Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2021-04981-01 Accionante: Edwin Barrero Gómez Accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Subtema 2: relevancia constitucional. Subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó el señor Edwin Barrero Gómez en contra de la sentencia de tutela del 26 de agosto de 2021, proferida por la Sección Primera de esta Corporación.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Edwin Barrera Gómez presentó escrito de tutela en el que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ocasión de la providencia del 18 de septiembre de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25000-23-42-000-2016-03923-01 (5273-2018). 1.2.

Hechos probados del proceso ordinario De las pruebas allegadas al expediente de la referencia y lo narrado por el accionante en el escrito de tutela, la Sala resume los siguientes: 1.2.1. El señor Barrera Gómez indicó que grabó un video en el que manifestaba su apoyo al patrullero Rubén Darío Rozo Giraldo adscrito al Departamento de Policía del Valle del Cauca, en el que invitaba a todos los policías a unirse para protestar por las diferencias prestacionales, salariales y de asignación de retiro entre el nivel ejecutivo y los demás escalafones de la institución. Adujo que, con base en pruebas falsas la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca – DECUN- dio apertura a una indagación preliminar en su contra.

Agregó que, el Intendente Henry Jiménez Beltrán sin tener funciones de policía judicial, recolectó pruebas frente a las que no pudo ejercer el derecho de contradicción y defensa, y con fundamento en las que el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca – DECUN- dio apertura formal a la investigación bajo los presupuestos de la Ley 1015 de 2006, artículo 37 por remisión del artículo 219 Superior y el artículo 34, numeral 5 de la misma Ley.

Posteriormente, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca -DECUN- el 16 de febrero de 2016 profirió decisión administrativa de primera instancia DECUN-2015-19 en la que, lo declaró responsable disciplinariamente y, en consecuencia, le impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de 11 años.

La decisión fue confirmada el 22 de marzo de 2016 por la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional al resolver el recurso de apelación que interpuso en contra del mencionado acto. 1.2.2. El señor Edwin Barrera Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, orientada a obtener la nulidad del acto que le impuso la sanción e inhabilidad y del que confirmó tal decisión. 1.2.3.

El asunto le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que, en sentencia del 15 de febrero de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, consideró: “(…) contrario a lo dispuesto en los fallos disciplinarios, no se tiene ninguna certeza en torno a que el demandante gestionó actividades que conducían a la interrupción del servicio prestado por la Policía Nacional, suscitándose de esta manera una duda en torno a su responsabilidad en la comisión de la falta disciplinaria a la que aquí se ha hecho alusión, motivo por el cual, en aplicación del principio in dubio pro disciplinario, aquel no debió ser sancionado por la comisión de esa falta disciplinaria pues dicha duda debió resolverse a su favor.

Así las cosas, se arrima a la conclusión que, contrario a lo dispuesto en los fallos disciplinarios, el demandante no incurrió en la comisión de la falta disciplinaria que contempla el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 1015 e 2006 respecto a “promover actividades tenientes a paralizar parcialmente la prestación del servicio que corresponde a la Institución”, motivo por el cual la Sala declarará la nulidad parcial de los actos administrativos en comento por vulnerar el derecho al debido proceso de la parte demandante, toda vez que no se encuentran acordes con la normativa en que debían fundarse, quedando incólume la sanción disciplinaria derivada por la comisión de la falta contemplada por el artículo 37 ibidem, con remisión al artículo 209 dela Constitución Política, en relación a que “constituyen faltas disciplinarias la violación a las prohibiciones contempladas en la Constitución Política” referente a que “(l)a fuerza pública no es deliberante”.(…)”. 1.2.4.

Inconforme con la decisión la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional en calidad de demandada, por medio de apoderado interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que no existió la duda referida por el Tribunal, puesto que el demandante reconoció que grabó y subió a las redes sociales el video con el contenido descrito, por lo que, asumió la responsabilidad, dado que resultaba claro el alcance de su mensaje, esto es, el llamado concreto y directo a la rebeldía para que sus compañeros se unieran a la protesta en contra del sistema prestacional.

