Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No es nulo por falta de competencia y falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al gerente y a la subgerente comercial y de mercadeo de la Industria de Licores del Valle por su gestión antieconómica y causar detrimento al patrimonio público, cuyos cargos fueron asegurados por una póliza de responsabilidad civil – servidores públicos contratada con La Previsora S.A. compañía de seguros, la cual fue vinculada al proceso con ocasión de dichos amparos.

Hay lugar a revocar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal proferido en contra de La Previsora S.A. compañía de seguros, en cuanto vinculó al proceso de responsabilidad fiscal la póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos nro. 1003720 que superó el término de vigencia y de extensión para su reclamación, teniendo en cuenta que el evento que configuró el riesgo asegurado fue la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Previsora S.A. compañía de Seguros, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República y solicitó fueran vinculados como litisconsortes los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, cuyos cargos, según afirmó, fueron asegurados en la vigencia correspondiente del seguro contenido solamente en la póliza de responsabilidad civil – servidores públicos nro. 1006587.

Las pretensiones formuladas fueron las siguientes1: “[…] A. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001 del 20 de febrero de 2012, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad Anticorrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se resolvió, para, entre otros investigados, lo siguiente: (…) “ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la ley 610 de 2000, en contra de DONEY OSPINA MEDINA, identificado (…), Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162.

( )

CUARTO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de PAULA ANDREA MARTÍNEZ VELEZ identificado (sic) con (…), en su calidad de SubGerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. ( ) 1Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DIECINUEVE: Mantener vinculados como Terceros Civilmente Responsable a Aseguradora la Previsora S.A. compañía de Seguros y Segurexpo seguros de crédito y cumplimiento Bancoldex - Grupo Cesce”.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Fallo de Segunda Instancia proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11, de fecha 23 de marzo de 2012, emitido por la Contralora General de la República, Doctora Sandra Morelli Rico, que dispuso entre otros, lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de [$]40.767.369.586 indexado (sic) febrero de 2012 contra las siguientes personas: ( ) MARTÍNEZ VÉLEZ PAULA ANDREA identificada con cédula;

( ) OSPINA MEDINA DONEY, identificado con cédula de ciudadanía ( ). Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT: 8600024002.” TERCERA: Que como consecuencia, de las declaraciones Primera y Segunda, se declare que los declarados fiscalmente responsables, así como el tercero civilmente responsable, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, no estaban ni están obligados a efectuar pago alguno derivado de los fallos con responsabilidad fiscal demandados.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la devolución de los dineros que haya pagado o llegare a pagar La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con ocasión del fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001 del 20 de febrero de 2012 y el Fallo de Segunda Instancia, de fecha 23 de marzo de 2012, proferidos por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Contralora General de la Contraloría General de la República, respectivamente.

QUINTA: Que se condene al pago de las expensas y costas a la Contraloría General de la República, en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales primera a cuarta, me permito formular las siguientes: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA: Que se declare la nulidad del artículo Diecinueve del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001 del 20 de febrero de 2012, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad Anticorrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se resolvió: “DIECINUEVE: Mantener vinculados como Terceros Civilmente Responsable a Aseguradora la Previsora S.A. compañía de Seguros y Segurexpo seguros de crédito y cumplimiento Bancoldex - Grupo Cesce.” SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial del artículo primero del Fallo de Segunda Instancia proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11, de fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por la Contralora General de la República, Doctora Sandra Morelli Rico, que dispuso en la parte pertinente, lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de [$]40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas: ( ) Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT: 8600024002.” TERCERA: Que como consecuencia, de las declaraciones Primera y Segunda, se declare que el Tercero Civilmente Responsable LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, no estaba ni está obligada a efectuar pago alguno derivado del fallo con responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia, al cual se vincularon las pólizas de Responsabilidad Civil Servidores Públicos Nros. 1003720, 1005140, 1006587 y 1005750, expedidas bajo la modalidad de Claims Made y no de ocurrencia”.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la devolución de los dineros que haya llegado o llegare a pagar La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con ocasión del fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001 del 20 de febrero de 2012 y el Fallo de Segunda Instancia, de fecha 23 de marzo de 2012, proferidos por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Contralora General de la Contraloría General de la República, respectivamente.

QUINTA: Que se condene al pago de las expensas y costas a la Contraloría General de la República, en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. PRIMERA: Que se declare la nulidad del artículo Diecinueve del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001 del 20 de febrero de 2012, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad Anticorrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se resolvió: “DIECINUEVE: Mantener vinculados como Terceros Civilmente Responsable a Aseguradora la Previsora S.A. compañía de Seguros y Segurexpo seguros de crédito y cumplimiento Bancoldex - Grupo Cesce”.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial del artículo primero del Fallo de Segunda Instancia proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11, de fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por la Contralora General de la República, Doctora Sandra Morelli Rico, que dispuso en la parte pertinente, lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido ei día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de 40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas: ( ) Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT: 8600024002.” TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones Primera y Segunda, se declare que LA PREVISORA S.A, COMPAÑÍA DE SEGUROS, sólo está obligada a afectar la póliza de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos Nos. 1006587, por tratarse de un seguro de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos, expedida bajo la modalidad de reclamación (claims made) y por ende a pagar el valor asegurado vigente para la fecha en que se realice el pago de la prestación asegurada.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, no está obligada a afectar y por tanto a pagar la prestación asegurada derivada de las Pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos Nos. 1003720, 1005140 y 1005750, expedidas bajo la modalidad Claims made y no de ocurrencia. QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la devolución de los dineros que haya pagado o llegare a pagar La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con ocasión del fallo de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Responsabilidad Fiscal No. 001 del 20 de febrero de 2012 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad Anticorrupción de la Contraloría General de la República y el Fallo de Segunda Instancia, de fecha 23 de marzo de 2012, proferido por la señora Contralora General de la República y que se relacionan con las Pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos Nos. 1003720, 1005140 y 1005750, expedidas bajo la modalidad Claims made y no de ocurrencia. SEXTA: Que se condene al pago de las expensas y costas a la Contraloría General de la República, en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” (mayúsculas originales). Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se vulneraron los siguientes artículos: 6, 121, 122, 267 y 286 de la Constitución Política; 35 del Código Contencioso Administrativo; 26 de la Ley 42 de 1993; 4, 5, 6, 44 y 63 de la Ley 610 de 2000; 99 y 137 del CPACA; 81 de la Ley 617 de 2000; 1077 y 1079 del Código de Comercio; 488 del Código de Procedimiento Civil; 4 de la Ley 389 de 1997; 128 de la Ley 1474 de 2011; condiciones generales del contrato de seguro: condición primera y décima tercera, y condiciones particulares del contrato de seguro: póliza nro. 1003720, numeral 4.24; póliza nro. 1005140, numeral 8.8.2.7., pólizas números 1005750 y 1006587, aparte denominado “cláusula de descubrimiento”.

Como cargos de violación se invocaron los siguientes: A. En relación con las pretensiones principales: Primero. “Nulidad del fallo de responsabilidad fiscal no. 001 del 20 de febrero de 2012 y del fallo de segunda instancia de fecha 23 de marzo de 2012 por falta de competencia de la Contraloría General de la República, en tanto y en cuanto, la misma no podía ejercer control posterior excepcional sobre la Industria de Licores del Valle por no ser ésta una Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 entidad territorial.

Violación de los artículos 267 y 286 de la constitución política, artículo 26 de la ley 42 de 1993 y artículo 63 de la ley 610 de 2000”. Alegó que, atendiendo lo previsto por el artículo 267 de la Constitución Política, el control posterior excepcional únicamente se podía ejercer sobre las entidades del territoriales y no sobre cualquier otro tipo de entidad, ello en consonancia con el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 63 de la Ley 610 de 2000.

Expuso que la Industria de Licores del Valle fue objeto de control posterior excepcional por parte de la Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, tratándose de una empresa industrial y comercial del Estado, y que, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado2, el control posterior excepcional es solo para entidades territoriales y no para las entidades descentralizadas.

Segundo. “Nulidad del fallo de responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 y del fallo de segunda instancia de fecha 23 de marzo de 2012, por falsa motivación, en tanto y en cuanto, en el presente asunto, no se configuran los elementos de la responsabilidad fiscal”. Afirmó que, en el presente asunto, no se configura ninguno de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal en relación con las conductas desplegadas por los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, gerente general y subgerente comercial y de mercadeo de la Industria de Licores del Valle, respectivamente, cuyos cargos gozaban de cobertura en las pólizas expedidas por La Previsora S.A., compañía de seguros. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de mayo de 2010 C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Agregó que solamente respondería la aseguradora por la Póliza de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos nro. 1006587, por lo que no había lugar a mantener vinculadas las pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos números 1003720, 1005140, 1005750, y que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación porque las razones que conllevaron a expedir el fallo no se ajustan a derecho.

Señaló que, en el caso, el daño se centró, según el fallo de segunda instancia, en la cantidad de unidades dispuestas para el plan comercial, “pues tales productos eran entregados al distribuidor dejando de percibir ingresos por dichos bienes, así como los correspondientes valores por impuestos en el evento en que hubieren sido comercializados”.

Aseguró que la Industria de Licores del Valle, para el año 2007, se encontraba en una delicada situación financiera, al punto de verse avocada a un inminente proceso de liquidación por tener pérdidas por dos años consecutivos, 2005 y 2006, por valor de $4.932.000.000 y $13.831.000.000 respectivamente, por lo que el gobernador de entonces decidió nombrar en el cargo de gerente general de la Industria de Licores del Valle al señor Doney Ospina Medina, quien asumió la dirección de la empresa con el fin de salvarla del proceso liquidatorio, razón por la cual se hicieron campañas agresivas de mercadeo, promocionando fiestas, patrocinando festivales y grandes eventos, con el fin de retomar el liderazgo de sus productos, en especial, del aguardiente blanco del Valle, y posicionar nuevamente la marca en el departamento.

Informó que para el año 2008 fue necesario contratar una única firma especializada que se encargara de la distribución y comercialización, por lo que se contrató la UT Comercializadora Integral S.A., con la que conjuntamente se adelantó el plan comercial. Expuso que, para establecer la viabilidad y los beneficios que trajo consigo el plan promocional adoptado por la Industria de Licores del Valle, el señor Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Doney Ospina Medina, en la diligencia de versión libre, presentó la documentación que permitía probar que dicho plan no solo sirvió para la estabilización económica y financiera de la empresa, sino también para posicionar en el mercado el aguardiente blanco del Valle.

Alegó también que, mediante la ordenanza nro. 131 del 3 de septiembre de 2001, la asamblea departamental del Valle del Cauca exoneró a los productos promocionales de la Industria de Licores del Valle de ser gravados, ordenanza que estuvo vigente sin modificaciones durante los años 2008, 2009 y 2010, por lo que gozaba de presunción de legalidad.

Concluyó que el gerente de la Industria de Licores del Valle Doney Ospina Medina y la subgerente comercial y de mercadeo Paula Andrea Martínez Vélez no realizaron gestión fiscal irregular, sino que su gestión tuvo enormes beneficios; por ende, al no existir daño fiscal, no se configuró una conducta gravemente culposa de tales funcionarios hallados fiscalmente responsables.

Tercero. “nulidad del fallo de responsabilidad fiscal no. 001 del 20 de febrero de 2012 y del fallo de segunda instancia de fecha 23 de marzo de 2012, por falsa motivación, en tanto y en cuanto, las decisiones adoptadas en el mismo se tomaron sin fundamentos de hecho y de derecho”. Este cargo lo sustentó en que la Contraloría General de la República debió señalar claramente los fundamentos de hecho y de derecho para llegar a las conclusiones esbozadas en el fallo de segunda instancia que culminó con la declaratoria de responsabilidad fiscal de los investigados, en especial de los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez.

Aseveró que, tras la investigación, el fallo de segunda instancia concluyó que el supuesto daño fiscal sufrido por la Industria de Licores del Valle se concretó en el plan promocional, esto es, por la entrega de producto por Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 parte de la Industria de Licores del Valle al distribuidor en una cantidad desproporcionada; no obstante, la Contraloría no presentó prueba alguna que la llevara a señalar que la entrega de producto promocional no era el adecuado.

Acotó que “el único argumento utilizado por la Contraloría General de la República para configurar un daño patrimonial es que, a su juicio, la cantidad de unidades promocionales otorgadas por la ILV, eran exageradas, teniendo en cuenta el otrosí no. 7, que fijó un porcentaje del 6.4%, pero, para llegar a esa conclusión, no se soportó en un estudio de mercado, que le permitiera tener certeza que para los años 2008, 2009 y 2010, también podría haber sido válido fijar un plan promocional en ese porcentaje y ni siquiera tuvo en cuenta los estudios de mercado que para esa época se realizaron, es más, no los desvirtuó con análisis similares que dejaran sin piso jurídico, técnico, económico y financiero los elaborados por la ILV que sirvieron de base para el desarrollo y ejecución del Plan Promocional de marras”.

Agregó que la Contraloría no indicó por qué ese porcentaje era un límite razonable, por lo que la decisión no contó con sustento alguno, lo que conllevaba a que los actos acusados debían ser declarados nulos por falsa motivación. B. En relación con las pretensiones subsidiarias Solicitó que en el evento de no prosperar las pretensiones principales se diera prosperidad a las pretensiones subsidiarias.

Primera. “Nulidad del artículo diecinueve del fallo no. 001 del 20 de febrero de 2012, y del artículo primero del fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012, por falsa motivación, en tanto y en cuanto, respecto de la vinculación de La Previsora S.A. como tercero civilmente responsable, no se exponen las razones de hecho y de derecho, para Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 determinar su responsabilidad; y por violación directa de la ley, artículos 1077 y 1079 del código de comercio y 44 de la ley 610 de 2000”.

Manifestó que la motivación de los actos administrativos es un requisito de su esencia, y que la no exposición de motivos de hecho y de derecho que llevan a dictar el auto conllevan indiscutiblemente a viciarlo de nulidad; que en el caso concreto “el fallo de segunda instancia en su artículo primero atribuye una responsabilidad fiscal al asegurador, en este caso La Previsora S.A. Compañía de Seguros, al manifestar “en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de 40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas: (…) Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. Compañía de Seguros (…)”.

Expuso que la aseguradora no puede ser sujeto de responsabilidad fiscal y mucho menos ser condenada solidariamente, lo que es violatorio del artículo 1079 del Código de Comercio, o por lo menos, le falta claridad y precisión a la decisión. Consideró que, ni en el fallo de primera instancia, ni en segunda instancia, obran los fundamentos de hecho y de derecho, ni mucho menos se estableció obligación alguna a cargo de La Previsora S.A. compañía de seguros, pues no se declaró la ocurrencia del siniestro, no se hicieron efectivas las pólizas vinculadas al proceso, ni se ordenó a la aseguradora efectuar pago alguno con ocasión de las pólizas involucradas, lo que vicia de nulidad el acto y viola los artículos 1077 del Código de Comercio, 44 de la Ley 610 de 2000 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Argumentó que no es técnicamente posible desarrollar un proceso de responsabilidad fiscal que culmine con un fallo de responsabilidad fiscal dentro del mismo término que tiene la entidad pública para proferir un acto administrativo de declaratoria de siniestro, puesto que el proceso de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 responsabilidad fiscal y el contrato de seguros son dos entes jurídicos diferentes.

Aseguró que la contraloría debió precisar en el fallo el alcance de la responsabilidad de la aseguradora, teniendo en cuenta el contenido de las pólizas vinculadas, los amparos otorgados y la cuantía. Indicó que, como ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, la obligación de indemnizar por el asegurador cuando el beneficiario del contrato de seguros es la administración se hace exigible solo cuando el acto administrativo constitutivo reconozca la existencia del siniestro y señale la cuantía de la indemnización según lo dispuesto por el artículo 1077 del Código de Comercio, lo que no ocurrió en este asunto, pues no se declaró la ocurrencia del siniestro, ni se identificaron las pólizas a afectar.

Recordó que el fallo de responsabilidad fiscal expedido con los requerimientos legales presta mérito ejecutivo contra la aseguradora, situación que no se presenta en este caso, y que la consecuencia de esa omisión es que el fallo de responsabilidad fiscal no produce efectos legales contra la aseguradora, y por tanto no presta mérito ejecutivo, acorde con el artículo 99 del CPACA, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Segunda pretensión subsidiaria. “Nulidad del artículo diecinueve del fallo no. 001 del 20 de febrero de 2012, y del artículo primero (parcial) del fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012, por falsa motivación y violación directa de la ley, en tanto y en cuanto, se desconoció el contenido y alcance de las condiciones generales y particulares del contrato de seguro y el artículo 4 de la Ley 389 de 1997”.

Alegó que “la Contraloría General de la República con la expedición del Fallo No. 001 del 20 de febrero de 2012 y el Fallo de Segunda Instancia del 23 de marzo de 2012, y en relación con la responsabilidad de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en su calidad de tercero civilmente Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 responsable, al mantenerla vinculada por cuatro pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos nros. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, desconoció que dichos contratos de seguro estaban pactados bajo la modalidad de seguro por reclamación (claims made), y que, por tanto, solo podía haberse afectado, aquella póliza que se encontrara vigente al momento de la reclamación (1006587), reclamación que en últimas constituye el siniestro en este tipo de seguro”, de conformidad con lo establecido por el artículo 4 de la Ley 389 de 1997.

Adujo que lo anterior implica que solo se podía afectar la que se encontrara vigente para el momento de la reclamación, la cual se surtió con el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, notificación que se hizo al señor Doney Ospina Medina el 20 de mayo de 2011; por lo tanto, solo podía afectarse la póliza nro. 1006587 y no las demás, como erróneamente se consideró en el fallo de responsabilidad fiscal, así: 1.

La póliza nro. 1003720. Con vigencia del 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008. Condiciones particulares: cláusula de descubrimiento, forma claims made, según clausulado RCP 013. El siniestro se daría con la reclamación presentada durante la vigencia del contrato, por un tercero, en este caso, la Contraloría General de la República, que se concreta en la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal a los funcionarios asegurados; y que, como la reclamación se hizo con posterioridad a la vigencia del contrato de seguro, no podía ser vinculada al proceso de responsabilidad fiscal.

Agregó que tampoco le es aplicable el período de extensión, por cuanto éste no se contrató con la compañía de seguros sino con un nuevo seguro. 2. Póliza nro. 1005140. Con vigencia del 30 de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009. Las condiciones generales del contrato de seguro son las mismas que la póliza nro. 1003720 y, por ende, las consideraciones expuestas aplican a esta póliza en lo relacionado con la ocurrencia del siniestro, la reclamación y los funcionarios asegurados.

Agregó que, como la reclamación y ocurrencia del siniestro no se hizo durante su vigencia Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sino el 20 de mayo de 2011, fecha en que se notificó el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal al señor Ospina Medina, y la vinculación de la señora Paula Andrea Martínez se produjo el 15 de noviembre de 2011, al tratarse de fechas posteriores a la vigencia del seguro esta póliza, tampoco se podía afectar.

Igualmente señaló que no le era aplicable el período de extensión, por cuanto éste no se contrató con la compañía de seguros, sino con un nuevo seguro. 3. Póliza nro. 1005750. Con vigencia del 31 de mayo de 2009 al 31 de mayo de 2010. Indicó que las condiciones generales del contrato de seguro respecto de las definiciones y período de extensión son las mismas que la póliza nro. 1003720, por lo que las consideraciones expuestas en el numeral 1 aplican a la presente póliza; vale decir, lo relacionado con la ocurrencia del siniestro, la reclamación y los funcionarios asegurados.

Aseveró que tampoco le era aplicable el período de extensión, por cuanto éste no se contrató con la compañía de seguros sino con un nuevo seguro. 4. Póliza nro. 1006587. Con vigencia del 31 de mayo de 2010 al 31 de mayo de 2011. Afirmó que igualmente se trató de una póliza expedida bajo la modalidad de seguro por reclamación, la cual se surte con la notificación escrita a los funcionarios asegurados del auto de apertura de investigación fiscal en su contra.

Por lo tanto, se trata de la única póliza que cubre los hechos objeto del proceso de responsabilidad fiscal. Concluyó que “el fallo de responsabilidad fiscal demandado resulta nulo parcialmente, por falsa motivación, en tanto y en cuanto, la Contraloría General de la República pretende el pago de la prestación asegurada sin tener derecho alguno (…) toda vez que, el siniestro (reclamación, que se entiende como la notificación del auto de apertura a los funcionarios asegurados, la cual respecto a Doney Ospina Medina, se dio con la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal el 20 de mayo de 2011), y respecto de Paula Andrea Martínez Vélez (13-12- 11), reclamaciones que deben tenerse como una sola, no se presentó en vigencia de ninguna de las pólizas Nos. 1003720, 1005140 y 1005750, Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 como quedó visto, la única póliza que debió afectarse fue la No. 1006587. en cuya vigencia ocurrió el siniestro, estructurado con la reclamación”.

