CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 200012339000201400172 01 No. Interno: 0939 – 2016 Demandante: MARINA ESTHER JIMÉNEZ LOZADA Demandado: Municipio de Valledupar (Cesar) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Marina Esther Jiménez Lozada en contra del Municipio de Valledupar (Cesar).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Marina Esther Jiménez Lozada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Valledupar (Cesar), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC – PQR 4566 del 14 de marzo de 2014, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar (Cesar), por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas, con ocasión del vínculo laboral derivado de la relación contractual que sostuvo entre el 24 de enero de al 24 de marzo de 2011, en los que prestó los servicios como docente del nivel básica primaria, en la Institución “Colegio Educación Media” de Patillal (Valledupar).
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de la relación laboral con el Municipio de Valledupar (Cesar), conforme a la certificación emitida por la institución educativa; se declare que el despido de la demandante, no produjo ningún efecto; que se le condene al pago de los salarios devengados y no cancelados, junto con las prestaciones sociales a las que tiene derecho (primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria por falta de pago de salario y prestaciones sociales, y las cuotas de afiliación a la seguridad social en salud y pensiones), y a pagar los intereses moratorios por la no consignación de las cesantías en el fondo correspondiente.
De igual forma, solicitó que se declare que el contrato que vinculaba a la demandante no ha sufrido solución de continuidad en el periodo que duro cesante; y se le condene a reparar íntegramente los perjuicios irrogados a la demandante por el despido. Como peticiones subsidiarias, solicitó se le ordene al Municipio de Valledupar a efectuar el reintegro de la demandante al mismo cargo que venía desempeñado de acuerdo a la certificación laboral, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación o en otro de igual o superior categoría. Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó el reconocimiento de los salarios desde el 28 de marzo de 2011 hasta el momento en que se produzca el reintegro, junto con las prestaciones sociales por el mismo período, condena que deberá ser actualizada de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; y se le condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 36 – 58), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios como docente a la Institución Educativa Colegio de Educación Media de Patillal del municipio de Valledupar (Cesar), ubicada en zona rural de difícil acceso, por medio de una orden verbal por parte de la entidad.
Dicha relación laboral tuvo vigencia entre el 24 de enero al 24 de marzo de 2011 (2 meses). Sostuvo que el municipio de Valledupar, al realizar la contratación masiva de docentes en abril de 2011, no tuvo en cuenta a la demandante, motivo por el cual se dio terminada la relación laboral sin justa causa. El 6 de marzo de 2014, la demandante presentó derecho de petición ante el alcalde de Valledupar (Cesar), en la cual anexó certificación laboral, para hacer la respectiva reclamación administrativa de los derechos laborales.
A través del Oficio SAC 2013 – PQR 4566 del 14 de marzo de 2014, el municipio de Valledupar (Cesar), da respuesta a la solicitud, argumentando que la demandante no tiene derecho a los salarios y prestaciones sociales que reclama. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política;
Ley 6 de 1945, modificado por el artículo 1 de la Ley 64 de 1946; 37, 39, 41, 42, 46 y 138 del Decreto 1278 de 2002; 155 de la Ley 1437 de 2011; 27 de la Ley 715 de 2001; 11 del decreto 1027 de 2011; 2 de la Ley 244 de 1995. 2. Contestación de la demanda El municipio de Valledupar (Cesar) por intermedio de apoderado judicial, mediante memorial visible a folios 111 a 115 del expediente, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, por carecer de sustento de hecho como de derecho.
Propuso como excepciones de fondo, la falta de elementos esenciales que caracterizan la relación laboral, toda vez que no se encuentra probada la contra prestación o retribución percibida por los servicios prestados, la subordinación y la dependencia en el desarrollo de una función pública, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.
Alegó que no se aportaron los contratos u órdenes que respalden sus afirmaciones y prueben con certeza la prestación de los servicios, motivo por el cual se deben desechar las pretensiones de la demanda. Señaló que no puede presumirse con la certificación, la existencia de la relación laboral que se pretende sea reconocida, así como tampoco se estableció el tiempo de prestación del servicio, ni las condiciones bajo las cuales se pactó, lo que impide desvirtuar la relación laboral.