El recurso le correspondió desatarlo al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que, en sentencia del 18 de septiembre de 2020 revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Consideró la autoridad judicial: 1.2.4.1. La tipicidad como condición necesaria del derecho disciplinario está fundamentada en el principio de legalidad previsto en el artículo 3 de la Ley 1015 de 2006 que, a su vez, es concordante con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política respecto al debido proceso. 1.2.4.2.

El asunto tuvo su génesis a partir de un video que el demandante grabó el 10 de noviembre de 2015 y promovió por redes sociales, y que reconoció, por lo que, se tuvo como cierto, y en ese contexto la Policía Nacional le estructuró pliego de cargos por violación a los articulo 34 y 37 de la Ley 1015 de 2006. La entidad, en la parte resolutiva de los actos administrativos demandados solo aplicó al uniformado la sanción de destitución e inhabilidad general por 11 años, con sustento en el artículo 40, numeral 2 de la mencionada Ley.

Sin embargo, el Tribunal en sentencia de primera instancia anuló en forma parcial las decisiones respecto a la sanción de destitución e inhabilidad y, en su lugar le impuso solo una inhabilidad por 6 meses, al concluir que no existía certeza alguna acerca de que el demandante gestionara actividades encaminadas a interrumpir el servicio de la entidad lo que, a su juicio, suscitó una duda de la responsabilidad disciplinaria en la comisión de la falta, que debió resolverse a su favor. 1.2.4.3.

En el referido video, el demandante expuso su intención de apoyo al Patrullero Rubén Darío Rozo Giraldo demostrando que tenía conocimiento respecto del tema que trataba y así lo confirmó en otras manifestaciones, tales como la demanda, los alegatos de conclusión en sede administrativa y en el escrito de apelación del acto sancionatorio de primera instancia. 1.2.4.4.

La Policía Nacional en el acto sancionatorio de segunda instancia motivó su decisión en la invitación, comprobada, del Patrullero Rozo Giraldo a los demás uniformados para protestar y salir a las calles, y, en los supuestos de hecho que fueron debidamente acreditados en el expediente y que dieron lugar a la actuación disciplinaria, entre ellos, la presencia de varias personas con uniforme institucional y encapuchados, que acompañaban al mencionado patrullero con un pendón de fondo que cuestionaba al gobierno y su falta de apoyo a la fuerza pública. 1.2.4.5.

Del material probatorio que fue allegado al expediente administrativo, adujo que, no encontró motivos para restar credibilidad a los supuestos que sustentaron la destitución del demandante y agregó, que este no formuló reparo alguno en contra de tales pruebas. En contraste, en la demanda consta que el actor reconoció y justificó su comportamiento, con apoyo en el artículo 13 de la Constitución Política.

Indicó que, convocar a los compañeros y subalternos de la Policía Nacional a que salieran a las calles como modo de protesta, implica promover una alteración del servicio institucional que se traduce en el propósito de paralizarlo, comportamiento que esta prohibido por el régimen disciplinario de la entidad. En ese sentido, la posibilidad de ejercer acciones para reclamar derechos laborales, deben ser legales, aspecto que, además, la institución puso de presente en la motivación del acto sancionatorio.

Agregó que, revisada la actuación disciplinaria pudo establecer que la Policía Nacional en las decisiones acusadas, realizó un amplio análisis y examen integral del material probatorio y en ese orden, explicó y justificó con suficiencia la sanción, sin que el desacuerdo con tal razonamiento implique una falsa motivación, una indebida apreciación de pruebas, una desviación de poder, una violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, una vía de hecho o que no existieran razones suficientes para sancionar. 1.2.4.5.6.

Explicó que, en el procedimiento disciplinario contra servidores estatales, se juzga el comportamiento de estos respecto a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración publica y su finalidad es garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1015 de 2006.

Finalmente concluyó que la sanción impuesta al demandante estuvo provista de justificación legal, fue razonada, motivada en lo que objetivamente fue demostrado en la investigación administrativa, con sustento en lo dispuesto en el artículo 170 de la ley 734 de 2002. 1.3. Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. El accionante Edwin Barrero Gómez solicitó al juez constitucional: (i) tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia “dejando sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Consejo de estado, sección segunda, subsección B, del 18 de septiembre de 2020(…)”; y (ii) como consecuencia dejar en firme “la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección segunda, subsección A) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (…)”. 1.3.2.