Por lo expuesto, solicitó que en el evento de que las pretensiones principales no prosperaran, ni tampoco la primera pretensión subsidiaria, se accediera a la segunda pretensión subsidiaria y se declare que La Previsora S.A. compañía de seguros solo está obligada a efectuar el pago afectando la póliza nro. 1006587, teniendo en cuenta el límite del valor asegurado vigente para la fecha en la que se pague la prestación. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Contraloría General de la República3 La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda, en la que se refirió a cada uno de los hechos expuestos, y específicamente frente a los cargos invocados, señaló: A. En relación con las pretensiones principales 1.

Sobre el primer cargo: Nulidad de los fallos de responsabilidad fiscal por falta de competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control excepcional. Manifestó que el argumento de la sociedad demandante es equivocado, pues olvida que, a la luz de la Constitución y la ley, dentro de la organización territorial existen organismos que pertenecen a la administración central y entidades que forman parte de la administración descentralizada por servicios, respecto de las cuales la administración central ejerce el control de tutela. 3 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Anotó que las entidades descentralizadas del nivel territorial son gestores y titulares de recursos de las entidades territoriales a las que pertenecen, y que las autoridades de la administración central y de las entidades descentralizadas las dirige la cabeza del órgano central, los gobernadores y alcaldes (artículos 303, 305, 314 y 315), lo que se complementa con lo establecido en la Ley 489 de 1998, artículos 68 a 102, y que ni la Constitución ni la ley restringieron el control fiscal excepcional.

Recordó que el Consejo de Estado, en providencia del 18 de noviembre de 20114, al desatar un conflicto de competencias entre la Contraloría de Antioquia y la Contraloría General de la República, adoptó una clara posición en torno al ejercicio del control excepcional sobre entidades descentralizadas por servicios del orden departamental y atribuyó el conocimiento del asunto a la Contraloría General, y que la sentencia que citó la parte actora, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, para respaldar su argumentación, no resultaba idónea por tratarse de un pronunciamiento completamente equivocado que no constituye precedente judicial. 2.

Sobre el segundo cargo. Nulidad de los fallos de responsabilidad fiscal por falsa motivación al no configurarse los elementos de la responsabilidad fiscal y por haberse adoptado las decisiones sin fundamentos de hecho y de derecho. Aseveró que la parte actora pretende desvirtuar la ocurrencia del daño patrimonial establecido en los fallos censurados alegando que, a partir del nombramiento del señor Doney Ospina Medina y de la celebración del contrato de distribución con la UT Comercializadora Integral S.A., se corrigió la situación anómala de orden económico y financiero de la empresa, se superó la crisis y se recuperó su estabilidad, a tal punto que empezó a generar ganancias. 4 Sala de Consulta y Servicio Civil.

Expediente radicación nro. 11 001 03 06 0002011 0005300. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Manifestó que la Contraloría no cuestionó de manera general la gestión administrativa del gerente de la empresa, no puso en tela de juicio la recuperación y estabilidad económica de la misma, ni tampoco cuestionó la necesidad de adoptar planes promocionales, sino el exceso de dichos planes, que sobrepasaron los límites razonables para negocios de esa naturaleza, según las reglas generales de la experiencia. Expuso que, como se acredita con la abundante prueba documental incorporada a los autos y los dictámenes técnicos rendidos por funcionarios de la entidad, la Contraloría valoró objetiva y razonablemente la cantidad del producto entregado al distribuidor para promoción y el monto de los recursos que se dejaron de percibir con ocasión de tal actividad por la misma licorera y por el departamento del Valle.

Acotó que “persistentemente la actora alegó que los fallos impugnados carecen de sustento fáctico y jurídico, en la medida en que no se incorporaron al expediente estudios que señalen que el porcentaje del 6.4% de las unidades de producto destinadas al plan promocional, era desproporcionado; sin embargo, se le replica a la actora que examinados los numerosos documentos que los implicados arrimaron al proceso no se evidencia la existencia de elementos de juicio idóneos y suficientes que puedan llevar a la convicción de que el órgano de control erró en la estimación que realizó al señalar como porcentaje razonable el 6.4%”.

Igualmente replicó que no es cierto que la Licorera hiciera estudios a través de los cuales se estableció que las cantidades de productos promocionales entregadas al contratista fueran las necesarias y las adecuadas para lograr el propósito buscado, cual era incrementar las ventas y la consiguiente estabilidad económica de la empresa, y que los estudios que, asevera la parte actora, hizo la empresa directamente, y los de terceros acogidos por ésta para fundamentar su defensa, no contienen elementos de juicio ciertos, objetivos y puntuales que permitan Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 desvanecer las conclusiones a que arribó la Contraloría en los fallos de responsabilidad fiscal.

En relación con las pretensiones subsidiarias: 1. Acerca de la primera pretensión subsidiaria. “Nulidad del artículo diecinueve del fallo de primera instancia y primero del fallo de segunda instancia, por cuanto para la vinculación de La Previsora como tercero civilmente responsable, no se expusieron las razones de hecho y de derecho para determinar su responsabilidad; y por violación directa de los artículos 1077 y 1079 del C. de Co. y 44 de la ley 610 de 2010”.

Arguyó que la competencia de la Contraloría únicamente se contrae al trámite del proceso de responsabilidad fiscal y precisó lo siguiente alrededor de la facultad que tiene dicho órgano de vincular a quienes se han constituido como garantes en virtud de contratos de seguros: a) En los términos del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cuando se tramita el proceso de responsabilidad fiscal y los implicados están amparados por pólizas de seguro es necesario vincular a las correspondientes aseguradoras al proceso en calidad de tercero civilmente responsable. b) Con la vinculación del garante se busca que éste responda por el daño causado a los intereses patrimoniales del Estado, pero únicamente hasta el monto del valor asegurado.

En consecuencia, no es cierto que en el proceso de responsabilidad fiscal exista obligación de declarar expresa e individualmente la responsabilidad del garante, pues basta declarar la responsabilidad del sujeto amparado con el seguro para que se produzca la consecuencia jurídica consistente en la obligación a cargo de la aseguradora de resarcir el detrimento patrimonial ocasionado por el amparado hasta el monto del valor asegurado.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 c) La Contraloría no ocupa la posición del asegurado – beneficiario del seguro, como erróneamente lo asevera la parte actora, pues las competencias del órgano de control no provienen de una cesión de la posición contractual en los términos del artículo 887 del Código de Comercio, sino que derivan de la Constitución Política y de la ley.

Aseguró que, “al no ocupar la Contraloría la posición del asegurado, no les son aplicables las normas legales que rigen las relaciones jurídicas entre las partes del contrato de seguro, ni mucho menos las cláusulas pactadas entre dichas partes, porque en su condición de tercero titular de la acción fiscal, dichas normas les son inoponibles, con la única limitante de que el perjuicio se debe resarcir hasta el monto asegurado”.

Añadió que “en modo alguno opera la cláusula establecida en la póliza respecto de la modalidad Claims Made, pues según la Constitución y la ley, lo que hace exigible la garantía es el fallo de responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado”, por lo que jamás la Contraloría puede ocupar la posición de la entidad asegurada en los términos de la póliza de seguros, y que la titularidad de la acción fiscal le ha sido asignada de manera privativa a la Contraloría por la Constitución y la ley. d) Como la Contraloría no es parte contractual en el contrato de seguro, no está obligada a declarar concreta y formalmente mediante acto administrativo la ocurrencia del siniestro, como sí lo está la administración asegurada dentro del contrato.

Advirtió que “el fallo de responsabilidad fiscal producido, luego de agotado el procedimiento establecido en la ley, equivale a la declaración del siniestro, pues es en ese momento cuando se concreta la ocurrencia del siniestro asegurado y surge, en consecuencia, para el garante, la obligación de pagar el monto asegurado”. e) Los fallos de la Contraloría no adolecen de los vicios que le endilga la parte actora por cuanto: i) dichos fallos son producto de una competencia reglada; ii) contienen una motivación fáctica y jurídica suficiente respecto Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 de la configuración de los elementos de la responsabilidad fiscal de los amparados; iii) contienen una motivación fáctica y jurídica adecuada a la posición procesal, que según el artículo 44 de la ley 610 de 2000, ocupa el garante; iv) las pólizas en virtud de las cuales se vinculó a la aseguradora están debidamente determinadas dentro del proceso; v) la cuantía por la que debe responder la aseguradora es la determinada por el fallo de responsabilidad fiscal hasta el monto del valor asegurado. f) Las normas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal son de orden público porque buscan la protección del interés público o social mediante la preservación y defensa del patrimonio público; por lo que no pueden derogarse por los convenios particulares de las pólizas.

El único límite temporal impuesto es el fijado por el artículo 9 de la ley 610 de 2002, en relación con la caducidad de la acción fiscal y la prescripción de la responsabilidad fiscal, allí regulada. 2. En relación con la segunda pretensión subsidiaria. “Nulidad del artículo diecinueve del fallo de primera instancia y primero (parcial) del fallo de segunda instancia, por cuanto se desconoció el contenido y alcance de las condiciones generales y particulares del contrato de seguro y el artículo 4° de la ley 389 de 1997”.

Argumentó que la Contraloría no es parte del contrato de seguro y no ocupa la posición del asegurado – beneficiario del seguro, como erróneamente parece entenderlo la parte actora, pues las competencias del órgano de control fiscal no provienen de una cesión de la posición contractual sino de la Constitución y la ley. Por lo anotado, manifestó que no le asistía razón a la parte actora y debían despacharse desfavorablemente las pretensiones, dado que los actos acusados no adolecían de los vicios o irregularidades endilgados.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Contestación de los vinculados 1.2.2. Doney Ospina Medina5 El señor Doney Ospina Medina, actuando por conducto de apoderado judicial, sostuvo que se adhería y allanaba totalmente a las pretensiones de la demanda, dado que se pretende la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos contenidos en el fallo con responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia mediante los cuales se le declaró fiscalmente responsable, e informó que también había promovido una demanda de nulidad y restablecimiento por los mismos hechos.

Se refirió a los hechos que se le imputan y manifestó que hacía “por entero suyos los argumentos consignados en el apartado del concepto de violación de la demanda, con relación a las pretensiones “principales” “, y que la Contralora intersectorial de la unidad de investigaciones especial contra la corrupción y la contralora general de la República habían violado múltiples normas superiores en que debían fundarse.

Manifestó que su vinculación a este proceso “constituye una irregularidad procesal, alegada como excepción previa en escrito separado y radicado al tiempo que esta contestación. No sólo porque las resultas favorables de este proceso le benefician, al igual que a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, sino porque la pluralidad de relaciones jurídico- sustanciales entre él y aquella constituyen tan sólo un litisconsorcio necesario, que no lo obliga a comparecer al presente trámite.

Ello, aunado a que en las Pólizas de Responsabilidad Civil Nos. 1003720,1005140, 1005750 y 1006587 se establece que la compañía aseguradora no puede repetir contra los funcionarios asegurados a menos que hayan actuado con dolo”. 5 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Señaló que el despacho de la contralora intersectorial no tenía competencia para adelantar al mismo tiempo la investigación formal y el trámite de las audiencias de descargos en el proceso de responsabilidad fiscal.

Argumentó que en el fallo de primera instancia se introdujeron modificaciones a varias de las imputaciones efectuadas en el auto del 14 de diciembre de 2011 que no fueron comunicadas a lo largo de la audiencia de descargos y de decisión, ni objeto de prueba en la etapa de juzgamiento, y que en el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012 lo que procedía era proferir un fallo sin responsabilidad fiscal, ante la comprobación de la ausencia de dolo en su conducta.

También afirmó que con las decisiones demandadas se violaron los artículos 6 y 23 de la Ley 610 de 2000, puesto que se demostró en el curso de la primera instancia que el presunto daño fiscal era inferior al beneficio producido con la gestión fiscal. Aludió que igualmente se presentó un desconocimiento del artículo 90 de la Constitución Política porque tanto en primera como en segunda instancia se aplicó una responsabilidad fiscal solidaria y que, tratándose de varios presuntos responsables, la obligación es conjunta.

Por último, sostuvo que, pese a que en el proceso de responsabilidad fiscal existían un sinnúmero de medios de convicción documentales y testimoniales que daban cuenta de su gestión fiscal eficiente, tanto en primera como en segunda instancia se omitieron considerarlos para efectos de fundamentar la respectiva decisión. Agregó que “(…) entre otros factores, fue gracias a la corrección, a la entrega y a la honestidad con la que el señor OSPINA MEDINA se desempeñó como gerente general de la ILV, entre 2007 y 2010, que éste logró el apoyo popular de los floridanos y quedó elegido en los pasados comicios, Alcalde Municipal de esa localidad, para el período constitucional 2012-2015 (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 1.2.3. Paula Andrea Martínez Vélez6 Paula Andrea Martínez Vélez, actuando por apoderado, manifestó que se adhería y allanaba totalmente al petitum de la demanda y que estaba de acuerdo con lo pretendido por la parte actora.

Se refirió a los hechos y señaló que los actos cuestionados incurrieron en falsa motivación. Aseguró que la Contraloría ignoró sin justificación alguna las circunstancias de tiempo, modo y lugar como desarrolló sus funciones de interventora en la ejecución del contrato de distribución y comercialización nro. 20080035 que no le permitían tomar decisiones distintas a las establecidas en el contrato autorizado por la junta directiva y suscrito por el representante legal.

Adujo que no se le podía imputar responsabilidad por no revisar la conveniencia y oportunidad del contrato y los efectos económicos de la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada una de las vigencias del contrato. Añadió que el cargo en la Industria de Licores del Valle estaba relacionado con su profesión de mercadotecnia y publicidad, por lo que su deber funcional estaba enmarcado en las directrices y decisiones de los administradores de la entidad, la junta directiva y la gerencia. Alegó que la Contraloría incurrió en falsa motivación al calificar su conducta de dolosa y que tal calificación no es fruto de una valoración probatoria, ni existe en el expediente un análisis de las circunstancias de tiempo y modo de su conducta antijurídica, sino solo apreciaciones subjetivas de su actuación dolosa, ni prueba directa o indirecta que soporte su imputación. 6 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 En lo que tiene que ver con el nexo causal, alegó que el acto administrativo demandado deja en evidencia la falta de motivación sobre la responsabilidad fiscal que se le endilgó, puesto no hizo parte de la junta directiva de la Industria Licorera del Valle, ni las funciones allí resaltadas tienen relación con el cargo que desempeñó.

Añadió que el fallo de segunda instancia modificó la modalidad de la conducta a gravemente culposa “atribuyéndola de manera extraña a la valoración probatoria del expediente” resaltando la suscripción de las actas de la junta directiva, hecho que es falso, puesto que ella no suscribió las aludidas actas, ni los respectivos acuerdos. Por último, luego de referirse a la figura del litisconsorte manifestó que tiene un interés en el resultado del proceso que aquí se adelanta, toda vez que lo pretendido es la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos demandados en los que fue declarada fiscalmente responsable y, por lo tanto, de forma solidaria persigue las mismas pretensiones aquí entabladas por la parte actora.

Precisó que por los mismos hechos había promovido una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: En cuanto al primer cargo de falta de competencia de la Contraloría General de la República 7Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 El tribunal manifestó que reiteraba los criterios ya expuestos en anteriores decisiones8, en el sentido que no era de recibo este cargo, dado que el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, y que, en los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

Añadió que el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 dispuso que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

Indicó que el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República, excepcionalmente y acorde con lo previsto por el artículo 26, podría ejercer control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial. Ello en concordancia con el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, que dispuso que tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional.

Que, en el caso concreto, como se desprende del proceso de responsabilidad fiscal y lo manifiesta la parte actora en la demanda, la Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del 8 Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00652; sentencia del 26 de agosto de 2015. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00425 00 y sentencia del 3 de septiembre de 2015.

Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00508. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 orden departamental, por lo que hace parte de la estructura administrativa del departamento del Valle del Cauca.

En cuanto a los cargos segundo y tercero de falsa motivación Manifestó que los resolvería de manera conjunta puesto que ambos buscaban desvirtuar la responsabilidad fiscal de los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, funcionarios de la Industria de Licores del Valle, cuyos cargos gozaban de cobertura en las pólizas expedida por la Previsora S.A. Recordó que lo indicado en dichos cargos es que se configura la falsa motivación por no estar configurados los elementos de la responsabilidad fiscal y porque las decisiones adoptadas se tomaron sin fundamentos de hecho y de derecho. a) Frente a estos reproches afirmó que no estaban llamados a prosperar pues los actos acusados establecieron de manera clara y concreta la conducta censurada, el daño al patrimonio público y su cuantificación, así como la calificación de la conducta.

Analizó que “la conducta censurada por parte de la Contraloría General de la República al gerente general y a la subgerente comercial y de mercadeo consistió en que, junto con los miembros de la junta directiva, todos administradores de la empresa licorera, que participaron y tomaron decisiones durante el tiempo de celebración y ejecución de los otrosíes Números 01, 02, 03, 04 y 05 del Contrato de Distribución No. 2008, no revisaron la conveniencia, oportunidad y los efectos económicos que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional en las vigencias de los años 2008 a 2010 omitiendo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y desconociendo los principios de la función administrativa y la contratación estatal”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Anotó que se precisó la conducta censurada, el daño al patrimonio y su cuantificación, y en segunda instancia se calificó la conducta y las disposiciones violadas, lo que permitió determinar que estaba probada la existencia de un daño patrimonial para el Estado, consistente en los ingresos dejados de percibir por parte de la Industria de Licores del Valle y del departamento.

Arguyó que no era atendible el argumento de la parte demandante referente a que en los actos acusados no existen fundamentos o soporte alguno que sustente el 6,4% que afirmó se superaron con la política promocional adoptada, en tanto que las situaciones fácticas y jurídicas por la cuales se profirió el fallo con responsabilidad fiscal sí fueron descritas y analizadas en los actos administrativos demandados, las cuales no fueron desvirtuadas por la parte actora.

Respecto de la cuantía del daño al patrimonio público y su cuantificación, aseguró que se encontró probada la existencia de un daño patrimonial para el Estado, consistente en los ingresos dejados de percibir por la Industria de Licores del Valle y el departamento del Valle del Cauca, por concepto del plan de degustaciones que aprobó la junta directiva, que además, se vieron material y fiscalmente representados en la disminución de los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la licorera del departamento.

Manifestó que la valoración que hizo el órgano de control fiscal resultaba razonable y soportada probatoriamente, en la medida en que los márgenes o porcentajes del programa de degustación de los productos que adoptó la junta directiva de la empresa no fueron adecuados ni proporcionales a la relación costo beneficio de los objetivos buscados, al punto que los índices o niveles de ventas ni siquiera incrementaron, y, por el contrario, en los últimos dos años del plan casi que permanecieron iguales a los registrados a los años anteriores en los que los márgenes de degustación eran notoriamente inferiores.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 b) En lo que concierne a la inconformidad de la parte actora consistente en que las pruebas que demostraban los beneficios del plan promocional no fueron valoradas por la Contraloría General de la República al señalar que existió un detrimento patrimonial sin detenerse a analizar si dicho plan contribuyó a su recuperación económica y financiera, advirtió que este motivo tampoco estaba llamado a prosperar por lo siguiente: Que la Contraloría sí analizó el perjuicio causado a la entidad y encontró probada la existencia del daño patrimonial consistente en los ingresos dejados de percibir por parte de la Industria de Licores y el departamento del Valle del Cauca.