Sostuvo que “[a]dmitiendo la certificación expedida por la Institución, también es cierto, que al interior del plenario no es claro el tipo de vinculación que existió entre la actora y en ente accionado, con la que se pueda determinar cuáles eran las labores asumidas por la demandante, con ocasión a la celebración de un contrato por parte del ente territorial accionado y, mucho menos, se vislumbran otros elementos legales esenciales que acrediten la presencia de un contrato laboral.” Manifestó que de la certificación emitida por la Institución Educativa Patillal, no se puede inferir que existió un vínculo contractual entre la demandante y el municipio de Valledupar, como quiera que no existen los contratos para determinar cuál era la labor que realizaba, ni la retribución por los servicios que presuntamente prestó. Refirió que la culpa proviene de la misma demandante, con su propia actuación, al permitir el presunto desarrollo de la labor, sin la formalidad del contrato estatal respectivo. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar a través de la sentencia del 26 de noviembre de 2015 (ff. 230 – 242), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, encontró que para la declaratoria de un contrato realidad con la administración, es necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación del contratista con la entidad demandada.
Sostuvo que se encontró probado que no existe relación laboral del municipio de Valledupar con la demandante, y en el curso de proceso no fueron recibidas declaraciones juramentadas o testimonios, que sustenten las afirmaciones realizadas en la demanda, motivo por el cual estimó que no se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral que se aduce existió, puesto que además de no allegarse algún tipo de contrato de prestación de servicios que regulara la relación, no se estableció que se hayan desarrollado las labores bajo la dirección de la entidad contratante.
Consideró que en el expediente no existen los medios probatorios suficientes mediante los cuales se logre acreditar que se configuraron los elementos requeridos para la existencia de una relación laboral entre las partes, pues no es factible concluir que existió una vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Refirió que la carga de la prueba le compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, y al no existir prueba alguna que permita admitir la existencia de la relación laboral, no es posible acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales. 4.
Fundamento del recurso de apelación La demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 248 a 250 del expediente): Manifestó que la sentencia “[n]o se tuvo en cuenta la calidad de indefensión en la que se encuentra la actora ante la entidad, dada su vinculación al puesto de trabajo de manera verbal y sin garantías, se basa la sentencia en diferenciar el contrato de prestación de servicios con la relación laboral y de los particulares con los servidores públicos dejando de lado que la actora realizó la labor docente en la institución mencionada y lo único que obtuvo para recibir una contraprestación fue una certificación del prestación del servicio docente, teniendo esta una carga académica, una labor, tiempo de servicio y por lo tanto elementos materiales de una relación laboral entre un docente y la administración municipal.” Señaló que se tuvo fue una orden de trabajo verbal en la que debía presentarse al lugar de trabajo a realizar una labor lo que se le retribuyo con una certificación emitida por el rector de la institución educativa como prueba de la labor prestada.
Alegó que la entidad demandada desde marzo de 2011, se ha dedicado a negar la existencia de una relación laboral, pero en ningún momento soporta con pruebas la inexistencia de la misma. Solicitó que, en caso de no acceder a las pretensiones, se revoque la decisión de primera instancia, en la cual se le condena en costas. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en escrito visible a folios 268 a 269 reverso, en el cual reitera la solicitud de revocar la decisión de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda.
Refirió que, al momento de presentarse la demanda, se demostró el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba la demandante y la situación precaria de conseguir pruebas para allegar al proceso dado que solo le asistía una certificación laboral para hacer valer sus derechos. Señaló que, la sentencia no le da valor probatorio a la certificación emitida por el rector de la institución en la que la demandante prestó sus servicios, simplemente se limita a sostener que la carga de la prueba recae sobre las partes, dejando claro que la entidad nunca probo que la labor no se prestó o que dicha escuela fue atendida por personal adscrito a la Secretaría de Educación Municipal o a la alcaldía de Valledupar, teniendo estos la posibilidad de mostrar el pago de una nómina de maestros, o la planta de personal de la escuela.
Señaló que, si bien la carga de la prueba recae sobre quien aduce el hecho, la parte demandada en ningún momento prueba que no tenía vínculo laboral con la docente, solo emitió dos actos administrativos en los que afirma que no labora en la entidad. Por su parte, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público, vencido el término de traslado para alegar de conclusión ordenado mediante auto del 10 de octubre de 2016 (f. 263), omitieron realizar pronunciamiento alguno. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora Marina Esther Jiménez Lozada le asiste el derecho o no para reclamar del Municipio de Valledupar (Cesar) el pago de los salarios y las prestaciones salariales y sociales no devengadas entre el 24 de enero al 24 de marzo de 2011, tiempo que permaneció vinculada a la entidad como docente, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si la contratación en forma verbal que presuntamente celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para efectos de lo anterior, demandó la nulidad del Oficio SAC 2013 PQR 4566 del 14 de marzo de 2014, expedido por el secretario de Educación Municipal de Valledupar (Cesar), por medio del cual le negó la solicitud de reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales, junto con las respectivas cotizaciones a la seguridad social, al no existir una relación laboral.
