CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Referencia: Acción de tutela Actores: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.
EL ACTOR PRETENDE DEBATIR ASPECTOS QUE YA FUERON OBJETO DE ANÁLISIS EN SEDE ORDINARIA. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “C”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1.
I.
ANTECEDENTES 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1 La solicitud El señor ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ, actuando a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la providencia de 21 de septiembre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2018-00425-02.
I.2 Hechos Relató que ingresó como cadete a la Escuela General Santander de la Policía Nacional y fue dado de alta como subteniente el 16 de mayo de 1997. Aseveró que prestó sus servicios en distintas jurisdicciones y nunca fue sancionado disciplinariamente, ni tenía antecedentes penales o fiscales. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, meses antes del llamamiento a calificar servicios, fue adelantada una investigación disciplinaria2 en su contra, dentro de la cual en sentencia de 9 de mayo de 2017 se profirió fallo sancionatorio, la cual fue notificada el 18 de ese mismo mes y año, esto es, faltando tan solo un mes para la evaluación de su trayectoria por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que no recomendó su llamado a curso de ascenso al grado de coronel.
Indicó que la segunda instancia del proceso disciplinario correspondió a la Procuraduría General de la Nación, quien asumió conocimiento bajo el número de radicación IUS 2017-632658 IUC D-2017-978202 y mediante providencia de 6 de septiembre de 2019 revocó la sanción, absolviéndolo de toda responsabilidad disciplinaria. Manifestó que, posteriormente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios a través de acta de 9 de febrero de 2018, sin que se hayan expuesto los motivos para dicha recomendación, ni un análisis de la hoja de vida, por lo que 2 Identificada con el número único de radicación GRUTE-2014-14. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante Resolución núm. 2381 de 16 de abril de 2018, fue retirado del servicio activo.
Sustentó que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, en su lugar, se ordenara su reintegro a la institución al cargo de Teniente Coronel o Coronel, a la cual le fue asignado el número único de radicación 2018- 00425-00.
Afirmó que el proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá3 que, en sentencia de 16 de diciembre de 2021, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que su retiro por llamamiento a calificar servicios no fue una sanción anticipada por el proceso disciplinario que se adelantaba en su contra, sino que obedeció al ejercicio de una potestad discrecional del Ministerio de Defensa. 3 En adelante el Juzgado. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que, inconforme con ello, interpuso recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal que, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2022, confirmó la decisión del a quo.
I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, el Tribunal pasó por alto la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, por medio de la cual han determinado que “no es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución”.
Resaltó que en el asunto bajo examen, la figura del llamamiento a calificar servicios fue utilizada indebidamente, pues aun cuando tal acto administrativo no debe estar motivado, si es cierto que en casos en los que existan condiciones especiales de un miembro de la fuerza pública, una hoja de vida excepcional y una investigación disciplinaria, es necesario fundamentar las razones de una decisión tan trascendental en la vida de un Oficial de la Policía Nacional, máxime cuando la potestad de retirar del servicio de la que goza la institución no es absoluta. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, toda vez que además de ser expedido sin competencia, fue utilizado para disfrazar un proceso disciplinario que se adelantaba en su contra, lo que evidencia una falsa motivación del mismo, comoquiera que aun cuando fundamentó su determinación en una recomendación inocua, la decisión estuvo influida por la Junta de Evaluación que convenientemente se emitió un mes antes de la evaluación de su trayectoria en la institución. Añadió que la sentencia acusada incurrió en decisión sin motivación, pues omitió pronunciarse de fondo frente a la evidencia existente del nexo causal que existió entre el llamamiento a calificar servicios y la investigación disciplinaria, con el único fin de retirarlo del servicio y convirtiendo ello en una persecución laboral por parte de sus superiores.
I.4. Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 21 de septiembre del 2022, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO. – Lo que en derecho corresponda y de conformidad con lo que tan Honorable Corporación disponga en cuanto al restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados […]”.