Señaló que “si bien la implementación del plan por parte de la Licorera pudo haber contribuido a su Recuperación económica y financiera, así como a mejorar sus niveles de eficiencia y rentabilidad, para constituirla en una empresa innovadora, competitiva y sostenible financieramente, ello no desvirtúa la conducta censurada por la Contraloría en el caso bajo estudio consistente en que no se revisaron la conveniencia, oportunidad y los efectos económicos que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional en las vigencias de los años 2008 a 2010 omitiendo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y desconociendo los principios de la función administrativa y la contratación estatal (…), aspectos sobre los cuales la parte actora no dijo absolutamente nada ni mucho menos los desvirtuó”. c) Frente a la inconformidad de la sociedad demandante consistente en que fue la ordenanza nro. 131 de 2001 expedida por la asamblea departamental del Valle del Cauca la que exoneró los productos promocionales de la Industria de Licores del Valle de ser gravados, advirtió que no le asistía razón en pretender justificar la conducta funcional del gerente y la subgerente comercial en la aplicación de la ordenanza, ya que ésta se limitó a autorizar la exención del pago de tributos a los licores destinados directamente por la empresa para fines de publicidad y promoción, pero ni dicha ordenanza ni ninguna otra norma Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 determinó los porcentajes o número de unidades de los productos que podían ser destinados a esas específicas finalidades y, por lo tanto, la determinación de ese quantum le correspondía hacerla a la junta directiva, bajo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y eficacia. d) Acerca de la manifestación de la sociedad demandante consistente en que no se generó daño alguno para el departamento del Valle del Cauca por los ingresos dejados de percibir por el producto promocional, puesto que, durante los años 2008, 2009 y 2010, se generaron una serie de recursos que fortalecieron las finanzas de la Industria de Licores del Valle en favor del departamento con ocasión de las ventas efectivas llevadas a cabo por el comercializador, advirtió que el hecho de que hubiesen ingresado unos recursos no desvirtuaba la conducta censurada por la Contraloría, puesto que no se revisó la conveniencia, oportunidad y los efectos económicos que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional para las vigencias 2008 a 2010. e) Respecto del argumento de que el plan promocional no causó ningún daño, que se mejoraron los ingresos de la empresa, que el plan promocional sirvió para su estabilización económica y financiera, acotó que se remitía a lo analizado en los literales anteriores. f) Frente a la inconformidad de la sociedad actora consistente en que en la decisión adoptada por la Contraloría no existía prueba que demostrara que los funcionarios investigados, Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, no hubieran actuado con el cuidado de una persona diligente y prudente, advirtió que la Contraloría encontró que los investigados no cumplieron sus deberes y elaboraron e implementaron un plan promocional para el período 2008 a 2010 que resultó nocivo para los intereses del departamento y de la misma Industria de Licores del Valle, por lo que concluyó que no se desvirtuó la acusación que hizo la contraloría a los citados funcionarios.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 g) También concluyó que se acreditó el nexo de causalidad entre la conducta de los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez en su condición de gerente y subgerente de comercial y de mercadeo de la Industria de Licores del Valle y el daño patrimonial cuestionado.

Con fundamento en lo anterior concluyó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, estaban estructurados los elementos de la responsabilidad fiscal, por lo que los cargos segundo y tercero no prosperaban. 2.3. En relación con el cuarto cargo. “Falsa motivación respecto de la vinculación de la Previsora S.A. como tercero civilmente responsable en cuanto no se exponen las razones de hecho y de derecho para determinar su responsabilidad y por violación directa de la ley, artículos 1077 y 1079 del Código de Comercio y 44 de la Ley 610 de 2000". a) Precisó que, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cuando el presunto responsable sobre el cual recaiga el proceso de responsabilidad fiscal esté amparado por una póliza de seguros, la Contraloría está facultada para vincularla al proceso. b) Que por auto del 22 de noviembre de 2011 se dispuso la vinculación de los terceros civilmente responsables al proceso de responsabilidad fiscal; que en el auto del 14 de diciembre de 2011, mediante el cual se imputó responsabilidad fiscal, se precisó respecto de los garantes que se vinculaban al proceso en calidad de tercero civilmente responsable; que el fallo de primera instancia se pronunció frente al garante e igual situación ocurrió en el fallo de segunda instancia. c) Aseveró que la vinculación de la sociedad demandante al proceso se hizo, no como responsable fiscal, sino como garante de la gestión de los presuntos responsables fiscales con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los tomadores, por lo que no era de recibo Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 lo manifestado por la parte actora en el sentido que se le atribuyó responsabilidad fiscal y se le condenó de manera solidaria. d) Sobre la inconformidad consistente en que no se señalaron las razones de hecho y de derecho por las cuales debía responder la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable, precisó que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal opera siempre que el presunto responsable esté amparado por la póliza de seguros.

Conforme con ello, consideró que la Contraloría sí señaló las razones de hecho y de derecho por las cuales debía responder la compañía aseguradora. Anotó que no era cierto que no se hubieran precisado las pólizas que se han de hacer efectivas, como lo aduce la demandante, pues, al revisarse de manera conjunta toda la actuación de la entidad demandada, en especial los apartes de los actos administrativos transcritos en el literal b) precedente, se evidencia que las Pólizas de Manejo de Servidores Públicos expedidas por la Previsora S.A. Compañía de Seguros que se afectaron al proceso de responsabilidad fiscal son las números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587. e) Sobre la inconformidad de la demandante consistente en la violación del artículo 1077 del Código de Comercio al no fijarse alcance de la responsabilidad de La Previsora S.A. por no declararse la ocurrencia del siniestro, no hacerse efectivas las pólizas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, no habérsele ordenado a la compañía aseguradora efectuar el pago con ocasión a las pólizas involucradas, manifestó que el papel que juega el asegurador en el proceso de responsabilidad fiscal es el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.

Por ende, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 en este caso, la afectación de patrimonio público por la conducta de los servidores públicos, por lo que este reproche tampoco prosperaba. 2.4.

Frente al quinto cargo. “Falsa motivación y violación directa de la ley, en cuanto se desconoció el contenido y alcance de las condiciones generales y particulares del contrato de seguro y el artículo 4 de la Ley 389 de 1997”. a) Respecto a la inconformidad de la sociedad demandante consistente en que solo podía afectar la póliza cuya reclamación hubiera sido presentada durante la vigencia del contrato de seguro, advirtió que no le asistía razón, pues, atendiendo el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, la póliza cubre las reclamaciones presentadas durante la vigencia del contrato, como también aquellos hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación al asegurador se presente dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años, lo que quiere decir que la norma otorga un término de extensión para la reclamación. b) Acotó que, si bien el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 estableció que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dicha ley entró en vigor el 12 de julio de 2011 y previó en el artículo 135 que tendría vigencia a partir de su promulgación y, en este caso, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal ocurrió con anterioridad a su expedición, no era aplicable el artículo 120 al presente asunto. c) Precisado el término que tenía el asegurado para presentar la reclamación al asegurador, respecto de las pólizas números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, que no podía ser inferior a dos años, concluyó: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 - Frente a la póliza nro. 1003720.

Fecha de expedición: 20 de junio de 2007. Tomador: Industria de Licores del Valle. Asegurado. Industria de Licores del Valle. Vigencia: del 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008. Valor asegurado: $ 3.000.000.000. Analizó que su cobertura se extiende a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 30 de junio de 2010.

Respecto a la póliza nro. 1005140. Póliza de seguro de responsabilidad para miembros. Fecha de expedición: 10 de junio de 2008. Tomador: Industria de Licores del Valle. Asegurado: Industria de Licores del Valle. Vigencia: desde el 30 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009. Valor asegurado: $3.000.000.000. Acotó que, teniendo en cuenta que el término de extensión estipulado en el contrato, el cual no es inferior al mínimo permitido por el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, su cobertura se extiende a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2011. - Acerca de la póliza nro. 1005750.

Póliza de responsabilidad civil para servidores públicos. Fecha de expedición: 29 de mayo de 2009. Tomador: Industria de Licores del Valle. Asegurado: Industria de Licores del Valle. Vigencia: desde el 31 de mayo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010. Valor asegurado: $3.000.000.000. Analizó que, teniendo en cuenta que el término de extensión estipulado en el contrato, el cual no es inferior al mínimo permitido por el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, su cobertura se extiende a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2012. - Respecto de la póliza nro. 1006587.

Póliza de responsabilidad civil para servidores públicos. Fecha de expedición: 28 de mayo de 2010. Tomador: Industria de Licores del Valle. Asegurado: Industria de Licores del Valle. Vigencia: desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011. Valor asegurado: $3.000.000.000. Analizó que, teniendo en cuenta que el término de extensión estipulado en el contrato, el cual no es inferior al mínimo permitido por el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, su cobertura se Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 extiende a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2013. c) Expuso que, en aplicación al término de extensión estipulado, tanto en los contratos de seguro, como en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, solo frente a la póliza nro. 1003720 se pudo evidenciar que el término de extensión para que el asegurado presentara la reclamación había fenecido para la fecha en que se efectuó la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal al señor Doney Ospina, sin embargo, la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se produjo el 20 de mayo de 2011.

Por lo que no le asistía razón a la parte actora cuando afirmó que la Póliza nro. 1003720 no debía ser vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, como tampoco las pólizas nros. 1005140 y 1005750. También hizo alusión al artículo 1081 del Código de Comercio y su aplicación al proceso de responsabilidad fiscal ante la vinculación de la sociedad garante como tercero civilmente responsable y citó varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado9, para concluir que en el caso no había operado la prescripción. Finalmente expuso que, como quiera que la Contraloría General de la República vinculó a la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable afectando las pólizas números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, como consecuencia de una acción derivada del contrato de seguro, resultaba evidente que la respectiva decisión se había adoptado dentro del término legal y sin que ocurriera la prescripción de la acción derivada de los respectivos contratos de seguros; razón por la cual, no había lugar a acceder a la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos acusados, y denegó las pretensiones de la demanda. 9 Entre otras.

Sentencia del 17 de junio de 2010. Expediente radicación nro. 68001 23 15 000 2004 00654 01 y sentencia del 20 de noviembre de 2014. Expediente radicación nro. 25 000 23 24 000 2006 00428 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 IV.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora y el señor Doney Ospina Medina interpusieron recurso de apelación y en sustento aseguraron lo siguiente10: 4.1. La Previsora S.A. compañía de seguros En relación con las pretensiones principales 1. Sobre la falta de competencia de la Contraloría para ejercer el control posterior excepcional respecto de la Industria de Licores del Valle por no tratarse de una entidad territorial.

Resumió lo que dijo en la demanda y lo que consideró el a quo y como reparos expuso: Que si bien la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la misma Consejera María Claudia Rojas, modificó en sentencia del 5 de marzo de 2015 su postura fijada en la sentencia relacionada en la demanda, de fecha 27 de mayo de 2010, en el sentido que la Contraloría General de la República sí podía ejercer control fiscal excepcional sobre las entidades que conforman una entidad territorial, para este caso, la Industria de Licores del Valle, “en esta última sentencia no se desvirtuó lo dicho en la sentencia referida en la demanda (Sentencia del 27 de mayo de 2010 (…), en la que se afirmó que a las entidades descentralizadas que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio no les es aplicable el control excepcional posterior referido en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

Alegó que lo anterior significaba que, no obstante que la Industria de Licores del Valle pertenece al sector descentralizado del departamento del Valle y, por tanto, integra una sola unidad jurídica con el sector central 10Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 del departamento, en todo caso, ostenta personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, por la que no le era aplicable el control posterior excepcional, y no se podía desconocer que la tesis jurisprudencial vigente al momento de presentar la demanda (28 de septiembre de 2012) era la reseñada en la sentencia del 27 de mayo de 2010, según la cual la Contraloría General de la República no podía ejercer el aludido control posterior excepcional sobre entidades que integraban el sector descentralizado de un ente territorial. 2.

En relación con el segundo cargo de falsa motivación porque en el presente asunto no se configuraban los elementos de la responsabilidad fiscal. Reiteró lo señalado en la demanda acerca de que los planes promocionales no causaron ningún detrimento patrimonial y que, por el contrario, con las pruebas existentes en el proceso quedó demostrado que propendió por las ventas de los productos de la Industria de Licores del Valle, mejorando los ingresos de la empresa y las transferencias correspondientes al departamento.

Se refirió a los balances de la Industria de Licores del Valle durante los años 2005 a 2010 e insistió que para el año 2008 se hizo necesario contar con una empresa especializada para la comercialización de los productos, y que el fallo de segunda instancia circunscribió el daño patrimonial a la mayor cantidad del producto entregado, que solo debió ser hasta en un 6.4%, pero que desbordó ese límite, reiterando que no existía un soporte que permitiera llegar a dicha conclusión. Aseguró que los porcentajes de botellas a promocionar en cada una de las vigencias fiscales cuestionadas no los definía el gerente de la Industria de Licores del Valle, esto es, el señor Doney Ospina, sino la junta directiva, pues, si bien tenía voz, no contaba con derecho a voto.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Manifestó que, con el estudio adelantado por la veeduría ciudadana sobre la contratación estatal, con las declaraciones de testimonio recibidas en el proceso, con las versiones libres de los implicados y con las calificación dada por la firma Fitch Ratings del 15 de diciembre de 2009, que cambió la calificación de la Industria de Licores del Valle de BBB a BB+, se demostraba que no hubo detrimento patrimonial, pruebas que consideró no fueron valoradas por la Contraloría en sus fallos de primera y de segunda instancia. Acerca del supuesto daño patrimonial derivado de los dineros dejados de percibir por el departamento del Valle, reiteró que la ordenanza nro. 131 de 2001 exoneró a los productos promocionales de la Industria de Licores del Valle de ser gravados, la cual estuvo vigente sin modificaciones durante los años 2008 a 2010 y, por lo tanto, se trató de un acto administrativo con presunción de legalidad, por lo que, “al existir una norma que soporte esta exoneración, mal puede considerarse que hay un daño patrimonial, pues este último queda sin fundamento alguno”.

Insistió en que se demostró en el proceso que con el grado de eficiencia y rentabilidad operativa alcanzado por la empresa y los niveles del crecimiento de las ventas no existió una conducta negligente o imprudente por parte de los funcionarios aquí vinculados tendiente a producir daño, ni era posible concluir que hubo una conducta gravemente culposa o un daño patrimonial al Estado, por lo que no existía nexo causal entre el uno y el otro. 3.

En relación con el tercer cargo de nulidad de los actos cuestionados por falsa motivación porque las decisiones adoptadas se tomaron sin fundamentos de hecho y de derecho. Reiteró que la Contraloría no tenía prueba alguna que la llevara a señalar que la entrega del producto promocional no era el adecuado y que el único argumento que utilizó para configurar el daño patrimonial fue que la cantidad de unidades promocionales otorgadas eran exageradas “pero, Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 para llegar a esa conclusión, no se soportó en un estudio de mercado, que le permitiera tener certeza que para los años 2008, 2009 y 2010, también podría haber sido válido fijar un plan promocional en ese porcentaje y ni siquiera tuvo en cuenta los estudios de mercado que para esa época se realizaron, es más, no los desvirtuó con análisis similares que dejaran sin piso jurídico, técnico, económico y financiero los elaborados por la ILV que sirvieron de base para el desarrollo y ejecución del Plan Promocional de marras”.

Dijo que, por lo tanto, la decisión adoptada por la Contraloría en los actos administrativos cuestionados no tenían soporte jurídico ni fáctico alguno, pues no estaba apoyada en un estudio de mercado que permitiera concluir que era suficiente con la implementación de un plan promocional para los años 2008 a 2020 del 6,4% y que la comparación efectuada con el otrosí nro. 7 “resulta salida de contexto y no consulta con la realidad que se estaba viviendo en los años 2008 a 2010, frente a la vivida en el 2011, fecha en la que se implementó dicho porcentaje del 6.4%”.

Citó las razones por las cuales el tribunal consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar, y manifestó como reparos y sustento “del recurso para las causales de nulidad 2 y 3”: (i) Que no era cierto que el gerente y el subgerente de mercadeo no hubieran revisado la conveniencia, oportunidad y efectos económicos del plan promocional, reiterando que, como se mencionó en la demanda, el plan estratégico implementado tuvo como fundamento los estudios y proyecciones elaborados por la firma Publitech, en los que se previeron varias estrategias de mercado.

Agregó que “fue la propia Fiscalía No. 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien a propósito de la investigación que adelantó contra el entonces Gerente General de la ILV, señor Doney Ospina Medina, por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en providencia del 1 Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 de diciembre de 2015, señaló: “ la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle estaba facultada para autorizar dentro del plan promocional dispuesto en el texto del contrato 20080035, acorde con el plan estratégico de marketing 2008- 2011 (…)”.

(ii) Sobre la no configuración de los elementos de la responsabilidad fiscal, manifestó lo siguiente: “En cuanto a la prueba del daño patrimonial sufrido presuntamente por la ILV, como ya se advirtió, el Honorable Tribunal se remitió a lo dicho por la Contraloría General de la República en su fallo de segunda instancia, transcribiendo para el efecto extensos apartes de ese fallo, sin hacer pronunciamiento alguno sobre el cuestionamiento hecho en la demanda y en los alegatos de conclusión presentados por la Previsora S.A. Compañía de Seguros, al cual nos remitimos y que en este aparte precisamos, en cuanto cuál era la razón por la que el Ente de Control Fiscal había considerado que el daño patrimonial se circunscribía únicamente a haber entregado en promoción, un porcentaje de botellas de licor superior al 6,4% del plan de ventas fijado para el año 2011, cuando en primer lugar, debe recordarse que el Plan Promocional objeto de censura fue el fijado para los años 2008 a 2010 y en segundo lugar, nunca demostró el Ente de Control Fiscal y tampoco el Tribunal, Corporación que solamente se limitó, en este tema, a acogerse en un todo a lo dicho en el fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia, que el supuesto límite proporcional del 6,4% era un límite razonable para efectos de las botellas de licor a promocionar”.

Reiteró que el plan promocional no causó ningún daño a la Industria de Licores del Valle y, por el contrario, propendió por las ventas de sus productos. (iii) En cuanto a la exoneración en favor de la Industria de Licores del Valle de gravar los productos entregados a título de promoción al comercializador, manifestó que el tribunal consideró que dicha Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 exoneración no determinaba los porcentajes o número de unidades que podían ser exonerados del pago de regalías, por lo que ese quantum le correspondía hacerlo a la junta directiva, bajo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y eficacia, principios que fueron tenidos en cuenta por los directivos de la empresa.

Señaló que, aunque el parágrafo segundo del artículo cuarto de la ordenanza 131 de 2001, vigente para 2008, 2009 y 2010, no definía el número o porcentaje de licores destinados a promoción frente a los cuales se podía predicar la exoneración, la Contraloría General no podía modificar o adicionar lo dispuesto en la norma departamental.

Recordó que la fiscalía consideró que la Industria de Licores del Valle no tenía obligación legal alguna de gravar los productos que entregaba en promoción y que no se había generado un detrimento patrimonial, por lo que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia. En relación con las pretensiones subsidiarias 1. Acerca de la primera pretensión subsidiaria Insistió en lo manifestado en la demanda y lo señalado por el tribunal de instancia y los reparos que formuló fueron los siguientes: (i) Que no se podía desconocer que el fallo de segunda instancia en el artículo primero atribuyó responsabilidad fiscal al asegurador, al manifestar “en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de 40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas: (…) Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. Compañía de Seguros (…)”.

Sostuvo que dicha declaración “(…) denota falta de claridad, imprecisión y oscuridad en la decisión (…) máxime cuando (…) el acto administrativo Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 acusado, en su parte resolutiva nada dijo sobre la cuantía por la cual debía responder la aseguradora, pues, recuérdese que en la parte resolutiva del fallo de primera instancia en su artículo Diecinueve se dispuso mantener vinculados como terceros civilmente responsables, entre otros, a la Previsora S.A.”.

Agregó que el artículo primero del fallo con responsabilidad fiscal, además de fallar con responsabilidad fiscal solidaria contra la aseguradora, cuantificó el valor de la condena en $40.767.369.586, desconociendo lo dispuesto por el artículo 1079 del Código de Comercio, según el cual, el asegurador solamente responderá hasta el monto del valor asegurado.

(ii) Argumentó que no podía aceptarse la tesis esgrimida por el tribunal para concluir que el ente de control fiscal en sus fallos de primera y segunda instancia sí había señalado las razones de hecho y de derecho por las cuales debía responder la compañía de seguros, esto es, como razón de derecho el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, y como razón de hecho invocar desde el auto de vinculación la existencia de pólizas globales de manejo.

Insistió que las pólizas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal eran de Responsabilidad Civil Servidores Públicos expedidas bajo la modalidad de Claims Made, y que en los fallos no se declaró la ocurrencia del siniestro, ni se ordenó hacer efectivas las pólizas vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal en uno de sus amparos otorgados, ni mucho menos se ordenó a la compañía aseguradora efectuar pago alguno con ocasión de las pólizas involucradas.

En cuanto a la individualización de las pólizas, manifestó que tampoco es cierto que los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Contraloría General de la República hubieran individualizado las pólizas y su cuantía, ni se cumplió lo exigido por el artículo 1077 del Código de Comercio, puesto que no se dispuso expresamente cuáles pólizas se estaban afectando, en qué amparos, sobre qué monto o cuantía, sino que Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 simplemente se mantuvo vinculada a la aseguradora, sin fundamento o motivación alguna.