Edwin Barrero Gómez adujo que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia objeto de tutela, vulneró sus derechos fundamentales y expuso la configuración de un defecto fáctico que sustentó en los siguientes términos: En el proceso disciplinario reclamó su derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial sin que sus requerimientos fueran atendidos.

La autoridad judicial cuestionada no realizó una interpretación integral de las pruebas allegadas al expediente disciplinario y en contraste valoró pruebas recaudadas por el intendente Henry Jiménez Beltrán quien — adujo—, no tenía las facultades para recolectarlas ni ejercía funciones de Policía Judicial, tales como la información extraída de la visita a la pagina web “Por la Dignidad del Subalterno y el respeto a los derechos laborales”, la búsqueda selectiva en las bases de datos, la copia de la emisión de noticias “CMI” y la búsqueda en redes sociales.

Agregó que al verificar los atributos del CD que contenía el video de difusión y que fue aportado como prueba anónima al expediente disciplinario, concluyó que fue una prueba fraudulenta dado que su fecha de creación no era coincidente con el acta de visita especial en la que se afirmó fue recolectado como material probatorio. Reiteró que, tales pruebas no debieron ser valoradas por haber sido recaudadas ilegalmente por quien no tenía facultades para hacerlo.

Finalmente indicó que, la prueba fotográfica que sustentó la decisión objeto de tutela fue aportada por la demandada al presentar los alegatos de conclusión de segunda instancia, por lo que no podía ser tenida en cuenta en el análisis probatorio ya que no tuvo oportunidad de controvertirla. 1.4. Trámite de tutela de primera instancia e intervenciones 1.4.1.

La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 3 de agosto de 2022. En el mismo proveído vinculó como terceros con interés a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. También ordenó notificar a las partes y terceros con interés y solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A copia magnética del expediente correspondiente al proceso ordinario con radicado 2016-03923-01. 1.4.2.

Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que envió el expediente digital del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, guardó silencio respecto del caso concreto. 1.4.2.1.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela adujo que, en la sentencia del 18 de septiembre de 2020, fueron expuestas las razones que fundamentaron la decisión por lo que, manifestó atenerse al fallo de tutela. 1.4.2.2. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a través de su apoderado adujo que la acción se tornaba improcedente porque el accionante no sustentó la existencia de una vulneración de sus derechos fundamentales ni un perjuicio irremediable, por lo que, consideró que su pretensión era sustituir la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con base en un nuevo análisis probatorio, para que sea proferida una decisión a su favor. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 26 de agosto de 2021, negó el amparo por considerar que la solicitud no superó el estudio de fondo con relación al defecto fáctico enunciado en el escrito de tutela. La mencionada autoridad, indicó que el accionante planteó la posible configuración de un defecto fáctico porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia objeto de tutela, “i) omitió la valoración integral de las pruebas allegadas al proceso y ii) debió excluir las recolectadas por el Intendente HENRY JIMÉNEZ BELTRÁN al interior de la investigación disciplinaria adelantada en su contra, toda vez que éste no contaba con funciones de policía judicial.” Para establecer el análisis del caso concreto, revisado el expediente ordinario, transcribió el análisis probatorio que realizó la autoridad cuestionada y de este concluyó que dentro de la actuación administrativa se estructuró un amplio análisis y un examen integral de las evidencias probatorias allegadas al asunto disciplinario sin que fuera evidente la omisión de algún elemento probatorio, una deficiente o caprichosa argumentación. Respecto a la inconformidad planteada por el accionante relativa al análisis de las pruebas recaudadas por el Intendente Henry Jiménez Beltrán en la medida que este no contaba con funciones de policía judicial, adujo que tales cuestionamientos fueron resueltos por el Tribunal en sentencia de primera instancia, razón por la que no le correspondía al juez pronunciarse al respecto.

Finalmente concluyó que, la autoridad cuestionada no incurrió en el defecto endilgado por el accionante en la medida que, la providencia cuestionada fue debidamente motivada y sustentada con las pruebas obrantes en el expediente y en ese orden, la inconformidad del accionante con la decisión no es óbice para cuestionar la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento. 1.6.