I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal refirió que se opone a la prosperidad de la solicitud de amparo, en la medida que la sentencia acusada no incurrió en ningún defecto ni mucho menos vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que la decisión adoptada se fundamentó en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde, atendiendo el alcance que sobre las mismas ha efectuado la jurisprudencia. Adujo que la sentencia cuestionada fue proferida con prevalencia de los principios de sana crítica y buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda y, en ella, se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a denegar las pretensiones de la demanda, esto es, que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional fijada en la sentencia SU-091 de 2016 y con reiteración de la sentencia SU 217 de 2016, así como los pronunciamientos del Consejo de Estado, el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional podrá ser retirado por 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llamamiento a calificar servicios, cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.
De tal forma que al estar debidamente acreditado que: i) hubo concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó su retiro y ii) que el actor cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, concluyó que el acto administrativo acusado se encontraba ajustado a derecho, comoquiera que, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de las Altas Cortes, no se requiere de una motivación que exceda la preestablecida por la norma, pues la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y está dada por la ley.
Finalmente, sostuvo que en el presente caso no se configuraron los requisitos establecidos para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, sino que, por el contrario, lo que pretende el accionante es que se surta una tercera instancia, por cuanto fueron negadas sus pretensiones. I.6. Intervinientes 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- La Policía Nacional solicitó denegar la solicitud de amparo, habida cuenta que la autoridad judicial accionada realizó una adecuada valoración objetiva de manera conjunta y armónica del material probatorio allegado por las partes, a partir de la sana crítica, con fundamento en la norma vigente y la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre el caso objeto de debate.
Sumado a lo anterior, indicó que en el asunto no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable o una amenaza inminente e injustificada, que amerite la intervención del juez constitucional, máxime cuando el actor ya ejerció las otras vías de protección judicial idóneas. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5.
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 21 de septiembre de 2022, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00425-02.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en decisión sin motivación. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El disenso del actor tiene su origen en el hecho de que el TRIBUNAL pasó por alto que la figura del llamamiento a calificar servicios no debe ser utilizada como una herramienta de persecución, de tal forma que el acto administrativo acusado estaba viciado de nulidad, comoquiera que además de haber sido expedido sin competencia, fue utilizado para disfrazar un proceso disciplinario que se adelantaba en su contra, lo que evidencia una falsa motivación del mismo.
Por lo anterior, la Sala debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados, por presuntamente haber incurrido en desconocimiento del precedente judicial y en decisión sin motivación al haber proferido la sentencia de 21 de septiembre de 2022 aludida.
Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».
Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional6, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».7 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación8, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional 6 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [9]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [10]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [11].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar [9] “Sentencia T-173 de 1993.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [10] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [11] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente el amparo constitucional [12].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [13].
Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al [12] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [13] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.
El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [14]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.
En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [15]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.
No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto). [14] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [15] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;
(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.
(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los argumentos que invoca la parte actora como fundamento de la presunta vulneración de los derechos deprecados, son los mismos que fueron puestos a consideración ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así se desprende de la lectura de la sentencia acusada que resumió los fundamentos del recurso de apelación presentados contra la sentencia de primera instancia y su comparación con el escrito de tutela, como se explica a continuación: Argumentos de la demanda ordinaria Argumentos del escrito de tutela […] anotó en síntesis que la entidad demandada expidió la Resolución No. 2381 del 16 de abril de 2018, sin motivación alguna, en un claro abuso de poder y falsa motivación, “[…] Con base en ello, insisto, que si bien la Honorable Corte Constitucional expresó que no se debe motivar el acto propio del llamamiento a calificar servicios, 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co teniendo en cuenta que la facultad discrecional se utilizó para disfrazar un proceso disciplinario que se adelantaba en contra del demandante ante la Procuraduría General de la Nación bajo radicado No. IUS2017-632658 IUC -2017- 978202, que culminó con fallo absolutorio del 6 de septiembre de 2019 en favor del señor Velasco Rodríguez.