El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia del 26 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, dentro del expediente con número interno 5212 - 2003, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra en el expediente, certificación emitida por el Rector de la Institución “Colegio Educación Media” de Patillal (Valledupar), con fecha 6 de mayo de 2011, en la que hace constar que “la Licenciada MARINA ESTHER JIMÉNEZ LOZADA identificada con la cédula de ciudadanía No. 49.729.966 de Valledupar, prestó sus servicios como docente del nivel Básica Primaria, grados 4° y 5° en la Sede Escuela Nueva la Vega Arriba, durante el período comprendido del 24 de enero al 24 de marzo del presente año.” (f. 6).
Mediante petición radicada en la Alcaldía de Valledupar, el 6 de marzo de 2014, la demandante, solicitó el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas con ocasión de los servicios prestados como docente en la Institución “Colegio Educación Media” de Patillal (Valledupar), entre el 24 de enero al 24de marzo de 2011 (ff. 2 – 5). A través del Oficio SAC – 4566 del 14 de marzo de 2014, el secretario de Educación Municipal de Valledupar, dio respuesta negativa a la solicitud presentada por la demandante (ff. 8 – 9), en los siguientes términos: “(…) Le comunicamos que los hechos narrados en su escrito no se encuentran debidamente soportados con pruebas que demuestren algún tipo de relación laboral entre la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar y la señora MARIA ESTHER JIMÉNEZ LOZADA, que usted representa, por lo tanto, su cliente no tiene derecho a los salarios y prestaciones sociales que reclama.
Como quiera que se trate de personas que prestaron el servicio de docente en zona de difícil acceso y si su reclamación administrativa se fundamenta en Docentes contratos como consecuencia del contrato que de manera acostumbrada viene suscribiendo el Municipio de Valledupar y la Diócesis de Valledupar, permítame informarle que es repetitivo que en dicho contrato figure la Cláusula denominada INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, que dice: El presente contrato no genera relación laboral alguna entre el MUNICPIO y EL CONTRATISTA o la persona que éste designe para la prestación del servicio.
Éste último tendrá plena autonomía para el desarrollo del objeto contractual, sin dejar de anotar que el contrato es Ley para las partes. Artículo 1602 de C.C. Que el despacho observa que en el derecho de petición interpuesto, solicita que se le cancelen las Prestaciones Sociales, por haber presuntamente laborado, en la Institución media de Patillal, durante las fecha del 24 de enero 2011 hasta el 24 de marzo de 2011, además la recurrente en ningún momento, habla que su apoderado estuviera vinculado mediante el contrato de prestación de servicio, de que señala el artículo 32 de la ley 80 de1993.Lo cual no es del recibo, debido que el recurrente, no estuvo vinculado mediante una relación legal y reglamentaria y mucho menos contractual, que son las formas en que se vincula un particular con el Estado Colombiano, (Municipio) quiere la recurrente, plasmar la figura de la primacía de sobre la realidad (…).
Así mismo, es menester informarle, en este derecho de petición, que NO puede la administración Municipal, entrar a reconocer el pago de Prestaciones Sociales, cuando no se ha probado la existencia de una relación legal reglamentaria (nombramiento) o mucho menos contractual, en atención a lo expuesto en la jurisprudencia, enunciada anteriormente, debido a que no existen soportes probatorios, que nos lleve a reconocerla y aceptar una relación laboral.
Además de lo anterior, fundamentado, que al revisar la base de datos de la Secretaría de Educación y del Municipio de Valledupar, no se encontró información alguna de la señora MARINA ESTHER JIMÉNEZ LIZADA, en el sentido que demuestre algún tipo de vinculación, por lo tanto la señora mencionada, no tiene ni ha tenido ningún vínculo laboral con la Administración Municipal.
Por consiguiente, no accedemos a lo recurrido.” Mediante requerimiento realizado de oficio en el curso de la primera instancia (ff.196 – 203), se decretaron pruebas de oficio, solicitando a la Institución Colegio Educación Media de Patillal – Valledupar, copia de la hoja de vida de la demandante y se certifique los servicios prestados por la misma, con inclusión de los documentos con los cuales se concretó la vinculación laboral o contractual.