Aseguró que no era de recibo la tesis del fallador de instancia consistente en que, como el artículo 44 de la ley 610 de 2000 no señala trámite alguno para hacer efectivas las pólizas, no se requiere la declaratoria del siniestro, demostrando la ocurrencia de este y la cuantía de la pérdida, según el artículo 1077 del Código de Comercio y la jurisprudencia, por lo que no se señalaron las razones de hecho y de derecho por las que debía responder la compañía aseguradora como tercero civilmente responsable, ni cuáles pólizas eran efectivas.

Aseveró que el fallo de responsabilidad fiscal, expedido con los requerimientos legales, podía prestar mérito ejecutivo contra la aseguradora, situación que no se presenta en el caso, y que la consecuencia de esa omisión es que dicho fallo de responsabilidad fiscal no produce efectos legales contra la aseguradora ni presta mérito ejecutivo, de acuerdo con el artículo 99 del CPACA, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. 2.

En relación con la segunda pretensión subsidiaria Igualmente repitió el cargo que se formuló en la demanda y lo señalado por el a quo, para formular los siguientes reparos: (i) Consideró que el fallador de instancia dijo erróneamente que en el caso de las pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos nro. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587 era aplicable lo establecido por el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, cuando estaba demostrado en el proceso que dichas pólizas se expidieron con cláusula de descubrimiento, Claims made, y bajo la modalidad de seguro por reclamación, conforme al inciso primero del artículo 4 de la citada Ley 389 de 1997.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Expuso que, “al analizar el planteamiento del fallador de instancia para negar la prosperidad de esta pretensión, resulta fácil concluir que consideró erróneamente, que en el caso de las pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos No. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, le era aplicable el referido inciso segundo del mencionado artículo 4°, de tal suerte que demostrado como se halla que las mencionadas pólizas se expidieron conforme al inciso primero del artículo 4°, en cita, BAJO LA MODALIDAD DE RECLAMACIÓN, todo su análisis errado queda sin soporte técnico y jurídico, lo que conlleva a que deba revocarse el fallo apelado”.

(ii) “El fallador de instancia consideró erróneamente que en el caso de las pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos No. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, operaba el término de extensión, desconociendo que este período de extensión, que fue plasmado en las condiciones de los clausulados de cada una de las pólizas no tenía aplicación, en tanto y en cuanto, éste solo podía ser contratado cuando la póliza de seguro fuera revocada o no renovada, previo pago de prima por el periodo de extensión, y como se sabe, el tomador del seguro, ILV, contrató nuevo seguro una vez expirada cada vigencia”.

Finalmente, aseguró, en cuanto al fenómeno de la prescripción derivada del contrato de seguro, planteado por el fallador de instancia, que “las pretensiones y causales de nulidad formuladas en la demanda no consagran la discusión de la operancia de tal fenómeno”, pues, como se dijo a lo largo de todas las consideraciones de la demanda, de los alegatos de conclusión y del recurso de apelación, el seguro de responsabilidad civil - servidores públicos, instrumentado en las Pólizas No. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, fueron contratados con cláusula de descubrimiento, forma Claims Made, expedidas bajo la modalidad de seguro por reclamación, conforme al inciso primero del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, lo que implica que la póliza cubre solamente las reclamaciones formuladas durante la vigencia de la misma o del período de extensión de ésta, y en este caso, la reclamación se configuró con la notificación del auto de apertura de responsabilidad fiscal (siniestro) al Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 señor Doney Ospina Medina (20 de mayo de 2011), en vigencia de la Póliza RC Servidores Públicos nro. 1006587 (cuya vigencia era del 31 de mayo de 2010 a 31 de mayo de 2011), póliza que consideró fue la que debió afectarse.

Con fundamento en estos reparos solicitó se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 4.2. El señor Doney Ospina Medina11 En el recurso de apelación manifestó lo siguiente: (i) No existe detrimento patrimonial Aseveró que la sentencia de primera instancia mantuvo firme de tesis consistente en que se debía endilgar responsabilidad fiscal a aquellas personas que impulsaron y ejecutaron planes promocionales por encima del 6,4%, con lo cual se transgredieron los principios de buena fe, lealtad y diligencia consagrados en la Ley 22 de 1995 y los que gobiernan la función administrativa y la contratación estatal.

Aseguró que, “al resolver la segunda instancia, la entidad accionada dejó incluido en las 4'347.394 botellas entregadas al comercializador el citado estímulo de 1'303.575 botellas. Sin embargo, tal incentivo fue excluido de las variables empleadas para construir la referencia de promoción presuntamente válida del 6,4% a partir del Otrosí No. 07, que la Contraloría General de la República no hizo, fue haber restado la cifra de 1/303.575 botellas (monto correspondiente al aliciente) de las 4'347.394 definidas como producto promocional según su propio informe técnico del mismo ente.

Al no hacerlo, el supuesto daño fiscal entraba en evidente contradicción lógica con la regla que la misma entidad demandada se 11 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 inventó para definir la referencia del 6,4% de botellas de aguardiente de 750 ce para promoción y publicidad, extraída del Otrosí No. 07 (…)”.

Añadió que, dentro del cálculo realizado por la Contraloría General de la República, tal entidad incluyó una partida de $19.507'365.504 por concepto de impuestos dejados de percibir por efecto del producto promocional (participaciones), desconociendo lo establecido en la Ordenanza No. 131 de 3 de septiembre de 2001, y posteriormente por el artículo 40 de la Ordenanza nro. 309 de 2009 de la asamblea departamental del Valle, corporación que, mediante dichas ordenanzas, determinó que todos los productos de la ILV que se destinaron a actividades de publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo estaban exentos de cancelarle al departamento su participación como ejercicio del monopolio.

Alegó que no existió daño fiscal alguno ocasionado por una supuesta "sobre promoción" de los productos de la Industria de Licores del Valle durante la administración del señor Doney Ospina Medina, puesto que, analizadas las cifras de productos destinados a la promoción y publicidad, ni siquiera se utilizaron cantidades por encima de los estándares irrazonables cuya violación se echó de menos en los actos enjuiciados.

Reiteró que es incontrovertible que el supuesto daño fiscal por ingresos dejados de percibir por la Industria de Licores del Valle frente a las participaciones no causadas por cuenta de las "degustaciones" aprobadas por la junta directiva, que superan el supuesto estándar razonable del 6.4% establecido por el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012, jamás tuvo existencia cierta, actual, directa y anormal alguna.

Que, por el contrario, según se demostró gracias a los planes promocionales aprobados por el aquí actor se logró, con tan sólo un porcentaje del 6,1%, inferior al exigido como ideal por el ente de control fiscal, impulsar las ventas de la licorera en las proporciones y durante las vigencias fiscales que señaló. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 (ii) La definición de gestión fiscal del artículo 3 de la Ley 610 de 2000 debe armonizarse, en este caso, con la naturaleza de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental como la Industria Licorera del Valle.

Adujo que, con la definición prevista por el citado artículo, se excluyó de la posibilidad de responsabilizar a un gestor fiscal únicamente fijando la atención en una de sus conductas, máxime cuando ésta, comparada con el resto de sus actuaciones, pierde relevancia, debido a la eficacia de las demás; y que en el caso no es posible centrar la atención en que el señor Ospina en calidad de gerente implementó un plan promocional causando un aparente detrimento patrimonial materializado en la disminución de los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la empresa, sino que tal conducta debe analizarse de forma integral y armónica.

Resaltó que “gracias al crecimiento en las ventas y la facturación entre 2007 y 2.010, la mejora en todos los indicadores operacionales significó un avance importante en la generación de utilidades operacionales/ pasando de $ó.263'000.000 en el 2007, a $27.991'000.000/ en 2010, mejorándose con ello el valor de la empresa (EVA). Ese indicador pasó de ser negativo en el 2007 (- $1.341'000.0Ü0) a positivo, en el 2010, anualidad en la que se generó un valor por $4.233'000.000.

Asimismo, se logró el crecimiento del patrimonio de la ILV pasando de $29.820'000.000, en el 2007, a $36.025'000.000, en el 2010”, entre otros puntos, por lo que consideró que ello permitía que el ente de control fiscal diera aplicación a lo establecido en las sentencias SU-620 del 13 de noviembre de 1996 y C-840 del 9 de agosto de 2001, en las que la Corte Constitucional determinó que "En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio".

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Por estas razones solicitó la revocación de decisión de primera instancia. El recurso de apelación de la parte actora fue concedido por auto del 4 de mayo de 201712, y por auto del 2 de junio de 2017 se aclaró dicho auto, en el sentido que también había interpuesto en oportunidad recurso de apelación el señor Doney Ospina Medina13 V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1.

Los recursos de apelación fueron asignados mediante acta individual de reparto del 14 de septiembre de 201714 y admitidos en proveído del 2 de abril de 201815. 5.2. Por auto del 30 de abril de 2018 el despacho de conocimiento corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para rendir concepto16. 5.2.1.

El apoderado de la parte actora reiteró lo manifestado en el recurso de apelación frente a las pretensiones principales y subsidiarias, y para ello recordó lo dicho en la demanda, lo analizado por el a quo, e insistió en los mismos reparos formulados en el recurso17. 5.2.2. El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia y que se denieguen las pretensiones.

Para ello reiteró lo manifestado al contestar la demanda frente a cada una de las pretensiones principales y subsidiarias18. 12 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado. 13 Ibidem. Auto resuelve solicitud, proferido por el magistrado ponente Oscar Armando Dimaté Cárdenas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14 Visto en el índice 001 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. 15 Visto en el índice 008 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado. 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 5.2.3.

El señor Doney Ospina Medina no alegó de conclusión, ni el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto. 5.3. El expediente ingresó para fallo el 12 de junio de 201819. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201920 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Los actos acusados Corresponden a los siguientes: 6.2.1. El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso21: “[…] DIECINUEVE: Mantener vinculados como Terceros Civilmente Responsable a Aseguradora La Previsora S.A. compañía de seguros y Seguroexpo seguros de crédito y cumplimiento Bancoldex- Grupo Cesce […].” 6.2.2.

El fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República que modificó parcialmente el fallo de primera instancia y ordenó22: 19 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado. 20 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 21 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. 22 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 “[…]

ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).

Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con NIT 8600024002 […]”. 6.2.3. El auto que dispuso corregir el fallo de segunda instancia, en el sentido de precisar que la cuantía del detrimento era por la suma de $ 39.643.607.486,00, indexado a febrero de 201223. 6.3.

Hechos probados 6.3.1. En relación con las pólizas En el proceso obran las siguientes pólizas de las que se extrae lo siguiente: 6.3.1.1. Póliza nro. 1003720. Seguro de responsabilidad civil. Póliza Responsabilidad Civil. Certificado de renovación. Fecha de expedición: 20 de junio de 2007. Tomador: Industria de Licores del Valle.

Asegurado: Industria de Licores del Valle. Vigencia: desde el 30 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008. Categoría: 1- R.C. Servidores públicos. Amparos contratados: cobertura R.C. Servidores públicos. No. Amparo 5. Cobertura R.C. Servidores públicos. Valor asegurado $3.000.000.000 6. Gastos y costos judiciales. Valor asegurado $400.000.000. 23 Proferido el 19 de abril de 2012 por la Contralora General de la República.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 1.Objeto del seguro: “Amparar bajo las condiciones de la póliza de servidores públicos Previsora RCP -013-2, los perjuicios causados a terceros y/o INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE a consecuencia de acciones o actos imputables a uno o varios funcionarios que desempeñen los cargos asegurados, así como por los perjuicios por responsabilidad fiscal y gastos de defensa en que incurran los directivos para su defensa”. 2.

(…) Cargos asegurados Número 1. Gerente 1 (…) 7. Gerente Comercial y de Mercadeo 1 (…) 3. Coberturas: “Responsabilidad por Detrimentos Patrimoniales sufridos por el Estado o por Terceros. Detrimentos patrimoniales sufridos por el Estado o por Terceros, siempre que sean consecuencias de los actos incorrectos cometidos por los funcionarios Asegurados en el desempeño de las funciones propias de su cargo, cuando fueren declarados civil o administrativamente responsables del respectivo detrimento patrimonial”.

Dentro de las condiciones de la póliza se destaca: 9. Condiciones “(…) a. Fecha de retroactividad al inicio de vigencia de la primera póliza expedida por La Previsora sin que se hubiesen presentado períodos de interrupción 30/06/2002. (…) i. La extensión de la cobertura de 24 meses solo opera cuando la póliza es cancelada, o no renovada por la Previsora, se otorga cobertura con el Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 pago del 100% de la prima anual y deberá ser solicitada antes del vencimiento de la póliza, sin esto requisitos La Previsora no otorgará la extensión. (…) k. Se entenderá por evento una sola reclamación por una misma causa, en donde pueden estar comprometidos varios empleados del asegurado.

La cuantía se refiere al presunto detrimento fiscal causado por los servidores públicos. (…) 1- Para procesos de responsabilidad fiscal cuando se notifique la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, contra cualquiera de los funcionarios asegurados. 2. En los procesos penales con la notificación de citación a indagatoria. 3.

En los procesos civiles con la notificación de la demanda. (…) 4.24. Cláusula de descubrimiento (Forma Claims Made según el clausulado RSP -013)”. 6.3.1.2. Póliza nro. 1005140. Seguro de responsabilidad civil. Póliza Responsabilidad Civil. Certificado de expedición. Fecha de expedición: 10 de junio de 2008. Tomador: Industria de Licores del Valle.

Asegurado: Industria de Licores del Valle. Vigencia: desde el 30 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009. Categoría: 1- R.C. Servidores públicos. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Amparos contratados: cobertura R.C. Servidores públicos.

No. Amparo 5. Cobertura R.C. Servidores públicos. Valor asegurado $3.000.000.000 1.Objeto del seguro: “Amparar bajo las condiciones de la póliza de servidores públicos Previsora RCP -013-2, los perjuicios causados a terceros y/o INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE a consecuencia de acciones o actos imputables a uno o varios funcionarios que desempeñen los cargos asegurados, así como por los perjuicios por responsabilidad fiscal y gastos de defensa en que incurran los directivos para su defensa”. 2.

(…) Cargos asegurados Número 1. Gerente 1 (…) 4. Subgerente Comercial y de Mercadeo 1 (…). 3.Coberturas: “Responsabilidad por Detrimentos Patrimoniales sufridos por el Estado o por Terceros. Detrimentos patrimoniales sufridos por el Estado o por Terceros, siempre que sean consecuencias de los actos incorrectos cometidos por los funcionarios Asegurados en el desempeño de las funciones propias de su cargo, cuando fueren declarados civil o administrativamente responsables del respectivo detrimento patrimonial”.

Dentro de las condiciones de la póliza se destaca: 7. Condiciones “(…) a. Fecha de retroactividad al inicio de vigencia de la primera póliza expedida por La Previsora sin que se hubiesen presentado períodos de interrupción 30/06/2002. (…) i. La extensión de la cobertura de 24 meses solo opera cuando la póliza es cancelada, o no renovada por la Previsora, se otorga cobertura con el Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 pago del 100% de la prima anual y deberá ser solicitada antes del vencimiento de la póliza, sin esto requisitos La Previsora no otorgará la extensión. (…) k. Se entenderá por evento una sola reclamación por una misma causa, en donde pueden estar comprometidos varios empleados del asegurado.

La cuantía se refiere al presunto detrimento fiscal causado por los servidores públicos. (…) 1- Para procesos de responsabilidad fiscal cuando se notifique la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, contra cualquiera de los funcionarios asegurados. 2. En los procesos penales con la notificación de citación a indagatoria. 3.

En los procesos civiles con la notificación de la demanda. (…) 8.8.2.7. Cláusula de descubrimiento “No obstante cualquier estipulación en contrario en las condiciones generales y particulares de la póliza, se conviene que las pérdidas provenientes de los amparos del presente seguro se regirán por el término de descubrimiento (forma claims made) y no de ocurrencia, y por lo tanto quedan debidamente amparadas todas las pérdidas que se descubran durante la vigencia de la misma”. 6.3.1.3.

Póliza nro. 1005750. Seguro de responsabilidad civil. Póliza Responsabilidad Civil. Certificado de expedición. Fecha de expedición: 29 de mayo de 2009. Tomador: Industria de Licores del Valle. Asegurado: Industria de Licores del Valle. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 Vigencia: desde el 31 de mayo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010.

Categoría: 1- R.C. Servidores públicos. Amparos contratados: cobertura R.C. Servidores públicos. No. Amparo 5. Cobertura R.C. Servidores públicos. Valor asegurado $3.000.000.000 Como cláusulas particulares obligatorias se destacan: 6.8.1. Cláusulas particulares obligatorias cobertura básica obligatoria. “Detrimentos patrimoniales que se deriven de actos incorrectos no dolosos generadores de imputación de Responsabilidad Civil, Fiscal o Penal contra los servidores públicos expresamente asegurados por la póliza y en el desempeño del cargo asegurado”.

Designación de cargos Gerente General (…) Subgerente Comercial y de Mercadeo (…) En la póliza también constan las siguientes cláusulas: “AMPARO RETROACTIVO Se cubren las reclamaciones que provengan de hechos o circunstancias ocurridas a partir de junio 30 de 2002, fecha desde la cual LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE tiene amparo bajo la Póliza suscrita con la Previsora de Seguros S.A. CLÁUSULA DE DESCUBRIMIENTO No obstante, cualquier estipulación en contrario en las condiciones generales y particulares de la póliza, se conviene que las pérdidas provenientes de los amparos del presente seguro se regirán por el término de descubrimiento (claims made) y no ocurrencia, y por lo tanto quedan Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 debidamente amparadas todas las pérdidas que se descubren durante la vigencia de la misma”. 6.3.1.4.

Póliza nro. 1006587. Seguro de responsabilidad civil. Póliza Responsabilidad Civil. Certificado de expedición. Fecha de expedición: 28 de mayo de 2010. Tomador: Industria de Licores del Valle. Asegurado: Industria de Licores del Valle. Vigencia: desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011. Categoría: 1- R.C. Servidores públicos.

Amparos contratados: cobertura R.C. Servidores públicos. 1. Actos incorrectos. Valor asegurado $3.000.000.000. 2. Actos que generen juicios de responsabilidad. Valor asegurado $3.000.000.000. 3. Honorarios profesionales. Valor asegurado $3.000.000.000 4. Cauciones judiciales. Valor asegurado $3.000.000.000 Bienes asegurados: “Perjuicios a terceros y/o a la Industria de Licores del Valle a consecuencia de Acciones o Actos Imputables a uno o varios funcionarios que desempeñen los cargos asegurados, así como por los perjuicios por responsabilidad fiscal y gastos de defensa en que incurran los directivos para su defensa”.

Amparos Valor asegurado Cobertura para directores y administradores $ 3.000.000.000 Reembolso a la sociedad Costos y honorarios de abogado Cauciones judiciales Gastos de defensa sublímite Investigaciones preliminares Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 En las cláusulas particulares obligatorias de cobertura básica obligatoria, se destaca: “detrimentos patrimoniales que se deriven de actos incorrectos no dolosos generadores de imputación de Responsabilidad Civil, Fiscal o Pena contra los servidores públicos expresamente asegurados por la póliza y en el desempeño del cargo asegurado”.

En cuanto a los cargos asegurados consta: “En adición a los términos y condiciones contenidas en la póliza y sus anexos, la Aseguradora acepta el título, nombre, denominación, nomenclatura con que el Asegurado identifica o describe los cargos asegurados. Gerente General Secretario general y jurídico Subgerente financiero y administrativo Subgerente Comercial y de Mercadeo (…)” se destaca En la póliza también constan las siguientes cláusulas: “AMPARO RETROACTIVO Se cubren las reclamaciones que provengan de hechos o circunstancias ocurridas a partir de junio 30 de 2002, fecha desde la cual LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE tiene amparo bajo la Póliza suscrita con la Previsora de Seguros S.A. CLÁUSULA DE DESCUBRIMIENTO No obstante, cualquier estipulación en contrario en las condiciones generales y particulares de la póliza, se conviene que las pérdidas provenientes de los amparos del presente seguro se regirán por el término de descubrimiento (claims made) y no ocurrencia, y por lo tanto quedan debidamente amparadas todas las pérdidas que se descubren durante la vigencia de la misma”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 6.3.2. En relación con el contrato de comercialización y la aprobación de los planes promocionales 6.3.2.1. Entre el gerente de la Industria de Licores del Valle, señor Doney Ospina Medina, y el representante legal de la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., se celebró el 7 de abril de 2008 el contrato nro. 20080035, con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo, que garantice la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya LA INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE, referidos en todo caso a la categoría de licores en el Departamento del Valle del Cauca” (cláusula primera del contrato), con un término de duración de tres años, prorrogables (cláusula décimo séptima, plazo del contrato)24. 6.3.2.2.