Afirmó que, contrario a lo manifestado por el a quo, existe claramente un nexo de causalidad entre la fecha del inicio de la investigación disciplinaria, el no llamamiento a curso para coronel y el llamamiento a calificar servicios, lo cual no logró determinar el juez de primer grado pues no observó en su conjunto las pruebas aportadas al proceso […] Reiteró que está probada la conexidad entre el disciplinario iniciado en contra del accionante y su retiro de la institución, por ejemplo, de los formularios de seguimiento y evaluación se observa con claridad el excelente servicio que prestaba el demandante, incluso antes de su retiro abrupto.
Arguyó que en casos como el sub examine, la hoja de vida y el concepto emitido por la Junta de Evaluación y Calificación, son pruebas suficientes para demostrar, que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio discrecional que le confiere a la ley y así mismo desmejoró totalmente las condiciones laborales del accionante […].
Adicionalmente, afirmó que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por expedición irregular por vicios de forma. En efecto, conforme lo ha expresado no también es cierto, que la misma Corte y el Honorable Consejo de Estado, han venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica desde el año de 1993, que cuando existen unas condiciones especiales de un miembro de la Fuerza Pública, una hoja de vida excepcional y una investigación próxima o con antelación al retiro por llamamiento a calificar servicios del mencionado oficial, es aquí donde se debe motivar una decisión tan trascendental en la vida de un Oficial de la Policía Nacional en este caso, recordando además, que esa potestad de la cual goza el Gobierno Nacional y la Dirección de la Policía Nacional, NO ES ABSOLUTA.
Así mismo, se encuentra probado que las sentencias señaladas adolecen del defecto de una decisión sin motivación. Claramente se establece que el Acto Administrativo, que dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios del servicio activo de la Policía Nacional, de esta manera se encuentra viciado de nulidad por TRANSGRESIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES, FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER.
En relación con el primer aspecto, esto es, la existencia de otros mecanismos ordinarios de protección, debo precisar, en primer lugar, que en este caso en particular se agotó todas las herramientas jurídicas con las que contaba para reclamar la defensa de los derechos fundamentales del señor Teniente Coronel ® ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ y con ellos se procediera a declarar la 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino también la del Consejo de Estado, para ser llamado a calificar servicios por la facultad discrecional del Gobierno es necesario que exista un acta de la Junta respectiva de la Policía Nacional, en donde se recomiende por parte de esta el llamamiento a calificar servicios de un miembro de la Policía Nacional, la cual, debe estar debidamente motivada y notificada al funcionario.
Finalmente, concluyó que se configuró la falsa motivación del acto acusado ya que la presunción de mejorar el servicio es una realidad aparente que oculta o esconde una realidad injusta y arbitraria como es la de satisfacer pretensiones personales y ajenas del correcto obrar administrativo […]”. nulidad de la Resolución No. 2381 del 16 de abril de 2018, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta que aun cuando de todas las manera posibles se le hizo ver al fallador que tal resolución fue expedida SIN MOTIVACIÓN ALGUNA y con un claro abuso de poder y falsa motivación. Además sin competencia para ello, lo anterior teniendo en cuenta que la facultad discrecional con la que cuenta la Policía Nacional fue únicamente utilizada para disfrazar un proceso disciplinario que se adelantaba en su contra ante la Inspección General y posteriormente por derecho preferente por la Procuraduría General de la Nación, debido a la violación de sus derechos de defensa y contradicción debidamente advertido por el Ministerio Publico, más aún cuando la misma culminó con una fallo ABSOLUTORIO, esto significa que existió un evidente nexo de causalidad entre la fecha de inicio de la investigación disciplinaria, el fallo de primera instancia y la no recomendación a curso de ascenso y el posterior llamamiento a calificar servicios, lo cual no logró ser determinado ni por el Juez de primera instancia ni mucho menos ahora por el Tribunal accionado que a pesar de advertir la absolución, nunca se detuvo a auscultar las fechas de las mismas, que decantaban en una continua persecución por parte de sus superiores con un injustificado abuso de poder, que no observaron de manera correcta y en su conjunto las pruebas aportadas al 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso.
Sin embargo, y como quiera que tanto el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sus determinaciones, no vieron de manera correcta que las razones del retiro, el cual obedeció de manera injusta y a una persecución palpable, pues el acto basó su determinación en una recomendación inocua y sin una motivación de fondo, pero que obviamente estuvo influida por la determinación que convenientemente se emitió un mes antes de la evaluación de su trayectoria en la Institución, pues antes de este suceso, la Policía Nacional emitió un acto administrativo sancionatorio dentro de la investigación disciplinaria, la cual, fue precisamente la prueba que se solicite y fuera allegada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de su análisis y posible influencia en la decisión que resolvió retirarlo del servicio.
En igual sentido, se pone en evidencia el flagrante desconocimiento del precedente, para el caso en concreto, En efecto, reitero que, pese a que la defensa relacionó todas y cada una de las pruebas en que se sustentó el nexo de causalidad entre el llamamiento a calificar servicios por el cual se le retiró y la investigación disciplinaria- que se inició días antes de que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, decidiera retirar del servicio al señor Teniente Coronel ® ÓSCAR 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ, definitivamente con el pretexto de que ya cumplía los requisitos para la asignación de retiro, el Tribunal accionado, pasando por alto el extenso análisis del nexo de causalidad que se evidenció entre las actuaciones administrativas que precedían el retiro del servicio.
Como se observa, tanto en el proceso ordinario como en el presente asunto, los argumentos del actor han estado encaminados a ilustrar que bajo la figura del llamamiento a calificar servicios, fue retirado del servicio, escondiendo los verdaderos motivos de ello, esto es, la investigación disciplinaria adelantada en su contra y que se trató de una persecución laboral, de tal forma que el acto acusado estaba viciado de nulidad por indebida motivación, pues estaba demostrado el nexo de causalidad advertido.
Ahora bien, al estudiar el contenido de la providencia cuestionada, la Sala observa que la autoridad judicial accionada atendió cada uno de los aspectos aludidos por el actor, así: “[…] No obstante, dado que la misma jurisprudencia ha indicado que si bien no se exige una motivación distinta a la establecida en la ley ni se impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad en estricto sentido, ha advertido que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder, 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo tanto, procede la Sala a analizar los argumentos del recurrente orientados a desvirtuar la legalidad del acto administrativo por desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular.
Es necesario precisar de entrada que el extremo activo de la Litis expone una serie de presuntas irregularidades que a su juicio son evidencia clara de los cargos de nulidad antes anotados e igualmente asegura que el A quo desconoció documental que fue allegada al plenario y que así lo demuestra, no obstante, asegura que en procesos como el sub examine, donde se discute la legalidad del acto administrativo que ordena el retiro por llamamiento a calificar servicios, hay una inversión de la carga de la prueba, por lo tanto, a su juicio es a la entidad demandada a quien le compete demostrar que el acto acusado se expidió conforme a derecho, lo que supone entonces que, de no hacerlo, se encontrará desvirtuada su legalidad dando paso a acceder a las pretensiones de la demanda.
Para dar paso al análisis de los cargos de nulidad, se debe advertir que yerra el actor en su afirmación, puesto que, la jurisprudencia ha sido enfática al señalar que las autoridades castrenses “deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos”.
En efecto, en sentencia de unificación de 30 de mayo de 2019 –SU 237/19 -, la H. Corte Constitucional reiteró su precedente e insistió que en casos de retiro por llamamiento a calificar servicios subsisten las siguientes reglas: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso.
Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles.
Así las cosas, esta Sala recuerda al recurrente que es a quien le compete acreditar la razón de su dicho, de manera que, se analizarán sus reparos a la luz de las pruebas allegadas al plenario, para determinar si se desvirtúa la legalidad del acto administrativo demandado. En primer lugar, se debe precisar que la desviación de poder, que se encuentra prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. como uno de los vicios que afectan la validez del acto administrativo, tiene lugar cuando la decisión de la administración se expide con una intención personal o arbitraria, contraria a la finalidad que ha sido prevista por el Legislador.
Quien pretende demostrar esta causal, debe aportar los elementos de juicio que lleven al fallador a un convencimiento pleno de que la persona que profirió el acto, lo hizo con un fin distinto al previsto por la normativa a la que debía ceñirse. Para esta Sala no existen suficientes elementos de juicio para afirmar que en el sub lite debe prosperar el cargo de desviación de poder, pues no es posible establecer de las pruebas documentales allegadas al plenario que la parte demandada actuó con un fin distinto al expresado en el acto administrativo acusado.
La parte actora asegura que la facultad discrecional se utilizó 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para disfrazar un proceso disciplinario que se adelantaba en contra del señor Velasco Rodríguez ante la Procuraduría General de la Nación bajo radicado No. IUS 2017-632658 IUC D- 2017-978202, que culminó con fallo absolutorio del 6 de septiembre de 2019.
Para el recurrente, ello acredita la existencia de un nexo de causalidad entre la fecha del inicio de la investigación disciplinaria, el no llamamiento a curso para coronel y el llamamiento a calificar servicios. Además, considera que a la entidad le resultaba más fácil retirar al actor, que suspenderlo mientras duraba la investigación. En el mismo sentido, puso de presente que está probada la conexidad entre el disciplinario iniciado en contra del accionante y su retiro de la institución, a través de diversas pruebas, tales como los formularios de seguimiento y evaluación donde se observa con claridad el excelente servicio que prestaba el demandante, la hoja de vida y el desmejoramiento de las condiciones laborales del accionante y del Comando de Departamento donde prestaba sus servicios, pues los méritos personales derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeño, el cumplimiento de las responsabilidades encomendadas, garantizan la prestación del adecuado servicio público a que la sociedad aspira.
Para la Sala no son acertados los argumentos de la parte activa pues el proceso disciplinario al que hace referencia se adelantó de manera autónoma, sin perjuicio de la potestad discrecional que le asiste a la Fuerza Pública para disponer el retiro definitivo del servicio por las causales anotadas en el marco normativo anteriormente desarrollado.
En este punto, resulta necesario distinguir entre la facultad discrecional y la sancionatoria, pues a diferencia de la primera, ésta última es reglada y comporta el trámite de un proceso disciplinario donde hay intervención de las partes, se pueden decretar y practicar pruebas e incluso pueden ser controvertidas; por el contrario, la voluntad discrecional del Gobierno Nacional frente al llamamiento a calificar servicios, está orientada a la renovación institucional, lo cual, no implica una sanción y la autoridad es libre, dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión. Ahora, para este Tribunal, el no llamado a curso de ascenso, la apertura de la investigación disciplinaria y 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el retiro por llamamiento a calificar servicios, no guardan relación fáctica alguna y el nexo casual que advierte el actor no son más que meras especulaciones con las que busca dar soporte a los cargos de nulidad.
El hecho de que se hubiera iniciado una investigación disciplinaria en contra del actor, a la cual por demás fue vinculado desde el 04 de marzo de 2015, no implica per se algún tipo de persecución o discriminación, si así fuera, desde esa fecha el demandante ya contaba con casi 18 años de servicios en la Institución y podía ser llamado a calificar servicios de tiempo atrás. En similar sentido, el accionante precisó que el Juez de primera instancia se equivoca, puesto que, es clara la intención de retirarlo de la institución ya que su desempeño laboral siempre fue destacado y superior, empero, se reitera que ello no es presupuesto de estabilidad laboral.
El hecho de que el accionante tenga en su hoja de vida anotaciones positivas y una excelente trayectoria institucional, no le otorga fuero de estabilidad en la Policía Nacional, como quiera que, el buen desempeño en el cargo es lo que cabe esperar de todo funcionario público y ello no debe determinar la concesión de prerrogativas que eventualmente pueden ir en detrimento de las necesidades de la Administración, las cuales, deben velar en primer lugar por el bienestar general y así lo ha expresado el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: […] De otra parte, el recurrente alegó la falsa motivación del acto acusado, pues considera que la presunción de mejorar el servicio es una realidad aparente que ocultó una realidad injusta y arbitraria, la cual consistió en disfrazar u ocultar la investigación disciplinaria.