De igual forma, se le solicitó a la Secretaría de Educación Municipal para que allegue copia de los antecedentes administrativos respecto a la relación laboral o contractual que haya existido con la demandante desde 2011, precisando las labores desarrolladas, el tipo de vinculación y el período de duración. Mediante Oficio 2015PQR 16807 EE 2667 del 15 de septiembre de 215, el secretario de Educación Municipal, en cumplimiento a la solicitud realizada por el a quo, informó que “revisados los registros de planta, la señora MARIANA (sic) ESTHER JIMÉNEZ LOZADA, no presenta vinculación laboral con esta entidad.” 2.3.3.
Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la parte demandante, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, específicamente que no se acreditó los presupuestos de la relación laboral que pretende sea declarada en este proceso, con ocasión de la relación laboral bajo la modalidad de contrato de trabajo verbal.
Tal como se ha venido advirtiendo, el régimen jurídico colombiano consagra tres clases de vinculaciones con entidades públicas: la vinculación legal y reglamentaria (de empleados públicos), laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos) y por contratos de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico.
Con relación a los contratos de prestación de servicios, frente a los cuales se vincula personal en forma temporal, para atender funciones que no podían cumplir con el personal de planta, y los cuales se encuentran regulados en el Decreto Ley 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, es dable sostener que entre sus características existía el que fuera de manera verbal, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 222/1983 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80/1993, los cuales establecieron que para ciertos tipos de contratos no eran necesarias las ritualidades contempladas en dichos estatutos, entre otras, que constara por escrito.
Sin embargo, no se desconoce que la forma en que se vincule o la denominación que se le otorgue, debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica, en donde debe primar la realidad de hecho y de derecho por sobre la formalidad. Esta Corporación, con relación a los contratos verbales entre particulares y una entidad pública, sostuvo: “El anterior análisis demuestra los tipos de vinculación que se pueden dar en una relación entre particulares y una entidad pública; sin embargo, no desconoce que la forma en que se vincule o la denominación que se le dé a ésta debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica.
Para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo (legal reglamentario o contractual) prima la realidad de hecho y de derecho sobre la forma establecida en un “documento” por los sujetos de la relación. A manera de ejemplo, se puede decir que un alto funcionario público de deja de serlo para convertirse en un trabajador oficial por la circunstancia formal de que se le hubiere vinculado erradamente por contrato de trabajo, pues es la realidad la que determina las formas y no a la inversa.
Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, es categórica al negar que la vinculación del actor con el Distrito de Barranquilla se dio bajo la modalidad de “contrato verbal de trabajo” como lo pretende hacer valer el señor Coronado Colón, pues como ya se vio ese tipo de vinculación es propia de los trabajadores oficiales los cuales realizan actividades afines a la construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración, actividades que distan mucho de la labor docente.
Tampoco podría decirse que la vinculación se dio bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (verbal o escrito) puesto que ha sido reiterada la jurisprudencia en manifestar que no es posible vincular de esta manera a docentes para que ejerzan sus labores en Centros Educativos, ya que de conformidad con los artículos 2° del Decreto 2277 de 1979, que definió la labor docente y 104 de 115 de 1994, que reafirmó la anterior definición, pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a los lineamientos de la entidad territorial correspondiente que administra dicho servicio público en su respectivo territorio, y al pénsum académico que va de la mano del calendario escolar.
Por ello, no es la docencia una labor independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas. En este momento es del caso aclarar que si bien la Ley 80 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.
Menos podría afirmarse que la vinculación se dio a través de un nombramiento legal y reglamentario, pues el plenario es desértico en cuanto a pruebas que así lo demuestren.” Conforme con lo anterior, esta Corporación ha sostenido que no es posible vincular mediante la suscripción de contratos verbales, a docentes para que ejerzan sus labores en instituciones educativas, pues conforme a lo regulado en los artículos 2° del Decreto 2277 de 1979, y 104 de la Ley 115 de 1994, es connatural a la labor docente que se preste personalmente y ostente la condiciones de subordinado al cumplimiento de los reglamentos, a las directrices fijadas por el Ministerio de Educación, a los lineamientos de la entidad territorial, y al pénsum del calendario escolar.
De forma, tal, que no se puede considerar a la docencia, como una labor independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas. No obstante lo anterior, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la prestación personal del servicio, la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios, y la retribución por la labor encomendada.
De acuerdo con el material probatorio aportado, la señora Marina Esther Jiménez Lozada, acredita la prestación del servicio como docente mediante certificación suscrita por el Rector de la Institución “Colegio Educación Media” de Patillal (Valledupar), en la cual consta que prestó sus servicios en el nivel básica primaria en la sede Escuela Nueva la Vega Arriba, durante el período comprendido entre el 24 de enero al 24 de marzo de 2011 (f. 6).