La junta directiva de la Industria de Licores del Valle expidió los siguientes actos25: (i) El Acuerdo 05 del 27 de marzo de 2008, “por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”. (ii) El Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 2008, “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008” y se autoriza ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008.

(iii) El Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009, “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”. 24 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. 25 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 (iv) Por Acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010 se aprobó el plan promocional para el impulso de los productos. 6.3.2.3. En desarrollo de las anteriores determinaciones, entre el gerente y representante legal de la Industria de Licores del Valle, señor Doney Ospina Medina, y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A., se suscribieron las siguientes actas de acuerdo dentro del contrato de distribución nro. 2008003526: (i) Nro. 1 del 7 de agosto de 2008, por medio de la cual la Industria Licorera reconoce un estímulo en producto equivalente hasta el 4% del total del producto comprado y comercializado por la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. durante la vigencia 2008.

(ii) Nro. 2 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual se definen las políticas para el plan publicitario comercial 2009-2011, entre otras disposiciones. (iii) Nro. 3 del 3 marzo de 2010, por medio de la cual se ratifican como políticas del plan publicitario y comercial para el período 2009-2011, las contenidas en el acta del 5 de mayo de 2009, entre otras disposiciones. 6.3.2.4.

Con fundamento en lo aprobado por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, se adicionaron al contrato de distribución nro. 20080035 los otrosíes nro. 01 del 10 de diciembre de 2008, donde se cambió la forma de pago al contratista27; el número 02 del 13 de abril de 200928, allí también se cambió la forma de pago de manera temporal 26 Ibidem. 27 En el sentido que el valor del producto, el impuesto al consumo, el IVA y demás cargos debían ser pagados por el contratista en las cuentas que la Industria designara en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 8 días siguientes a la facturación. 28 En el sentido que el valor del producto, la participación al departamento, y demás cargos, debían ser cancelados por el contratista en las cuentas que la Industria designara, en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 30 días siguientes a la facturación. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 hasta el 31 de diciembre de 200929; nro.3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato y se adicionó un parágrafo30; nro. 4 del 29 de enero de 2010, que amplió el objeto del contrato a la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria, referidos a la categoría de licores, toda clase de bebidas destiladas o fermentadas, las no destiladas, las espirituosas, esencias y demás componentes y subproductos de licores; nro. 05 del 8 de marzo de 201031 y 6 del 23 de julio de 201032, por medio de los cuales nuevamente se modificó la cláusula 9 del contrato 20080035 de 2008. 6.3.2.5.

El 3 de junio de 2009 se aprobó la cesión del contrato nro. 20080035 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A., a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS33. 6.3.3. En relación con el proceso de responsabilidad fiscal y la vinculación a La Previsora compañía de seguros S.A. 6.3.3.1.

La directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contraloría General de la República, abrió la indagación preliminar nro. 6-007-11 del 18 de enero de 2011, lo que sustentó así34: 29 En el sentido que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes de forma conjunta. 30 La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo.

Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores. 31 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 “[…] La presente indagación preliminar tiene como fundamento la solicitud de control excepcional tramitada ante la Contraloría General de la República por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que solicita un control fiscal excepcional al contrato 20080035 suscrito en la Industria Licorera del Valle y la Unión Temporal “Comercializadora Logística Integral S.A”.

Dicha solicitud fue estudiada por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República quien, en tal virtud, expide el auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se admite y comisiona un control excepcional a la Industria Licorera del Valle. Los hechos brevemente narrados por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca en su solicitud de control excepcional, son descritos a continuación: "El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de I.L.C con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.

El último otro sí de prorroga se reduce a un 8% el precio de venta al distribuidor afectándose de esta manera el Margen de utilidad del mismo. Por último, se ha fijado en la L.V, una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento.

Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($ 25.000.000.000) aproximadamente”.

Que en virtud del control fiscal excepcional aprobado según lo dispuesto en el auto 000914 del 20 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado de Infraestructura, se dirigió a la ciudad de Cali donde fue enterado personalmente por el Gobernador de los hechos materias de investigación en la Industria Licorera del Valle, y recibió de manos de éste los documentos pertinentes de la subdirección de rentas del Departamento según el cual se practicó diligencia de Inspección ocular a un local ubicado en la zona industrial las DELICIAS bodega 23 ubicada en la carrera 7 #34-341 de Cali encontrando que en dicho lugar se encontraban guardadas una cantidad de 56 cajas que según factura No. VD 04652 de la Industria de licores del valle, exhibida por el depositario del licor adquirida a un precio de costo, con la finalidad de ser exportadas; no obstante, el licor no fue sacado del país y al parecer fue comercializado al interior del Departamento, con las consecuentes repercusiones a nivel de ingresos tributarios para el departamento y de ventas para la Fábrica de Licores del Valle del Cauca.

Fundamentos de Derecho Constituye fundamento jurídico de la presente actuación preliminar, los siguientes: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 Artículos 267, y 268 numeral 5 y artículo 271 de la Constitución Política de Colombia, los cuales preceptúan que la vigilancia de la Gestión Fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República.

Artículo 26 de la Ley 42 de 1993, que establece el mecanismo del control fiscal excepcional y quienes se encuentran legitimados para su solicitud. Sentencia C-403 de 1999 por la cual la Honorable Corte Constitucional establece las facultades que encarna el ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República, la cual incluye el ejercicio de la facultad de iniciar procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares. […]”.

(subrayas originales) La referida indagación preliminar fue cerrada por auto del 22 de marzo de 2011, en donde se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra del gerente general y los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, y la cuantía se estableció en la suma de ciento siete mil doscientos treinta y un millones ($107.231.000.000)35. 6.3.3.2.

Por auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011, proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11. Entidad afectada: Industria de Licores del Valle.

Presuntos responsables fiscales: Doney Ospina; Ruth Sofía Triviño; Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benítez, Roberto Villamizar; Juan Carlos Rizzeto; Luis Telmo Rojas Perea; Luis Alfredo García; Héctor Fabio Useche de la Cruz; Ezequiel Lenis Ramírez; Luis Humberto Castrillón; Edgar Salazar Rivera; Edgar Doronsoro Tenorio; Empresa Agropecuaria Los Robles S.A.;

Empresa Encargo Logística Integral; Empresa Salazar Transportes Unidos; Empresa Comercializadora Logística Integral S.A; UT Comercializadora Integral SAS Sociedad por acciones simplificada; Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora 35 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 Logística Integral S.A. La cuantía inicial del daño se estimó en la suma de sesenta mil trescientos cincuenta y seis millones de pesos36.

En cuanto a la vinculación a los garantes en dicho auto se dijo: “[…] VINCULACIÓN AL GARANTE El artículo 44 de la Ley 610 de 2000, señala: “ARTÍCULO

44. VINCULACIÓN DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. Cabe señalar que conforme a la previsión contenida en la normativa transcrita, una vez se identifique a las compañías aseguradoras que expidieron las pólizas globales de manejo que amparan la gestión de los presuntos responsables fiscales, así como la póliza única de cumplimiento de blinda el Contrato de Distribución nro. 20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (…) y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. (…) se procederá a ordenar su vinculación en calidad de terceros civilmente responsables a fin de que respondan por el daño causado a los intereses patrimoniales del Estado hasta el monto del valor asegurado, si así se determinare en el Fallo con Responsabilidad Fiscal, para lo cual en aras de garantizarles el debido proceso, especialmente el derecho de defensa, se les comunicará la presente providencia […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.3.3. Por auto del 22 de noviembre de 2011, expedido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, dispuso37: “[…]

PRIMERO. VINCULAR, en calidad de tercero civilmente responsable, al Proceso de Responsabilidad Fiscal nro. 6-007, que se viene adelantando en razón del daño ocasionado a los intereses patrimoniales de la INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE DEL CAUCA - -DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a: 1. Aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS NIT No. 860.002.400-2, en virtud de las pólizas globales manejo sector oficial 36 Ibidem. 37 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 y de cumplimiento citadas en el presente auto, con las cuales se encuentra amparada la gestión de los presuntos responsables vinculados para los hechos materia de investigación a la Industria de Licores del valle del cauca, y del Contrato de distribución No. 20080035. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) Dicha decisión estuvo precedida de las siguientes consideraciones: “[…] la Dirección de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, profirió el Auto 00302 del 07 de abril de 2011, mediante el cual ordenó abrir el presente proceso de Responsabilidad Fiscal, y proceder a identificar a las compañías aseguradoras que expidieron las pólizas globales de manejo que amparan la gestión de los presuntos responsables fiscales, así como la póliza de cumplimiento del contrato de Distribución No. 20080035 (…).

Es así, como en la visita especial realizada a la Industria de Licores del Valle el 20 de junio de 2011(folio 1077), donde la Doctora Lucy Yanira Huertas Moreno hizo entrega de fotocopia con nota de autenticidad de la Póliza Global de Manejo de servidores públicos expedido por la Previsora S.A. Compañía de seguros discriminada así: No. Póliza Fecha de expedición Vigencia desde Vigencia hasta No. de folio del expediente 1006587 28-5-2010 31-5-2010 31-5-2011 1380-1383 1003720 20-6-2007 30-6-2007 30-6-2008 1384-1389 1005140 10-6-2008 30-6- 2008 31-5-2009 1390-1395 1005750 29-5-2009 31-5-2009 31-5-2010 1396-1399 (…) En virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cuando el presunto responsable sobre el cual recaiga el objeto del proceso de responsabilidad fiscal se encuentre amparado por una póliza, deberá vincularse al proceso a la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable, a fin de que responda por el daño causado a los intereses patrimoniales el (sic) Estado hasta el monto del valor asegurado si así se determinare en el fallo con Responsabilidad Fiscal. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.3.4. Por auto del 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República imputó responsabilidad fiscal, entre otros, a los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, y adicionalmente frente a los terceros Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 civilmente responsables, específicamente, en relación con la aseguradora La Previsora S.A. compañía de seguros, se expuso lo siguiente38: “[…] DE LOS GARANTES De acuerdo al “ARTÍCULO

44. VINCULACIÓN DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. Relacionamos las pólizas que amparan diferentes riesgos dentro del contrato [de] Distribución: No. Póliza Fecha de expedición Vigencia desde Vigencia hasta No. de folio del expediente 1006587 28-5-2010 31-5-2010 31-5-2011 1380-1383 1003720 20-6-2007 30-6-2007 30-6-2008 1384-1389 1005140 10-6-2008 30-6- 2008 31-5-2009 1390-1395 1005750 29-5-2009 31-5-2009 31-5-2010 1396-1399 (…) En virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cuando el presunto responsable sobre el cual recaiga el objeto del proceso de responsabilidad fiscal se encuentre amparado por una póliza, deberá vincularse al proceso a la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable, a fin de que responda por el daño causado a los intereses patrimoniales el (sic) Estado hasta el monto del valor asegurado si así se determinare en el fallo con Responsabilidad Fiscal.

Conforme a las anteriores consideraciones y cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y de acuerdo a los artículos 97 y 98 de la Ley 1474 de 2011, la Contraloría Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales para la de (sic) la Contraloría General de la República,

RESUELVE

PRIMERO: Imputar responsabilidad fiscal a los señores (…) DONEY OSPINA MEDINA identificado (…), PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ identificada con (…).

SEGUNDO: Mantener como Garantes vinculados al presente proceso a la Aseguradoras a (sic) LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 38 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 NIT.

No. 860.002.400-2, en virtud de las pólizas globales de manejo sector oficial y de cumplimiento citadas en el presente (…), con las cuales se encuentra amparada la gestión de los presuntos responsables vinculados para los hechos materia de investigación a la Industria de Licores del Valle del Cauca (…). […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 6.3.3.5.

En el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, consta lo siguiente39: “[…] Apodera (sic) de La Aseguradora La Previsora En primer término, hace relación a las pólizas de responsabilidad civil vigentes desde el 30 de junio de 2007 al 31 de mayo de 2011, cuyo valor asegurado es la suma de 3.000 mil millones de pesos, las que cubren cargos como el del Gerente General y la Subgerente comercial, en estas pólizas se deben tener en cuenta una cláusula clains made, que son los amparos se dan para juicios de responsabilidad fiscal.

La contraloría podría hacer efectiva esta póliza, las cuales solo excluyen todos los actos dolosos, igualmente aclara que no estaban amparados los miembros de la junta directiva. Con respecto a la póliza nro. 300182, manifiesta que existen límites al valor asegurado y con respecto a la vigencia de las pólizas esta van desde el 7 de abril de 2011 al 7 de abril de 2015, ya se encuentran fuera del cubrimiento porque ya se habían generados los hechos.

Estas pólizas no tienen retroactividad alguna, y su valor asegurado es por la suma de 87.000 millones de pesos. Con respecto a la reclamación, esta se presenta en la póliza 1006587 vigente del 31 de mayo de 2010 al 31 de mayo de 2011, auto de apertura 7 de abril de 2011. Dos años más para reclamaciones. Cláusulas clain made: pólizas excluyen todos los actos dolosos de los funcionarios que se encuentren gerente general, subgerente comercial y mercadeo.

(…) DEL GARANTE En el auto de imputación de cargos se consignó lo siguiente: De acuerdo al “ARTÍCULO

44. VINCULACIÓN DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. Relacionamos las pólizas que amparan diferentes riesgos dentro del contrato [de] Distribución: 39 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 No. Póliza Fecha de expedición Vigencia desde Vigencia hasta No. de folio del expediente 1006587 28-5-2010 31-5-2010 31-5-2011 1380-1383 1003720 20-6-2007 30-6-2007 30-6-2008 1384-1389 1005140 10-6-2008 30-6- 2008 31-5-2009 1390-1395 1005750 29-5-2009 31-5-2009 31-5-2010 1396-1399 (…) En virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cuando el presunto responsable sobre el cual recaiga el objeto del proceso de responsabilidad fiscal se encuentre amparado por una póliza, deberá vincularse al proceso a la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable, a fin de que responda por el daño causado a los intereses patrimoniales el (sic) Estado hasta el monto del valor asegurado si así se determinare en el fallo con Responsabilidad Fiscal.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de DONEY OSPINA MEDINA, (…) Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. (…)

ARTÍCULO CUARTO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ, (…) en su calidad de Sub-Gerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. (…) DIECINUEVE: Mantener vinculados como Terceros Civilmente Responsable a Aseguradora La Previsora S.A. compañía de seguros y Seguroexpo seguros de crédito y cumplimiento Bancoldex- Grupo Cesce […].” (mayúsculas y negrillas originales) 6.3.3.6.

Mediante fallo del 23 de marzo de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se resolvieron los recursos de apelación interpuestos por los implicados Doney Ospina Medina, Paula Andrea Martínez Vélez, Roberto Villamizar Angulo, Ezequiel Lenis Ramírez, Ruth Sofía Triviño, Edgar Salazar Rivera, Edgar Doronsoro Tenorio y por las sociedades Agropecuaria Los Robles S.A, Encargo Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 Logística Integral S.A., Salazar Transportes Unidos S.A., Comercializadora Logística Integral CLI S.A. transformada en SAS con nombre Comercializadora Logística Integral SAS y sociedad UT Comercializadora Integral SAS – UT CLI SAS, en el sentido de modificar el fallo de primera instancia imponiendo la responsabilidad de manera solidaria y a título de culpa grave, por una cuantía de 40.767.369.586 indexada.

En el artículo primero de la decisión de segunda instancia se precisó en cuanto a la Previsora S.A. compañía de seguros que obraba en calidad de tercero civilmente responsable40. 6.3.3.7. La Contralora General de la República corrigió el fallo de segunda instancia en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria, en cuantía de $39.643.607.48641. 6.4.

Análisis de la Sala La Sala, para resolver, examinará, en primer término, los reproches formulados en el recurso de apelación por La Previsora S.A. compañía de seguros, y, en segundo lugar, la apelación interpuesta por el señor Doney Ospina Medina. 6.4.1. La Previsora S.A. compañía de seguros 6.4.1.1. Frente a las pretensiones principales 6.4.1.1.1.

Cargo de falta de competencia La parte recurrente reiteró que la Contraloría General de la República no tenía competencia para ejercer el control posterior excepcional respecto de la Industria de Licores del Valle por no ser una entidad territorial y que debía aplicarse lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 40 Ibidem. 41 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 27 de mayo de 2010, porque, si bien esa postura se modificó en providencia del 5 de marzo de 2015, era la tesis vigente para cuando se presentó la demanda.

En relación con este reproche, la Sala comparte lo señalado por el a quo y el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la providencia que cita la parte actora proferida el 27 de mayo de 2010 por esta Sección42, en la que se sostuvo que no podía ejercerse el control fiscal excepcional para las entidades descentralizadas, se trata de un criterio que fue rectificado en sentencia del 5 de marzo de 2015, en la que se explicó que el control fiscal excepcional procedía no solo respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sino también de las entidades que lo conforman, incluyendo las del sector descentralizado.

En efecto, en la sentencia del 5 de marzo de 2015 la Sección Primera de esta Corporación expuso lo siguiente43: “[…] En vista de que el artículo 267 superior es explícito en señalar, que el control excepcional recae sobre las cuentas de las entidades territoriales y que existe un precedente jurisprudencial que con fundamento en esta directriz, descartó la procedencia del control excepcional para una entidad descentralizada del orden territorial, considera la Sala necesario rectificar esta postura, en el sentido de que el control excepcional no se puede limitar únicamente a la vigilancia de las cuentas de las entidades territoriales sino que también debe comprender a las de las entidades que la conforman (…).

(…) Teniendo de presente que el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, dispone que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268”, la Sala encuentra válido afirmar que los sujetos de vigilancia y control por parte de la Contraloría General de la República a nivel nacional que señala el artículo 4º del Decreto 267 de 2000, resultan ser los mismos que a nivel territorial o de su jurisdicción le corresponderá entonces vigilar a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

Dejando en claro lo anterior, se rectificará la postura de esta Sala sentada en la sentencia del 27 de mayo de 2010, en el sentido de que el control fiscal excepcional lo podrá avocar la Contraloría 42 Expediente con radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01. 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Sentencia del 5 de marzo de 2015. C.P. Maria Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2004 00288 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 General de la República respecto no sólo de las cuentas de las entidades territoriales sino también de las entidades que las conforman, incluyendo las del sector descentralizado por servicios, cuyo control fiscal de manera ordinaria o regular le corresponde adelantar a las contralorías territoriales según su jurisdicción. Para los efectos anteriores, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 68 de la Ley 498 de 1998.[…]”.

(negrillas originales) En ese contexto, resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la Contraloría General de la República ejerciera el control fiscal excepcional para verificar la gestión fiscal de una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, como lo es la Industria de Licores del Valle, por tratarse de un ente descentralizado que hace parte de la entidad territorial departamento del Valle del Cauca.

En lo referente al argumento que, cuando se presentó la demanda la tesis vigente era la contenida en la sentencia del 27 de mayo de 201044, la Sala destaca que, además de que no se trató de una línea jurisprudencial reiterada, precisamente fue rectificada en la sentencia del 5 de marzo de 2015, pues no se ajustaba al criterio de interpretación adecuado del ordenamiento jurídico vigente en la fecha en que se expidió la primera sentencia señalada.

Entonces, si la Corporación ha reconocido el error en que incurrió al emitirla, no puede pretender el apelante que en su caso se respalde el mismo error, pues su representado está en la obligación de cumplir la fuente formal vigente al momento de los hechos. Aunado a lo dicho, no sobra mencionar que el control excepcional ejercido en este caso por la Contraloría General de la República respecto de la Industria de Licores del Valle cumplió con el procedimiento exigido por las disposiciones vigentes para ese momento.

Al efecto, para la época en que sucedieron los hechos del presente asunto, años 2008 a 2010, el texto original del artículo 267 de la Constitución 44 Expediente con radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 Política45 facultaba a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal posterior excepcional46.

Así mismo, la Ley 42 del 26 de enero de 199347, en el artículo 26, dispuso que la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les correspondía a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación establecidos en la ley.

A su vez, el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República “excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Por su parte, el artículo 6348 de la Ley 610 del 15 de agosto de 200049 dispuso la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originaran como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida por el artículo 267 superior. 45 Dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019. 46 El inciso tercero del artículo 267 preveía “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”. 47 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. 48 El artículo 63 de la Ley 610 de 2000 fue derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. 49 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 Con fundamento en dichas normas, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica nro. 6069 del 26 de agosto 200950, que estableció el procedimiento para el desarrollo del control fiscal posterior que podía ejercer la Contraloría General de la República en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, y específicamente, en el artículo cuarto dispuso que los requisitos que debían cumplirse eran los siguientes: 1) ser requerido por las autoridades legalmente autorizadas; 2) la solicitud debía precisar el asunto objeto de control, y 3) incluir la motivación o eventos en que se presumía la duda de la imparcialidad o falta de idoneidad de la contraloría territorial.

Acorde con el marco legal aplicable, en el caso concreto, se observa que el control excepcional tuvo el siguiente trámite: -) Por oficio DG- 0456 del 17 de diciembre de 2010, el gobernador del Valle del Cauca solicitó a la Contralora General de la República ejercer el control excepcional a la Industria de Licores del Valle y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y para ello expuso51: “[…]

1. INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (I.L.V.) 1.1. El día siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), se suscribió por parte de la I.L.V. un contrato con la U.T. COMERCIALIZADORA INTEGRAL, con plazo inicial de tres (3) años, habiéndose efectuado a la fecha varios 'Otro Sí" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 1.2.

El día veintitrés (23) de julio de 2010, esto es, faltando aún nueve (9) meses para la terminación del contrato según el plazo inicial pactado (abril de 2011), el mismo es prorrogado por tres (3) años más, es decir, hasta el siete (7) de abril de dos mil catorce (2014). 1.3. En el último Otro Sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 50 “Por la cual se deroga la Resolución 5588 del 8 de junio de 2004, que establece la competencia para el conocimiento, admisión y trámite para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República, y se implementan acciones de mejora continua”.

Resolución que fue derogada por la Resolución nro. 6506 de 2012 de la Contraloría General de la República. 51 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 1.4.

Por último, se ha fijado en la I.L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3´000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000.00) aproximadamente.

(…) Por último, la Contraloría Departamental no ha emitido pronunciamiento alguno. Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, solicito se releve temporalmente de su competencia a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca respecto de la ejecución de su control en el caso expuesto y se abrogue dicha competencia a la Contraloría General de la República. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) -) Por auto nro. 000914 del 20 de diciembre de 2010, el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República admitió y autorizó el control excepcional solicitado por el gobernador del Valle del Cauca, se comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República para que adelantara el proceso auditor “con estricto apego al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa”, y se ordenó comunicarle al Contralor departamental del Valle del Cauca la decisión. Allí se expuso52: “[…] El suscrito Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 26 de la ley 42 de 1993, numeral 7 del artículo 24 y artículo 81 de la ley 617 de 2000, y la Resolución Orgánica 6069 de 2009, procede a proferir el presente auto con base en las siguientes consideraciones: 1.

Que mediante oficio SP 80.111.6483 del 17 de diciembre de 2010 la secretaria Privada remitió la solicitud de control excepcional presentada por el Gobernador del Valle del Cauca Doctor Francisco José Lourido Muñoz sobre: " La Industria Licorera del Valle y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”. 52 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 2.

Que el Gobernador del Valle del Cauca indicó dentro de su motivación: “. El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de la I.L.C. con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 13. En el último otro sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 14.

Por último, se ha fijado en la L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000) aproximadamente”. […]”.

Conforme con lo anterior, la solicitud se hizo por la autoridad legalmente autorizada, esto es, por el gobernador del Valle del Cauca, se precisó el objeto de control, que era la Industria de Licores del Valle, y se incluyó la motivación consistente en los ingresos dejados de recaudar por concepto de impuestos para el departamento del Valle del Cauca, de manera que la petición se justificó y razonó en debida forma.

De otro lado, en el expediente está acreditado que, previo a la solicitud hecha el 17 de diciembre de 2010 por el gobernador del Valle del Cauca Francisco José Lourido, el Contralor Auxiliar para el control fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca había remitido el 22 de noviembre de 2010 a la gerente de la Industria de Licores del Valle el informe de la visita fiscal allí practicada, en el que afirmó que se verificó la ejecución del plan comercial vigencia 2009 - 2010 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Integral S.A.S., y constató que no se evidenciaba un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial, así53: 53 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 “[…] Revisada la información suministrada por la Industria de Licores del Valle se concluye: 1. El Plan Promocional es un mecanismo comercial utilizado por la Industria desde vigencias anteriores a la suscripción del contrato de distribución en el año 2008. 2.

El Plan Promocional fue autorizado por la Junta Directiva de la Industria para cada vigencia fiscal. 3. La Industria determinó las políticas promocionales a aplicar con el citado plan, de - acuerdo con lo definido en el contrato de distribución suscrito entre las parles. 4. El contratista ha entregado la información solicitada por la Industria correspondiente al citado plan promocional. 5.

La Industria ha actuado en materia de impuesto conforme a las disposiciones ordenanzales que regulan el tratamiento del producto promocional de la Industria. 4. OBSERVACIONES No se evidencia un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial con los soportes correspondientes, donde se indique de acuerdo a lo pactado a que herramienta va dirigido, no se hace el cierre del Plan comercial en comento por cada vigencia o por mes, donde se justifiquen los saldos adeudados en cuanto a las cantidades aprobadas por la ILV.

Se observa deficiencia en los mecanismos de control o interventoría al Plan comercial que en este tema impide visualizar la gestión o claridad en las entregas del Comercializador a través de cada herramienta, por cuanto no queda evidencia física completa de la ejecución del objeto del plan, impidiendo establecer las obligaciones que de él se derive.

Preocupa a este Organismo de Control, las posibles consecuencias que pueda generar el incumplimiento de los compromisos suscritos entre la IILV y la UT Comercializadora integral S.A.S., con las entregas del Plan Comercial por parte de la Industria de Licores, la cual podría llevar a la Comercializadora a no cumplir las metas de ventas presupuestadas para la vigencia 2010, que se traduce en un alto riesgo financiero para las partes y las transferencias para el Departamento, afectando significativamente la inversión en la salud de los vallecaucanos. […]” Por lo tanto, este primer reproche no tiene prosperidad. 6.4.1.1.2.

El cargo de falsa motivación por no estar configurados los elementos de la responsabilidad fiscal La parte recurrente reiteró el segundo cargo de falsa motivación por considerar que en el asunto no estaban configurados los elementos de la responsabilidad fiscal, porque, según afirma: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 (i) Los planes promocionales no causaron un detrimento patrimonial, sino que mejoraron los ingresos de la Industria de Licores del Valle y las transferencias que correspondían al departamento;

(ii) el señor Doney Ospina en calidad de gerente de la empresa no definió los planes promocionales sino que lo hizo la junta directiva; (iii) no se tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta de la gestión calificada del gerente y del cambio de calificación de la Industria de Licores del Valle de BBB a BB+, por lo que se demostró la eficiencia y rentabilidad alcanzados por la empresa;

(iv) no existió nexo causal entre la conducta endilgada al gerente general Doney Ospina Medina y a la subgerente comercial y de mercadeo Paula Andrea Martínez Vélez y el daño patrimonial, y (v) la ordenanza nro. 131 de 2001 exoneró a los productos promocionales de la Industria de Licores del Valle de ser gravados, ordenanza que estuvo vigente entre los años 2008 a 2010.

La Sala estima que no le asiste razón al recurrente y comparte los argumentos del a quo para señalar que este cargo tampoco puede prosperar. En relación con la falsa motivación como vicio de nulidad, esta Sección ha explicado que debe ser entendido desde tres enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva54.

El primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento sobre ciertos hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión cuestionada. Así, de advertir que son falsos, el juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 28 de abril de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47 001 23 31 000 2012 00414 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto y su congruencia entre la parte motiva y la resolutiva, entendiéndose por tal que esta última debe ser la consecuencia lógica de lo expuesto en aquélla. En el caso concreto, ninguno de los argumentos aducidos por el recurrente configura la causal de nulidad por falsa motivación, según pasa a verse: (i) Respecto del argumento consistente en que los planes promocionales no causaron un detrimento patrimonial, sino que mejoraron los ingresos de la Industria de Licores del Valle y las transferencias que correspondían al departamento: -) Lo primero que cabe destacar es que, en el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012, se explicó lo siguiente frente al plan promocional55: “[…] D- PLAN PROMOCIONAL Este despacho en el auto de Imputación relacionó frente al plan promocional las siguientes consideraciones que en el transcurso de la audiencia de imputación de cargos no fueron desvirtuadas, por lo tanto, este despacho se ratifica en las siguientes irregularidades: I. Los considerandos del Otrosí N° 007: de Fecha 8 de Julio de 2011 (Anexo 5 carpeta 1 fls. 108 -135 397-413), la U comercializadora 55Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 SAS fundamento qué (…) aunque en los años 2008, 2009 y 2010, la facturación de la ILV hacia el distribuidor ha superado esta cifra. es debido a que la venta del producto que realiza la ILV difiere del consumo real del mercado, es decir, que el Contratista y los canales de distribución han venido soportando unos inventarios de una vigencia a otra.

II. Mediante comunicación CM EXT (…) de diciembre 30 de 2010, en donde solicita "revisar la meta contractual de 2011 por cuanto está en 12.000.000 unidades. 750 cc”, argumentando que su stock es de 3.000.000 de unidades de 750 cc, lo cual le genera la obligación de comercializar en el 2011 la cantidad de 15.000.000 de unidades de 750 cc, siéndole imposible físicamente cumplir dicho objetivo.

III. Complementando este tema en la declaración de Paula Andrea Martínez Vélez Subgerente comercial y de mercadeo en el momento en que ocurrieron los hechos, (…) (cuaderno 7 Fls 1249-1255) le preguntan, qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregando en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta). Dice que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibirá como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado.

IV. La UT continúa diciendo (…) la obligación de la inversión publicitaria quedó estipulada como financiación a cargo del contratista, y no como pago de la misma, generando libertad interpretativa sobre la parte obligada al pago efectivo de ésta, tal como se desprende de la estipulación contractual de la financiación del plan Comercial Publicitario de Mercadeo, presente en la cláusula novena del contrato de distribución N° 20080035, modificada por el otrosí N° 006 de 2010.

V. Durante la entrevista realizada al gerente de la comercializadora, Dr. José Henry Pereira se recibieron los listados del producto entregado a cada cliente de enero a agosto de 2010, pero no se pudo evidenciar cuáles son los clientes y la cantidad de producto pendiente por entregarles como parte de pago de los acuerdos firmados ya que el gerente manifestó que no tiene un listado de pendientes, el control que ellos manejan es la no entrega del producto a los clientes que les deben facturación y este control se lleva en el sistema de información de la comercializadora.

Este despacho, igualmente en el auto de imputación enunció los acuerdos comerciales de la vigencia 2008, que oscilaban entre el 7% al 700 % de plan promocional en los diferentes eventos, y que de acuerdo a las versiones y testimonios dentro de la audiencia de imputación de cargos, ratifica que existieron irregularidades al aprobar las herramientas que entre otros contempla el plan promocional que es aprobado posterior a la suscripción del Contrato de distribución, convirtiéndose en una modificación al pliego de condiciones que hace parte de la minuta del Contrato de distribución. De otra parte, se desnaturaliza la herramienta promocional al entregar el producto que hace parte del plan promocional después de realizarse Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 los eventos que eran la esencia misma del acuerdo comercial y del pian promocional, que debían satisfacer plenamente al consumidor final.

Este despacho de otra parte encuentra que el plan promocional se convierte en una ineficacia económica al presentar el Distribuidor un stock de 3.000.000 de botellas entre venta y plan promocional, logradas por la compra o entrega del plan promocional por parte de la ILV con el fin de cumplir metas de ventas al final de cada Vigencia. Y aún más grave cuando el producto del plan promocional no llevaba la etiqueta “prohibida su venta o degustación”.

El daño patrimonial fue cuantificado en la etapa de la indagación preliminar y ratificada en el Auto de imputación de la siguiente manera: Impacto de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3 $ 59.828.000.000 Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 $ 47.403.000.000 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación $528.000.000.000 Efectos Otrosí N° 2 Pago de intereses del crédito con Infivalle $40% $83.751.000 TOTAL $107.842.751.000 Este despacho a aplicar el IPC en los impacto (sic) de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3, Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación totalizando el detrimento patrimonial en la suma de $112.018.600 Se acepta certificación presentada por el contador del ILV respecto a Infivalle la suma de $ 83.000.000, por lo tanto, se dedujo la suma.

Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 222 de 1995 y la Ley 489 de 1998 en lo relacionado con la responsabilidad solidaria, en este caso frente a los miembros de la Junta Directiva el valor anteriormente expuesto será distribuido en partes iguales. entre quienes intervinieron en la toma de decisiones. Gerente, Junta Directiva y los distribuidores. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) -) Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, el plan promocional aprobado en marzo de 2008 en la Industria de Licores del Valle fue de quinientas mil unidades de botellas de 750 cc; en agosto del mismo año se amplió a un millón de unidades de botellas; en marzo del año 2009 a dos millones quinientas mil unidades de botellas, y en marzo del año 2010 se amplió a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 las cifras de ventas ni en los resultados esperados, ni ello fue desvirtuado por la parte recurrente. -) Está acreditado que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle aprobó los respectivos acuerdos para ampliar el plan promocional56, y que los soportes que figuran como sustento de ello fueron: El primero se trata de un documento denominado “análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales por medio de un producto en promoción”, firmado por la subgerente comercial de la Industria de Licores del Valle, Paula Andrea Martínez Vélez, del que se extrae57: “[…] V. ACTIVIDADES PROMOCIONALES PROPUESTAS PARA EL AÑO 2008 PARA EL PRODUCTO De acuerdo al análisis anterior, se propone para la Industria de Licores del Valle aprovechar el recurso de producto para vincularse de la siguiente forma a los canales de distribución y eventos: Bonificación al canal mayorista: (…) Vinculación a supermercados: (…) Acuerdos con puntos de consumo: (…) Vinculación a eventos de gran magnitud: (…) Degustaciones: (…).

VI. VENTAJAS DE LA ESTRATEGIA PROMOCIONAL. Llena los inventarios de los clientes obligándolos a comercializar las marcas de la industria.. Para la Empresa Estatal resulta más económico el pago en producto ya que en el momento de realizar el pago se liquida al precio de canal. Permite dar a conocer los nuevos productos del portafolio de la ILV por medio de los canales de distribución. Fideliza los canales de distribución construyendo relaciones comerciales a largo plazo.

Ofrece la oportunidad de dar promoción y publicidad en los diferentes eventos en que se genere consumo y se promuevan las marcas de la Industria.. Apoya la labor comercial del distribuidor. […]” 56 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02. Expediente digitalizado.

Testigodocumental.pdf. 57 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80 El segundo, de donde se deriva la continuación de los planes promocionales en el año 2009, es el documento en donde se informó58: “[…] PRODUCTO EN PROMOCIÓN COMO ESTRATEGIA COMERCIAL Y DE MERCADEO PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta que la Industria de Licores del Valle debe seguir los parámetros establecidos en el Plan Estratégico del Cuatrienio 2008- 2011, en donde se estipulan para el área de mercadeo es el aumento de las ventas del 21%.

La Gerencia General y la Subgerencia Comercial y de Mercadeo establecen un plan comercial para el año 2009 con el fin de dar cumplimiento a los objetivos planteados basado en la situación actual del mercado, la competencia y los canales de distribución. 1. Resultados vigencia 2008: Para el año 2008 la Industria de Licores del Valle aprobó 1.000.000 unidades de 750 cm3 entre aguardiente y ron, obteniendo resultados que impactaron las ventas departamentales y construcción y desarrollo canales de distribución de la siguiente manera: 1.1.

Ventas departamentales Durante el año 2008 la Industria de Licores del Valle recuperó parte del mercado perdido en especial en la zona norte del Valle, igualmente logró una mayor cobertura del mercado lo que se tradujo en cifras en una variación positiva del 21% frente al año 2007. (…) 1.2. Participación por canal de distribución en ventas Valle 2008: Teniendo en cuenta que la distribución numérica se fortaleció durante el año 2008, es posible decir que la presencia del producto es total a nivel departamental incluyendo el Norte del Valle.

(…) a. ESTRATEGIAS PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta el panorama anterior, la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE para el año 2009 debe desarrollar diferentes actividades tanto a nivel departamental como nacional a fin de obtener las ventas y penetración del mercado esperadas. 1. Vinculación a productos de consumo (…) 2. Bonificaciones al distribuidor (…) 58 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 3. Codificación de producto (…) 4. Vinculación a eventos (…) 5. Exclusividad en ferias (…) 6.

Degustaciones (…) Para el año 2009 la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE debe contar con 2.500.000 unidades de 750 cm3 para cumplir con este fin. Es importante tener en cuenta que se deben adicionar 556.267 unidades de 750 cm3 que se encuentran pendientes del año 2008. Para dar cumplimiento al plan anteriormente estipulado es de vital importancia el compromiso del Distribuidor Comercializadora Logística Integral como actor estratégico quien debe cumplir con los objetivos de venta y distribución estipulados aprovechando el poder de negociación con los canales de distribución, para lo cual se firma el presente plan con vigencia al 31 de diciembre de 2009 […].” Sin embargo, en el concepto técnico financiero dirigido el 31 de enero de 2011 por el asesor de gestión de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional a la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, se determinó frente al impacto que tuvieron dichos acuerdos59: “[…] 1.

Impacto de Los Acuerdos60, Actas de Acuerdo y el Otrosí No. 361, Firmados entre los años 2008 y 2010. A través de Acuerdos, Actas de Acuerdo y Otrosíes posiblemente se cambiaron las condiciones inicialmente establecidas en el Contrato y en los Pliegos de Condiciones en relación con el Plan Publicitario y Comercial, generando el 20% de descuento en términos de unidades de producto con respecto a la meta de ventas para el periodo comprendido entre los años 2008 y 2010.

(…) En efecto, la incidencia del Otrosí 3 de marzo 6 de 2009 en conjunto con los Acuerdos de la Junta Directiva genera mayores valores de recursos a asumir por dicha Entidad, así: El Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008 autoriza la aprobación de un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc, para el período de mayo a diciembre de 2008.

Posteriormente con el Acuerdo No. 10 de 59 Ibidem. 60 Nro.03 del 5 de marzo de 2008 (sic), nro.10 del 5 de agosto de 2008, nro. 03 del 5 de marzo de 2009, acuerdo nro. 5 del 1 de marzo de 2010. 61 Realmente se trata del otrosí nro. 2 del 6 de marzo de 2009. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82 agosto 5 de 2008, se amplía el plan promocional a 1.000.000 (un millón) de unidades de botellas de 750 cc, del cual, de conformidad con el Considerando del Acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009, sólo se utilizaron 686.779 unidades.

En consecuencia, el valor adicional para el año 2008, derivado de los Acuerdos 5 y 10 de 2008, sería de $10.741 millones. Es importante anotar que la lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 621.191 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2008, por lo que el valor adicional ascendería a $9.715 millones.

El acuerdo No. 003 de marzo 5 de 2009 autoriza la aprobación de un plan comercial para la vigencia del año 2009 3.056.267 unidades de 750 cc., mientras que con el Otrosí No. 3 del 6 de marzo de 2009 se genera un plan de estímulos y herramientas promocionales, que a través del Acta de Ejecución del Plan Comercial y Publicitario de la Vigencia 2009 de mayo 5 de 2009 se acuerda entre las partes del Contrato.

La incidencia, como valor adicional para el año 2009, derivado del Otrosí No. 3, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Ejecución del Plan Comercial del año 2009, sería de $47.800 millones. Es pertinente precisar que La lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.903.675 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2009, por lo que el valor adicional ascendería a $29.773 millones.

Mediante el Acuerdo No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó un plan promocional de tres millones de unidades de botellas de 750 cc para la vigencia del año 2010. Como resultado, el valor adicional para el año 2010, derivado del Otrosí No. 3 de 2009, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Acuerdo No. 03 de 2010, sería de $46.920 millones. Cabe resaltar que la ILV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.958.289 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2010, por lo que el valor adicional ascendería a $30.628 millones.

Es decir, el mayor valor asumido por la ILV derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010, ascendería a $70.117 millones, correspondientes a 4.483.155 unidades de producto de 750 cc, tal como lo reporta la Entidad mediante comunicado 1400.1020 de noviembre 25 2010. Cabe anotar que para el año 2008 las ventas reales fueron de 10.500.000 unidades, superior en 2.9% a la meta contractual de 10.200.575 unidades, es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 299.425 unidades adicionales.

Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 621.191 unidades, un análisis costo-beneficio arroja que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual se emplearon 2 unidades para promoción comercial. Para el año 2009 las ventas reales fueron de 11.491.015 unidades, superior en 2,6% a la meta contractual de 11.200.000 unidades.

Es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 291.015 unidades Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83 adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 1.903.675 unidades, el análisis costo-beneficio da como resultado que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual, se utilizaron 7 unidades para promoción comercial.

Es importante recordar la cláusula cuarta del contrato sobre la remuneración del contratista que en el parágrafo establece: “… La remuneración incorpora el costo total por la ejecución plena y completa del objeto del contrato, incluyendo todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo idóneo y calificado de la labor de intermediación que sea necesario para la venta del volumen de productos y para el nivel de penetración de mercado que establece el presente contrato, durante la vigencia del mismo.

Por lo tanto, LA INDUSTRIA no estará en obligación de pagar al CONTRATISTA ninguna otra suma adicional a la establecida”. Se observa también que, que en el numeral cinco de la cláusula décima tercera del contrato se estipuló que la ILV “… reconocerá al CONTRATISTA, la suma de doscientos pesos ($200) por cada unidad de 750 cc, vendida por encima de la meta anual.

Por consiguiente, las unidades adicionales vendidas, por encima de la meta de ventas, tiene un reconocimiento dentro del contrato, por lo que los estímulos y herramientas promocionales adicionales, podrían estar por fuera del mismo, y representarían una posible asignación ineficiente de recursos. En efecto, al valorar económicamente las incidencias de los Acuerdos para los planes de promoción, mercadeo y publicidad, con base en el reporte de noviembre 25 de 2010 de la ILV se encuentra que ascendería a $70.117 millones entre los años 2008 y 2010, como se anotó anteriormente.

Si se descuenta el valor de promoción de referencia para esta industria, no obstante, este aspecto no estar explícito en el contrato inicial, estaría causándose un posible impacto económico neto de $47.603 millones. […]”. -) También está probado que el señor Doney Ospina Medina, en calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle, celebró el contrato de distribución nro. 200800305 con la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo (…)”.

Así mismo que, en calidad de gerente, planteó ante la junta “la necesidad de acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto” que adujo se traducía en un beneficio económico Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84 para la entidad (Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle).

Por último, suscribió con el contratista los otrosíes números 1, 2, 3, 4, 5 y 6. Específicamente, el nro. 3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato en el sentido que la Industria de Licores del Valle fijaba y desarrollaba las políticas de promoción y que la ejecución del plan estratégico de promoción correspondía a ambas partes de manera conjunta62, y los otrosíes números 05 del 8 de marzo de 201063 y 6 del 23 de julio de 201064, que modificaron nuevamente la cláusula novena del contrato nro. 20080035 de 2008.

No es de recibo el argumento de la parte recurrente de que Ospina Medina no tuvo injerencia en el asunto, pues precisamente se le imputó responsabilidad fiscal porque, como gerente de la Industria de Licores del Valle, debía velar por la conveniencia, oportunidad y los efectos económicos de la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada vigencia que estuvo al frente de la entidad entre 2008 y 2010.

Así mismo, se observa que, en el fallo de primera instancia nro. 001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción, luego de referirse al contrato de distribución, a su cesión, a las modificaciones del 62 La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo.

Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores. 63 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf 64 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85 contrato, a los planes promocionales, a las obligaciones y prohibiciones del administrador, se señaló lo siguiente respecto de su gestión fiscal65: “[…] DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula (…), Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos, es decir el representante legal de la entidad y como tal obligado a cumplir con las funciones relacionadas con su organización y funcionamiento, estando en cumplimiento de sus funciones se celebró el contrato de distribución, cesión, prórroga y otrosí, y debió velar por la debida celebración y ejecución lo que lo hace gestor fiscal “[…].

En lo que concierne a la señora Paula Andrea se le atribuyó lo siguiente en el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 201266: “[…] PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ, identificado (…), en su calidad de Sub-Gerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos es decir obligada a cumplir con las funciones relacionadas con el funcionamiento, estando en cumplimiento de sus funciones, se celebró la cesión, prórroga, Otrosí y debió velar por la debida celebración y ejecución del Contrato de distribución, lo que la hace gestor fiscal […]”.

Acorde con lo anotado, contrario a lo afirmado por la parte actora frente a este cargo de falsa motivación, se tiene que lo que la Contraloría le endilgó a los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, es que, en su calidad de gerente general y subgerente comercial y de mercadeo de la Industria de Licores del Valle, respectivamente, debieron velar por la debida celebración y ejecución del contrato de distribución y de los planes promocionales que condujeron a una gestión antieconómica que condujo a un detrimento patrimonial, resultados que la parte recurrente no desvirtuó. ii) En cuanto al segundo argumento, esto es, que el señor Doney Ospina en calidad de gerente de la empresa no definió los planes promocionales, sino que lo hizo la junta directiva, se observa que, dentro de sus funciones, tenía las siguientes, según el manual específico de funciones (anexo 23 folio 13) 67: 65 Ibidem. 66Ibidem 67Ibidem Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86 “[…] 2.

Establecer las políticas y metas institucionales que permitan una efectiva gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos. 3. Controlar la ejecución de los planes, programas de la institución para garantizar su normal desarrollo. 4. Garantizar el cumplimiento de la normatividad legal aplicable en la entidad para asegurar que se proceda dentro del marco legal pertinente. 6.

Rinde al Gobernador los informes generales y periódicos o particulares que le soliciten sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que le puedan afectar el curso de la política de la administración departamental. 10. Someter a consideración de la junta los proyectos que estime necesario para el buen funcionamiento de la ILV y presentar a la misma los balances e informes en los cuales se registre el estado general de la entidad […]”.

Como ya se dijo, en el proceso está acreditado que el señor Doney Ospina Medina en calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle celebró el contrato de distribución nro. 200800305 con la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo (…)”, que planteó ante la junta “la necesidad de acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto” que adujo se traducía en un beneficio económico para la entidad (Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle), y suscribió con el contratista los otrosíes ya referidos en el punto anterior; por lo tanto, mal puede concluirse que no tuvo injerencia alguna en el detrimento patrimonial por la gestión antieconómica establecida en el proceso de responsabilidad y que no fue desvirtuada.

(iii) Respecto del tercer reproche, en el sentido que no se tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta de la gestión calificada del gerente y del cambio de calificación de la Industria de Licores del Valle de BBB a BB+, por lo que se demostró la eficiencia y rentabilidad alcanzados por la empresa, la Sala estima que la gestión positiva que afirma la parte recurrente se acreditó durante los años 2008 a 2010 era una tarea propia de la función misional del gerente general y de la subgerente comercial y de mercadeo de la Industria de Licores del Valle, que también debió verse Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87 reflejada en la implementación de los planes promocionales y en los ingresos generados para la empresa y para el departamento.

No obstante, lo que determinó la Contraloría General de la República fue que se produjo un detrimento al patrimonio público con ocasión de los referidos planes promocionales, por lo que no es de recibo que el recurrente insista en que la gestión desarrollada en tales planes promocionales, para los efectos del análisis que ocupa a la sala, no puede desprenderse de los resultados totales, pues ellos no justifican por sí mismos la conducta aquí atribuida.

Y ello es así, pues se trata de ejercer control sobre el recurso público, en donde cada acción aislada puede ser constitutiva de detrimento. Entonces, no puede una persona justificar la pérdida del recurso en un plan promocional, aduciendo que la gestión en su conjunto fue exitosa; pues lo cierto es que, para los efectos de la defensa del recurso público, lo que se observa es que las arcas del departamento dejaron de percibir los ingresos derivados de los tributos que no se produjeron, lo mismo que dejó de percibir ingresos la empresa, que se hubiesen percibido si dicho plan promocional, reiterado en años y en crecimiento, no se hubiera realizado, o se hubiera suspendido oportunamente.

(iv) Acerca del argumento de que no existió nexo causal entre la conducta endilgada al gerente general Doney Ospina Medina y a la subgerente comercial y de mercadeo Paula Andrea Martínez Vélez y el daño patrimonial, se tiene que el recurrente se limitó a cuestionar el detrimento patrimonial que se estableció en el proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de los planes promocionales, sin presentar ningún soporte para desvirtuarlo; carga que tenía en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Ni tampoco probó que la cuantificación del daño patrimonial no correspondiera a la suma establecida en el fallo con Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88 responsabilidad fiscal; por lo tanto, este motivo de disenso tampoco prospera.

(v) En cuanto al reproche del recurrente en el que reitera que la ordenanza nro. 131 de 2001 exoneró a los productos promocionales de la Industria de Licores del Valle de ser gravados, la cual estuvo vigente entre los años 2008 a 2010, la Sala estima que lo señalado no desvirtúa las razones por las cuales los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez fueron declarados fiscalmente responsables, de tal modo que la existencia de ordenanzas departamentales que exoneraban el pago de tributos no guarda consonancia con el detrimento patrimonial que se demostró en el proceso de responsabilidad fiscal.

Ello, teniendo en cuenta que no es la exención del impuesto la que produce el detrimento, sino el uso que se hace de ella. 6.4.1.1.3. El tercer cargo de nulidad de los actos cuestionados por falsa motivación, porque las decisiones se adoptaron sin fundamentos de hecho y de derecho. En este punto el recurrente insiste en que: (i) No es cierto que el gerente y el subgerente de mercadeo no hubieran revisado la conveniencia, oportunidad y efectos económicos del plan promocional, ya que se sustentó en los estudios y proyecciones elaborados por la firma Publitech en los que se previeron varias estrategias de mercado, y que “fue la propia Fiscalía No. 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien a propósito de la investigación que adelantó contra el entonces Gerente General de la ILV, señor Doney Ospina Medina, por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en providencia del 1 de diciembre de 2015, señaló: “ la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle estaba facultada para autorizar dentro del plan promocional dispuesto en el texto del contrato 20080035, acorde con el plan estratégico de marketing 2008- 2011 (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89 Al respecto, la Sala advierte que, más allá de la manifestación consistente en que el gerente y el subgerente de mercadeo revisaron la conveniencia, oportunidad y efectos económicos del plan promocional, y que tuvieron como fundamento los estudios y proyecciones elaborados por la firma Publitech, dicha manifestación no está acompañada de ningún elemento probatorio que permita desvirtuar lo establecido por la Contraloría en los fallos de responsabilidad o que sustente que los actos acusados están falsamente motivados de hecho o de derecho.

Aunado a lo anterior, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación hubiera adoptado una conclusión diferente en materia penal no incide en modo algún en el proceso de responsabilidad fiscal, puesto que, como lo ha señalado en varias oportunidades esta Sección, el proceso de responsabilidad fiscal es independiente de la responsabilidad penal y disciplinaria, puesto que, acorde con el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, éste no tiene un carácter sancionatorio, ni penal, sino una finalidad meramente resarcitoria, y por lo tanto, es independiente y autónoma, teniendo cada una de dichas acciones consecuencias distintas68.

(ii) Reitera que no se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal y que el a quo se remitió a lo dicho por la Contraloría General de la República en el fallo de segunda instancia, pero que no se pronunció sobre el cuestionamiento que hizo en la demanda y en los alegatos de conclusión en cuanto a que “la razón por la que el Ente de Control Fiscal había considerado que el daño patrimonial se circunscribía únicamente a haber entregado en promoción, un porcentaje de botellas de licor superior al 6,4% del plan de ventas fijado para el año 2011, cuando en primer lugar, debe recordarse que el Plan Promocional objeto de censura fue el fijado para los años 2008 a 2010”, y que el plan promocional no causó ningún daño a la Industria de Licores del Valle, sino que, por el contrario, 68 Ver entre otras.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 68001 23 31 000 2010 00706 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90 propendió por las ventas de sus productos, ni los servidores aquí vinculados realizaron gestión fiscal irregular.

La Sala observa que el recurrente controvierte la legalidad de los actos que declararon fiscalmente responsable a los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez por su gestión fiscal irregular en calidad de gerente y subgerente comercial y de mercadeo, respectivamente, de la Industria de Licores del Valle, a partir de unos cuestionamientos que hace frente a los porcentajes tenidos en cuenta por el órgano de control para calificar como negativo el impacto de la implementación de una política de promociones que condujeron a un detrimento patrimonial en la misma Industria de Licores del Valle y en las rentas del departamento del Valle del Cauca por los ingresos dejados de percibir, y que permitió establecer que no fue el resultado de una eficaz y eficiente planeación y estrategia comercial.

No obstante, dejó huérfano el proceso de prueba alguna que respalde su descalificación o que permita controvertir el informe técnico con fundamento en el cual la Contraloría General de la República llegó a dicha conclusión. A lo dicho se agrega que los planes promocionales no tuvieron una incidencia en el aumento de las ventas e implicaron una gestión antieconómica que condujo a un detrimento patrimonial, como quiera que se distribuyeron gratuitamente unidades que, sin sellos que acreditaran que eran promocionales, no representaron ingresos para la Industria de Licores del Valle, ni ingresos por concepto de impuestos, a la vez que no hay prueba alguna que acredite la eficiencia en el incremento en las ventas y las utilidades que habrían de percibirse; por lo tanto, este reparo tampoco prospera.

(iii) Insiste igualmente que se exoneró a la Industria de Licores del Valle de gravar los productos entregados a título de promoción al comercializador según la ordenanza nro. 131 de 2001, vigente para los Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91 años 2008, 2009 y 2010, que no definió el número o porcentaje de licores destinados a promoción y que la fiscalía consideró que la Industria de Licores del Valle no tenía obligación legal alguna de gravar los productos que entregaba en promoción, y que no se había generado un detrimento patrimonial.

En relación con este punto, la Sala considera que dicho cuestionamiento tampoco desvirtúa la declaratoria de responsabilidad fiscal que le hizo la Contraloría a los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, dado que, como quedó visto en precedencia, la conducta que se les reprochó es que el señor Ospina, en calidad de representante legal de la Industria de Licores del Valle, estaba “(…) obligado a cumplir con las funciones relacionadas con su organización y funcionamiento, estando en cumplimiento de sus funciones se celebró el contrato de distribución, cesión, prórroga y otrosís, y debió velar por la debida celebración y ejecución (…)”, mientras que, la señora Paula Andrea, “(…) en su calidad de Sub-Gerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos estaba obligada a cumplir con las funciones relacionadas con el funcionamiento, estando en cumplimiento de sus funciones, se celebró la cesión, prórroga, Otrosí y debió velar por la debida celebración y ejecución del Contrato de distribución”.

En consecuencia, pese a que los planes promocionales no estaban dando los resultados económicos que se perseguían y, por el contrario, produjeron un detrimento patrimonial por cuanto iban en aumento las unidades promocionales, que además de todo, en su presentación no advertían tener tal carácter, tal detrimento, no le es atribuible a la ordenanza, pues es evidente que ella por sí misma no tiene tal alcance.

De contera, los citados funcionarios tenían el deber de velar porque los intereses del ente territorial no se vieran afectados con unos planes promocionales que iban en desmedro de los ingresos que debía recibir, incluso, el departamento por concepto de impuestos, y tales reproches no pueden ser atribuidas a la ordenanza ni a las presunciones de que goza.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92 6.4.1.2. Frente a las pretensiones subsidiarias 6.4.1.2.1. Acerca de la primera pretensión subsidiaria (i) El recurrente reprocha que se haya atribuido responsabilidad fiscal al asegurador al indicar el fallo de segunda instancia: “fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de 40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas: (…).

Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. Compañía de Seguros (…)”. La Sala estima que no le asiste razón en dicho cuestionamiento, dado que, como lo señaló el a quo, al examinarse de manera integral toda la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada en el proceso de responsabilidad fiscal, se observa que La Previsora compañía de seguros fue vinculada como tercero civilmente responsable, no como responsable fiscal.

Así, además, lo dice el fallo en el aparte transcrito. En efecto, está acreditado que desde el auto del 7 de abril de 2011 proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal, se dispuso que, con fundamento en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, procedía la vinculación de la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable.

En el aludido auto se expuso que69 “(…) se procederá a ordenar su vinculación en calidad de terceros civilmente responsables a fin de que respondan por el daño causado a los intereses patrimoniales del Estado hasta el monto del valor asegurado”. 69 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.

Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 También se comprueba que por auto del 22 de noviembre de 2011 se vinculó a la aseguradora La Previsora S.A. compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable con ocasión de las pólizas con las cuales estaban amparadas las gestiones de los presuntos responsables fiscales, en este caso, de los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, en calidad de gerente general y de subgerente comercial y de mercadeo, respectivamente, de la Industria de Licores del Valle.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por el recurrente, el fallo de segunda instancia, emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República, falló con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave contra las personas naturales y jurídicas allí determinadas, entre otros, los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, y precisó que, en el caso de la compañía de seguros, lo era en su calidad de tercero civilmente responsable, así70: “[…]

ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).

Y en su calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con NIT 8600024002 […]”. Así las cosas, la vinculación del garante se sustentó en el contrato de seguro y en el amparo contratado por el tomador Industria de Licores del Valle para cubrir los perjuicios por responsabilidad fiscal en que pudieran incurrir los cargos asegurados, en este evento, el gerente y la subgerente comercial y de mercadeo, de tal manera que garantizara la restitución de los dineros por lo que se vio afectado el Estado.

Lo anterior, atendiendo lo previsto por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 que dispone: 70 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94 “[…] Articulo 44. Vinculación del garante.

Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. […]” (Se destaca).

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de dicha norma, en sentencia C- 648 de 2002 explicó lo siguiente71: “[…] Lo que examinan las contralorías es la responsabilidad fiscal y es en relación con ella que éstas son competentes para asegurar el resarcimiento oportuno del Estado a través del mecanismo establecido en la norma acusada que permite, por economía procesal, vincular como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros cuando el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza, asegurando así el pago inmediato de la indemnización a que tiene derecho el Estado.

No sobra recordar al respecto que del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, “pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios”.

Y que en todo caso como también ya se señaló por la Corte “la vinculación de la Compañía de seguros está determinada por el riesgo amparado, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas”72 […]”. Esta Corporación también ha señalado que73 “(…) la vinculación que tiene la Compañía de Seguros a través del acto impugnado se hace con base en una Responsabilidad Civil y no en una Responsabilidad Fiscal y, el grado de aquella, está dado por los límites a los términos del aseguramiento, ya que su vinculación se deriva únicamente del Contrato 71 Corte Constitucional.

Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 72 Corte Constitucional. Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 73 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de agosto de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente radicación nro. 50001 23 31 000 2003 00085 02.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95 de Seguro, y tal vinculo merece una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo de la garantía (…)”. (subrayas originales de la providencia).

Bajo dicho contexto, cuando se tramita el proceso de responsabilidad fiscal y los implicados están amparados por pólizas de seguro la vinculación de la respectiva aseguradora opera en calidad de tercero civilmente responsable; por lo tanto, este reproche no prospera. (ii) El recurrente también afirma que “el acto administrativo acusado, en su parte resolutiva nada dijo sobre la cuantía por la cual debía responder la aseguradora” y que se cuantificó el valor de la “condena” en $40.767.369.586, desconociendo lo dispuesto por el artículo 1079 del Código de Comercio, según el cual, el asegurador solamente responderá hasta el monto del valor asegurado.

La Sala advierte que lo decidido por la Contraloría General de la República en el fallo de responsabilidad fiscal no transgrede la disposición en comento, si se tiene en cuenta lo siguiente: -) El artículo 1079 del Código de Comercio establece que “el asegurador no estará obligado a responder si no hasta la concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 107474”. -) De la citada norma se desprende que el asegurador solamente debe responder por el resarcimiento de perjuicios hasta el monto del valor asegurado.

Dicho de otra forma, la vinculación del garante pretende que responda por el daño causado a los intereses patrimoniales del Estado, pero solo hasta el valor asegurado. 74 El artículo 1074 del Código de Comercio preceptúa” ocurrido el siniestro, el asegurado estará obligado a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas. //El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización, de los gastos razonables en que incurra el asegurado en cumplimiento de tales obligaciones”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96 -) En el caso concreto, está acreditado que, desde el auto del 7 de abril de 2011, que dispuso abrir el proceso de responsabilidad fiscal, se precisó que se procedería a la vinculación al proceso de las respectivas compañías de seguros en calidad de terceros civilmente responsables “(…) a fin de que respondan por el daño causado a los intereses patrimoniales del Estado hasta el monto del valor asegurado, si así se determinare en el Fallo con Responsabilidad Fiscal (…) ”. -) Así mismo, en el auto del 22 de noviembre de 2011, que vinculó a la aseguradora La Previsora S.A. compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable con ocasión de las pólizas con las cuales estaban amparadas las gestiones de los presuntos responsables fiscales, en este caso, los señores Doney Ospina Medina y Paula Andrea Martínez Vélez, en calidad de gerente general y de subgerente comercial y de mercadeo, respectivamente, de la Industria de Licores del Valle, reiteró que, “en virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cuando el presunto responsable sobre el cual recaiga el objeto del proceso de responsabilidad fiscal se encuentre amparado por una póliza, deberá vincularse al proceso a la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable, a fin de que responda por el daño causado a los intereses patrimoniales el (sic) Estado hasta el monto del valor asegurado si así se determinare en el fallo con Responsabilidad Fiscal”.

(subrayas ajenas). -) Por último, en el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012, que dispuso “(…) mantener vinculados como Terceros Civilmente Responsable a Aseguradora La Previsora S.A. compañía de seguros (…)”, en la parte considerativa recordó que la vinculación del garante se hacía con el propósito de que “(…) responda por el daño causado a los intereses patrimoniales el (sic) Estado hasta el monto del valor asegurado si así se determinare en el fallo con Responsabilidad Fiscal”, y en el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012, expedido por la Contralora General de la República, igualmente se precisó Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97 que La Previsora S.A. compañía de seguros obraba en calidad de tercero civilmente responsable75.

Así las cosas, de lo señalado en el fallo de segunda instancia no puede desprenderse que, por el hecho de que se haya cuantificado el valor del detrimento en la suma de $39.643.607.48676, sea dable concluir que la compañía de seguros deba responder por toda la suma, sino por el monto del valor asegurado. Por lo anotado, este reproche tampoco prospera.

(iii) En cuanto a la censura de que no es cierto, como lo dijo el a quo: -) que el ente de control fiscal en sus fallos de primera y segunda instancia haya señalado las razones de hecho y de derecho por las cuales debía responder la compañía de seguros; -) que las pólizas no eran globales de manejo sino de Responsabilidad Civil Servidores Públicos expedidas bajo la modalidad de Claims Made, y -) que no declaró la ocurrencia del siniestro, no ordenó hacer efectivas las pólizas vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal en uno de sus amparos otorgados, ni ordenó a la compañía aseguradora efectuar pago alguno con ocasión de las pólizas involucradas, se tiene lo siguiente: En lo atinente a que los fallos de responsabilidad no señalaron las razones de hecho o de derecho por los que debía comparecer La Previsora S.A. compañía de seguros, la Sala destaca que: -) El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República77, reiteró lo señalado en el auto de imputación de cargos, en el que se relacionaron las pólizas números 1006587, 1003720, 75Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf. 76 Según se desprende del auto nro. 0193 del 4 de diciembre de 2012 expedido por la contralora General de la República que corrigió el fallo de segunda instancia. 77 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00407 02.

Expediente digitalizado. Testigodocumental.pdf Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 1005140 y 1005750 que amparaban los cargos, entre otros, del gerente general y de la subgerente comercial y de mercadeo, y se citó el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 como sustento de la vinculación del garante.

Mientras que, en el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia, al resolver los recursos de apelación interpuestos, entre otros, por La Previsora S.A. compañía de seguros, al analizar las razones por las que no eran de recibo los argumentos por dicha compañía expuestos, precisó78: “[…] la constitución de las garantías son un medio de protección de los intereses patrimoniales del Estado, más aún cuando en virtud de la Ley 610 de 2000 se puede vincular al Proceso de Responsabilidad Fiscal al garante, ya que constituyen un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los tomadores de los seguros, frente a las entidades estatales, y en el caso específico del Proceso de Responsabilidad Fiscal frente a la Contraloría General de la República, como representante de los intereses del Estado, tal como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-648 de 2002 (…).

Por tanto, no es técnicamente posible desarrollar un proceso de responsabilidad fiscal que culmine con un fallo con responsabilidad fiscal dentro del mismo término que tiene la entidad pública para proferir un acto administrativo de declaratoria de siniestro, argumento este que refuerza aún más la posición de este ente de control sobre la primacía de la aplicación de la ley especial como lo es la Ley 610 de 2000, sobre las normas comerciales.

Como se pudo observar de las cuestiones previas antes sentadas, el Proceso de Responsabilidad Fiscal y el contrato de seguros son dos entes jurídicos diferentes. (…) En consecuencia, y ante el argumento de que la reclamación se hizo cuando se profirió el auto de apertura, esto es el 07 de abril de 2011, razón por la cual solo puede ser llamada a responder la póliza de responsabilidad civil No. 1006587, atendiendo a lo expuesto anteriormente, esta instancia considera no viable tal afirmación y por tanto, deberá responder en relación con las pólizas No. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587.

La responsabilidad, para los asegurados conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas oportunamente al expediente, esta instancia la graduará a culpa grave. Ahora bien, es importante para este fallo manifestar, que lo afirmado por el apelante, en cuanto a que la reclamación se efectuó el 07 de abril de 2011, ello es equivocado, por cuanto se trató de la vinculación como 78 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 tercero civilmente responsable y el presente fallo lo declarará responsable en la calidad líneas arriba citada […]”. -) A su turno, revisadas las pólizas números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, se observa que se trata amparos de responsabilidad civil servidores públicos y dentro de su objeto se estableció que tenían como propósito amparar los perjuicios causados, entre otros, a la Industria de Licores del Valle como consecuencia de las acciones o actos imputables a los funcionarios que desempeñaran los cargos asegurados, así como los perjuicios por responsabilidad fiscal en que incurrieran los directivos de la empresa. -) Entre los cargos asegurados están, entre otros, el gerente general y al subgerente comercial y de mercadeo. -) En cuanto al amparo contratado, se advierte que en todas ellas se incluyó una cobertura de responsabilidad civil de servidores públicos y el valor asegurado por este concepto fue de la suma de $3.000.000.000.

Por lo tanto, sí se determinaron las razones de hecho y de derecho de la vinculación de las pólizas de responsabilidad civil números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587 de La Previsora S.A. compañía de seguros, cuyo tomador fue la Industria de Licores del Valle y el asegurado la misma Industria de Licores del Valle. - Acerca del reproche de que las pólizas no eran globales de manejo sino de Responsabilidad Civil Servidores Públicos, le asiste razón al recurrente en que ello es así, pero tal imprecisión del órgano de control no modifica la clase de póliza que contrató la Industria de Licores del Valle y las condiciones generales y particulares de estas. - En lo concerniente a que las pólizas fueron expedidas bajo la modalidad de Claims Made, se observa que, efectivamente, dentro de las condiciones de las pólizas números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587 se pactó la cláusula de descubrimiento; no obstante, la Sala advierte que el hecho Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 de que se hayan estipulado como condiciones particulares que las pérdidas provenientes de los amparos del respectivo seguro se regirían por el término de descubrimiento y no de ocurrencia, no conlleva a que no puedan afectarse tales pólizas en el proceso de responsabilidad fiscal, si se tiene en cuenta lo siguiente: -) La cláusula de descubrimiento se rige por el artículo 4 de la Ley 389 del 18 de julio de 1997 que dispone79: “[…] Artículo 4.

En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. […]”.

(se destaca) -) El alcance de la obligación de la aseguradora está delimitado por el riesgo amparado, por lo que su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal es inherente al contrato de seguro celebrado. -) En el caso concreto, como lo expuso el tribunal de instancia, las pólizas vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal tuvieron extensión de las coberturas, además, expresamente pactadas.

Y si bien el recurrente argumenta que no se renovaron las pólizas porque la ILV contrató otros seguros al expirar, lo cierto es que no acredita que las nuevas pólizas extinguieran las originales, pues no hay mención de ello en los seguros que sucesivamente fueron contratados con la misma empresa aseguradora. Y esta anotación es relevante si se tiene en cuenta el monto asegurado, como quiera que el conjunto de las pólizas contratadas no cubre el daño a pagar; lo que permitiría afirmar que concurren en el pago 79 “Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101 del siniestro, como quiera que no fueran renovadas ni canceladas y, por tanto, se extendieron. Bajo los presupuestos indicados, y teniendo en cuenta las condiciones de las pólizas, operaron las siguientes vigencias y un término de extensión de dos años para su reclamación por parte del asegurado, así: • Póliza nro. 1003720, expedida el 20 de junio de 2007, con vigencia desde el 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008 y su cobertura se extendía a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 30 de junio de 2010. • Póliza nro. 1005140, expedida el 10 de junio de 2008, con vigencia desde el 30 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009 y su cobertura se extendía a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2011. • Póliza nro. 1005750, expedida el 29 de mayo de 2009, con vigencia desde el 31 de mayo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010.

Igualmente, su cobertura se extendía a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2012. • Póliza nro. 1006587, expedida el 28 de mayo de 2010, con vigencia desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011 y su cobertura se extendía a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2013.

Entonces, teniendo en cuenta que las pólizas establecieron como evento que configura el riesgo asegurado la notificación del auto de apertura, se observa que las pólizas que le amparaban estaban vigentes, con excepción de la póliza 1003720, que perdió vigencia el 30 de junio de 2010, y sobre la cual, en consecuencia, no podrá aplicarse el pago.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102 Por consiguiente, sin necesidad de descender en otras consideraciones frente al alcance de la cláusula así pactada, se concluye que este reproche no tiene prosperidad, con excepción de lo indicado sobre la póliza 1003720.

(iv) En cuanto a la individualización de las pólizas a afectar, tampoco es cierto que los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por la Contraloría General de la República, no hubieran individualizado las pólizas a afectar y su cuantía, pues se enlistaron en cada caso que las pólizas que debían hacerse efectivas eran las de manejo de servidores públicos expedidas por la Previsora S.A. Compañía de Seguros, números 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, en los respectivos amparos cubiertos por las mismas durante su vigencia. (v) El recurrente también insiste en que la obligación del asegurador nace cuando se expide el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro y señala la cuantía de la indemnización, con la identificación de la póliza a afectar en sus amparos respectivos en un todo acorde con lo dispuesto por el artículo 1077 del Código de Comercio, y que en este caso no se declaró la ocurrencia del siniestro, ni se identificaron las pólizas a afectar, ni se señaló la cuantía de la pérdida.

La Sala estima que este reproche tampoco puede prosperar y para el caso cabe anotar lo dicho en líneas precedentes, dado que estaban expresamente pactadas las condiciones de la ocurrencia del siniestro, que se dieron, y, como se demostró, sí se identificaron las pólizas a afectar y la cuantía hasta el monto del valor asegurado. (vi) Señala el recurrente que el acto administrativo que falló con responsabilidad fiscal, expedido con los requerimientos legales, podía prestar mérito ejecutivo contra la aseguradora, situación que no se presenta en el caso y que la consecuencia de esa clara omisión, es que el fallo de responsabilidad fiscal no produce efectos legales contra la aseguradora ni presta mérito ejecutivo contra la misma, de acuerdo con Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103 el artículo 99 del CPACA en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala advierte que en este proceso se controvierte la legalidad de los actos administrativos que contienen las decisiones que culminaron con el fallo con responsabilidad fiscal y mientras no se desvirtúe la presunción de legalidad que los cobija produce efectos para todas las partes involucradas, sin que este sea el escenario para cuestionar si, según se profirió la decisión, presta mérito ejecutivo. 6.4.1.2.2.

En relación con la segunda pretensión subsidiaria La parte recurrente repitió el cargo que se formuló en la demanda y lo señalado por el a quo, para formular los siguientes reparos: (i) Consideró que el fallador de instancia dijo erróneamente que en el caso de las pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos nro. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587 era aplicable lo establecido en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, cuando estaba demostrado que dichas pólizas se expidieron con cláusula de descubrimiento, Claims made, y bajo la modalidad de seguro por reclamación, conforme al inciso primero del artículo 4 de la citada Ley 389 de 1997.

Al respecto, la Sala se remite a lo analizado en líneas precedentes. (ii) El recurrente también afirma que los seguros de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos instrumentados en las pólizas nros. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, según las condiciones particulares y Generales, fueron contratados con cláusula de descubrimiento, forma Claims Made, pólizas expedidas bajo la modalidad de seguro por reclamación, conforme al inciso primero del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, como se explicó en la demanda y en los alegatos de conclusión. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 104 En este punto, la Sala precisa nuevamente que el hecho que las pólizas hayan sido contratadas bajo la forma Claims Made, no impide su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal.

(ii) Afirma también el recurrente que el fallador de instancia consideró erróneamente que en el caso de las pólizas de Responsabilidad Civil - Servidores Públicos nros. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587, operaba el término de extensión, con lo cual desconoció que este período, que fue plasmado en las condiciones de los clausulados de cada una de las pólizas, no tenía aplicación, pues éste solo podía ser aplicado cuando la póliza de seguro fuera revocada o no renovada, previo pago de prima por el período de extensión; y que el tomador del seguro, Industria de Licores del Valle, contrató un nuevo seguro una vez expirada cada vigencia. A este respecto, insiste la Sala en que, lo que está acreditado dentro del proceso, es que tales pólizas no fueron renovadas, que es el supuesto de hecho previsto en el contrato.

Ahora, que se hayan celebrado nuevos contratos de seguro con la misma empresa aseguradora al expirar el término inicial pactado, no acredita que no se den los supuestos de las pólizas anteriores para la extensión, si se tiene en cuenta que las nuevas pólizas nada pactaron sobre la vigencia de las anteriores y, además, el monto asegurado por la totalidad de ellas no supera el daño a cubrir.

Bajo los supuestos indicados cabe reiterar que las pólizas vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal del asegurador La Previsora S.A. compañía de seguros, fueron contratadas con vigencia del 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008 y su cobertura se extendía a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 30 de junio de 2010 (póliza nro. 1003720); desde el 30 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009 y su cobertura se extendía a las reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2011 (póliza nro. 1005140); desde el 31 de mayo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010, con cobertura a las reclamaciones presentadas hasta el 31 de mayo de 2012 (póliza nro. 1005750) y con vigencia desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011 y su cobertura se extendía a las Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105 reclamaciones presentadas ante la sociedad asegurada hasta el 31 de mayo de 2013 (póliza nro. 1006587); por lo tanto, no se trata de un reproche que tenga la virtualidad de afectar la legalidad de los actos acusados, salvo lo dicho sobre la póliza 1003720 que, en efecto, había expirado.

Corolario de lo señalado frente al reproche formulado por La Previsora S.A. compañía de seguros, la Sala revocará parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal, en cuanto vinculó al proceso de responsabilidad fiscal la póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos nro. 1003720 que superó el término de vigencia y de extensión para su reclamación, teniendo en cuenta que allí se estableció como evento que configuraba el riesgo asegurado la notificación del auto de apertura, y ésta perdió vigencia el 30 de junio de 2010.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se dispondrá la devolución de las sumas de dinero que haya pagado o llegare a pagar La Previsora S.A. compañía de seguros por el riesgo amparado en la póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos nro. 1003720, con ocasión del fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 y el fallo de segunda instancia, de fecha 23 de marzo de 2012, proferidos por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Contralora General de la Contraloría General de la República, respectivamente. 6.4.2.

Los reproches formulados por el señor Doney Ospina Medina 6.4.2.1. En cuanto a que no existe detrimento patrimonial Manifestó el recurrente que la sentencia de primera instancia mantuvo firme la tesis consistente en que se debía endilgar responsabilidad fiscal a aquellas personas que impulsaron y ejecutaron planes promocionales por encima del 6,4%, con lo cual consideró se transgredieron los principios de buena fe, lealtad y diligencia consagrados en la Ley 22 de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106 1995 y los que gobiernan la función administrativa y la contratación estatal.

Al respecto, la Sala reitera que, acorde con el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que el recurrente tenía la carga de demostrar, con cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley, que no se configuró el daño patrimonial como elemento fundamental para que se genere la responsabilidad fiscal.

En el recurso de apelación el recurrente insiste en cuestionar los resultados que arrojó el informe técnico de la Contraloría para establecer el detrimento patrimonial en el proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de los planes promocionales, pero no probó que la cuantificación del daño no corresponda a la suma allí determinada o que los actos acusados estén falsamente motivados. 6.4.2.2.

El recurrente alega que la definición de gestión fiscal del artículo 3 de la Ley 610 de 2000 debe armonizarse, en este caso, con la naturaleza de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental como la Industria Licorera del Valle. Resaltó que “gracias al crecimiento en las ventas y la facturación entre 2007 y 2.010, la mejora en todos los indicadores operacionales significó un avance importante en la generación de utilidades operacionales/ pasando de $ó.263'000.000 en el 2007, a $27.991'000.000/ en 2010, mejorándose con ello el valor de la empresa (EVA).

Ese indicador pasó de ser negativo en el 2007 (- $1.341'000.0Ü0) a positivo, en el 2010, anualidad en la que se generó un valor por $4.233'000.000. Asimismo, se logró el crecimiento del patrimonio de la ILV pasando de $29.820'000.000, en el 2007, a $36.025'000.000, en el 2010”, entre otros puntos, por lo que consideró que ello permitía que el ente de control fiscal diera aplicación a lo establecido en las sentencias SU-620 del 13 de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107 noviembre de 1996 y C-840 del 9 de agosto de 2001, en las que la Corte Constitucional determinó que "En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio".

Acerca de las sentencias que citó el recurrente proferidas por la Corte Constitucional, y que manifiesta debieron aplicarse, la Sala destaca que, lo que dijo la Corte en la sentencia SU – 620 de 1996, es que (i) constituye un presupuesto indispensable para la eficacia y validez del proceso de responsabilidad fiscal garantizar el derecho de defensa de los implicados en cada una de las etapas, tanto en la investigación como en el juicio fiscal, y (ii) que la defensa debe ser unitaria, continua y permanente; los cuales, en el caso concreto, no está demostrado que fueran inobservados.

Mientras que, en la sentencia C- 840 de 2001, al declarar exequible el aparte demandado del artículo 4 de la Ley 610 de 2000, que establece que los daños causados al erario deben repararse mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, la Corte precisó que, para la estimación del daño, “debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud” y que “ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio”, entendimiento que no puede traducirse en pretender desconocer que, una vez determinado un detrimento patrimonial en un proceso de responsabilidad fiscal, no deba ser resarcido.

Por lo demás, la Sala considera necesario remitirse a lo analizado cuando se examinaron los argumentos de la Previsora S.A. compañía de Seguros Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108 y se despachó desfavorablemente lo expuesto en similar sentido, por cuanto quedó probado el daño ocasionado al patrimonio público y la parte recurrente no lo desvirtuó. Cabe agregar que el recurrente no desvirtúa las razones por las cuales fue declarado fiscalmente responsable, puesto que se le endilgó que en calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle del Cauca y gestor fiscal contribuyó al detrimento patrimonial por la ejecución de unos planes promocionales que condujeron a una gestión antieconómica, ya que iban en aumento las unidades promocionales, de tal modo que la existencia de ordenanzas departamentales que exoneraban el pago de tributos no guarda consonancia con el detrimento patrimonial que se demostró en el proceso de responsabilidad fiscal.

En conclusión, la Sala no dará prosperidad a los reproches formulados por el señor Doney Ospina Medina. 6.5. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.

A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, esto es, a la Contraloría General de la República, como quiera que el recurso prosperó parcialmente, en lo que se relaciona con la póliza 1003720, como se explicó atrás. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 109 En este punto, dado que no está acreditada la causación de gastos procesales, esta Sala no condenará en costas por dicho concepto.

En cuanto a las agencias en derecho, se comprueba que La Previsora S.A. compañía de seguros acudió a este proceso por conducto de apoderado. En consecuencia, se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de 200380, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos, en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá por este concepto a favor de La Previsora S.A. compañía de seguros y a cargo de la Contraloría General de la República el pago de la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente81.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE NULO el fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 y el fallo de segunda instancia de fecha 23 de marzo de 2012, proferidos por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Contralora General de la Contraloría General de la República, respectivamente, únicamente 80 Gaceta de la judicatura.

Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co. 81 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110 en cuanto vinculó al proceso de responsabilidad fiscal la póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos nro. 1003720 que superó el término de vigencia y de extensión para su reclamación.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, disponer la devolución de las sumas de dinero que haya pagado La Previsora S.A. compañía de seguros por el riesgo amparado en la póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos nro. 1003720, con ocasión del fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 y el fallo de segunda instancia, de fecha 23 de marzo de 2012, proferidos por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Contralora General de la Contraloría General de la República, respectivamente.

CUARTO: Condenar a la Contraloría General de la República a pagar a favor de La Previsora S.A. compañía de seguros por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaro voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclaro voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00407 02 Demandante: La Previsora S.A. compañía de seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 111 consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.