En tal sentido, debe anotar la Sala que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó respecto de la falsa motivación lo siguiente: […] De allí que, en el caso objeto de estudio no se configuró la falsa motivación de los actos administrativos, toda vez que la situación de hecho y derecho que sirvió de 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento al acto administrativo de retiro se revela verdadera, pues el actor cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro y se contó con concepto de la Junta Asesora que así lo avalara y recomendara entonces su retiro de la Institución. Ahora, el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio, no se cuestiona la idoneidad del demandante ni se ponen en tela de juicio sus destrezas y habilidades para ejercer la labor institucional, sino que se trata de una renovación natural de la línea jerárquica piramidal de la Institución que no está sujeta a las condiciones personales o profesionales del funcionario. […] Se debe decir entonces que la nulidad del acto por expedición irregular se configura cuando se inobservan las formalidades o presupuestos de formación del mismo.
Así las cosas, la parte actora no identifica con claridad qué miembros de la Institución hicieron parte de las decisiones a las que hace referencia en los puntos i) y ii), las cuales, en todo caso, hacen parte de potestades disímiles que pueden ser ejercidas indistintamente por la Administración, sin que ello devenga en una inhabilidad o en falta de competencia. En todo caso, era en el curso de dichas actuaciones donde el demandante debía exponer tal reparo, el cual, además, no tiene la virtualidad de atacar los presupuestos de existencia, validez o eficacia del acto administrativo.
El punto iii) se refiere a la presunta adulteración del Acta 009 de 04 de julio de 2017, la cual, no es objeto de control del sub-lite y se refiere además al no llamamiento a un curso de ascenso, hipótesis que no se analiza en esta oportunidad. Además, se aportaron denuncias y no decisiones en firme que hayan resuelto el aspecto que el demandante considera oscuro […]” (Destacado fuera de texto).
De la trascripción en cita, la Sala advierte que, en efecto, el TRIBUNAL se refirió a la motivación del llamamiento a calificar servicios, al supuesto nexo de causalidad entre el acto 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo y la investigación disciplinaria iniciada en contra del actor, entre otros, para indicar que el acto administrativo allí cuestionado había cumplido con los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para la aplicación de esta figura.
La autoridad judicial accionada determinó que el acto de retiro estaba fundamentado en el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación, además, que el no llamado a curso de ascenso, la apertura de la investigación disciplinaria y el retiro por llamamiento a calificar servicios, no guardaban relación alguna y el nexo causal advertido por el actor no era más que una mera especulación. A partir del contenido del acto administrativo cuestionado el TRIBUNAL verificó que este cumplió con los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para tal efecto, en particular, con los señalado en las sentencias SU- 091 de 2016 y SU-217 de 2016.
Realizadas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por el actor.
En efecto, la Sala advierte que la presente acción de tutela está encaminada a que se vuelvan a estudiar los mismos reproches que el actor formuló en el proceso ordinario origen de la controversia y que ya fueron resueltos por el juez natural del asunto, sin que se vislumbre que este pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial, por lo que el asunto carece de relevancia constitucional.
Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201816, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de 16 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.
Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).
Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201717, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33- 31-015-2011-00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).
En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que ya fueron estudiados por el juez natural y que obedecen a un debate de mera legalidad, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de un recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.
Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.
En este punto resulta de relieve poner de presente que esta Sala de Decisión, en providencia de 20 de abril de 202318, al conocer un asunto con identidad fáctica a la presente y en el cual el actor alegaba una falsa motivación del acto administrativo que lo llamó 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de abril de 2023, C.P. Oswaldo Giraldo López, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2022-06609-01. 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a calificar servicios, resolvió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del presupuesto de la relevancia constitucional, al estimar lo que pretendido era reabrir un debate que ya surtió el juez natural del asunto, tal como ocurre en el caso concreto.
En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carencia de relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia por falta de relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01498-00 Actor: ÓSCAR JAVIER VELASCO RODRÍGUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de mayo de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.