No obstante, mediante requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, informó al plenario, que “revisados los registros de planta, la señora MARIANA (sic) ESTHER JIMÉNEZ LOZADDA, no presenta vinculación laboral con esta entidad.” (f. 213), la cual no fue desvirtuada por la parte demandante a lo largo del proceso.
Del contenido del acto administrativo acusado, la entidad afirmó, que no se encuentra soportado con pruebas, algún tipo de relación laboral entre la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar con la demandante, motivo por el cual, no tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales pretendidas (ff. 8 – 9). Por lo anterior, debe observarse que para la declaración de una relación de carácter laboral como la del asunto de marras, es necesario que el docente demuestre la vinculación al ente territorial, en cuanto es connatural a la labor que se preste personalmente el servicio y ostente la condición de subordinado, conforme a las prescripciones de los artículos 2 del Decreto 2277 de 1979, y 104 de la Ley 115 de 1994, toda vez, que la labor docente se caracteriza por dichos presupuestos.
La Sala advierte que no se acreditó la existencia de la prestación personal del servicio, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, en cuanto no obra en el expediente, documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus servicios a la entidad demandada, esto es, que existiese una vinculación, y aunque obra certificación en la cual se hace constar la prestación del servicio docente entre el 24 de enero al 24 de marzo de 2011, no se tiene la certidumbre acerca de quién tuvo la calidad de contratante o empleador, así como tampoco se conoce sobre el modo como recibió el pago por sus servicios, ni la forma como presuntamente prestó el servicio.
Unido a lo anterior, de las comunicaciones obrante en el expediente, originarias del ente territorial demandado, fueron claras en indicar que dentro de los registros que lleva la entidad, la demandante no cuenta con ningún tipo de vinculación, prueba que no fue tachada de falsa, sino que, por el contrario, guardó silencio respecto de su contenido.
De igual forma, la demandante no aportó circulares, comunicados, oficios, como tampoco pruebas testimoniales o cualquier otro elemento probatorio, del cual pueda derivarse la vinculación con el ente territorial. Dentro de este contexto, el mérito que le asigna la Sala a los referidos documentos, es de insuficiente como medios de prueba decretados, practicados y con la oportunidad procedimental de haber sido controvertidos, en virtud de la obligación del administrador de justicia de apreciar las pruebas en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica, quedando en cabeza de la parte demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, ya que lo demostrado, por sí solo, no permite establecer que, en el periodo pretendido en la demanda, ésta hubiese laborado para la entidad demandada.
Por tanto, razón le asiste al a quo al negar las pretensiones de la demanda, por cuanto se observa la incuria de la parte demandante en haber respaldado su dicho, como quiera que la ausencia de los contratos u otros medios probatorios, impiden a la jurisdicción emitir un estudio respecto de la existencia de una relación laboral oculta. Así mismo se observa que tampoco existe prueba de la remuneración económica recibida por la demandante, que hubiera sido retribuida como contraprestación por un servicio prestado en idénticas circunstancias que otro docente, como tampoco, existen documentos soporte con fundamento en los cuales se pueda efectuar un parámetro de comparación entre las funciones desarrolladas por un docente de planta que permitan acreditar la vinculación laboral, ya fuera por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.
Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la demandante, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción. En vista de lo expuesto, y por sustracción de materia, la Sala no continuará analizando los otros elementos del contrato realidad y negará las pretensiones de la demanda para la señora Marina Esther Jiménez Lozada.
La Sala advierte la falta de actividad probatoria que imposibilita la verificación del cumplimiento de los requisitos para declarar la existencia de una relación laboral, en cuanto no se arribó al plenario a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, presupuestos no demostrados en el presente caso.
Así las cosas, no tiene razón la apelante de pretender se acceda al reconocimiento de las prestaciones sociales, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, motivo suficiente para que la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, la Sala estima pertinente precisar con relación a la condena en costas impuesta, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró demostrar la presunta relación laboral que tuvo con el municipio de Villavicencio, motivo por el cual se deben declarar que el acto administrativo demandado sigue amparados por el supuesto de legalidad que lo ampara; y en consecuencia habrá que confirmar la sentencia del 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral segundo, que se revoca.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Marina Esther Jiménez Lozada en contra del Municipio de Valledupar (Cesar), con excepción al numeral segundo, el cual se revocará, relativo al pago de las costas procesales impuesta a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER