece de relevancia constitucional, en atención a que lo pretendido es convertir este mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal y económico. 16 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 11 “Sentencia C-590 de 2005.” 12 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008”. 13 “Sentencia C-590 de 2005.” 14 “Sentencia T-102 de 2006.” 15 Sentencia del 11 de octubre de 2023 radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 16 En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso similar, el cual fue analizado en la providencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15- 000-2023-01047-00.

Demandante: Rogelio Assia Molina Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05772-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Rogelio Assia Molina contra el Tribunal Administrativo de Sucre.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”