Impugnación y trámite de segunda instancia 1.6.1. El señor Edwin Barrero Gómez presentó escrito de impugnación en el que manifestó su inconformidad con la decisión del 26 de agosto de 2021 de la Sección Primera de esta Corporación, así: El juez constitucional de primera instancia se limitó a transcribir los argumentos de la sentencia cuestionada sin referirse al análisis de las pruebas que fueron enunciadas en el escrito de tutela como fraudulentas ni sobre la prueba fotográfica que fue presentada por la parte demandada en los alegatos de conclusión de segunda instancia, que además no pudo ser controvertida dada la oportunidad procesal en la que fue allegada al proceso.

Agregó que la decisión fue proferida sin tener en cuenta los argumentos relacionados con su derecho al debido proceso y en ese orden a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, circunstancia que —adujo—, no fue tenida en cuenta por la autoridad cuestionada para la garantía de sus derechos fundamentales a pesar de constar en el expediente disciplinario, las recusaciones que, al respecto, interpuso en primera y segunda instancia del proceso disciplinario.

Reiteró que, la autoridad cuestionada pasó por alto que, las pruebas allegadas al expediente disciplinario no debieron ser valoradas por tratarse de material probatorio recaudado de manera ilegal dado que, el intendente que estuvo a cargo de su recopilación no estaba facultado para hacerlo. Al respecto, se refirió en el escrito de impugnación a las siguientes pruebas: (i) un sobre anónimo recibido el 10 de noviembre de 2015 que contenía un video grabado aparentemente por el accionante;

(ii) video grabado por el accionante y recopilado por el intendente Henry Jiménez Beltrán el 10 de noviembre de 2015 en una visita especial a la página web “POR LA DIGNIDAD DEL SUBALTERNO Y EL RESPETO A LOS DERECHOS LABORALES”, (iii) copia de la emisión de noticias “CMI” recopilada el 11 de noviembre de 2015 por el intendente Jiménez Beltrán en visita especial por búsqueda selectiva en base de datos y (iv) video publicado por Rubén Darío Rozo en redes sociales recopilado el 11 de noviembre de 2015 y creado en medio magnético el 12 de noviembre de 2015. 1.6.2.

El accionante radicó el 6 de septiembre de 2021 escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia del 26 de agosto de 2021. Sin embargo, el 23 de septiembre de 2021 el expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Posteriormente el expediente fue devuelto al despacho de la Sección Primera de esta Corporación que, mediante auto del 23 de noviembre de 2022 concedió el recurso de impugnación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la impugnación, atendiendo a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Nacional y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos del defecto enunciado por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el señor Edwin Barrero Gómez es el titular de los derechos que afirmó fueron vulnerados, en su condición de demandante dentro del proceso ordinario objeto de estudio. La accionada, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, está legitimada por pasiva dado que, como juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la sentencia que hoy se revisa. 2.2.3.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. Respecto del requisito de subsidiariedad, el artículo 86 superior establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.

De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. No obstante, el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela hace procedente la intervención del juez constitucional si: “(i) el recurso judicial no resulta idóneo o eficaz o, (ii) si bien existe un mecanismo judicial ordinario o extraordinario de dichas características, el demandante quiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable”.

La Sala revisará a continuación los argumentos expuestos en el escrito de tutela, a partir de los parámetros constitucionales fijados en los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad. Solo en caso de encontrar satisfecho dichos requisitos continuará con el estudio de las demás exigencias de procedibilidad, y si hay lugar a ello, a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponda.  2.4.1.

El accionante en su escrito de tutela y especialmente en el escrito de impugnación, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues como quedó expuesto en los numerales 1.3.2. y 1.6.1. de esta providencia, consideró vulneradas dichas garantías constitucionales porque a su juicio la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en el fallo del 18 de septiembre de 2020 incurrió en un defecto factico en la medida que: (i) No tuvo en cuenta las recusaciones que interpuso en el trámite del proceso disciplinario respecto de la necesidad que en su caso fuera nombrado un juez independiente e imparcial dado que al ser juzgado por un miembro de la institución tal condición no estaba garantizada;

(ii) Desconoció que las siguientes pruebas: i) un sobre anónimo recibido el 10 de noviembre de 2015 que contenía un medio magnético en el que se encontraba un video grabado aparentemente por el accionante; ii) video grabado por el accionante y recopilado el 10 de noviembre de 2015 en una visita especial a la página web “POR LA DIGNIDAD DEL SUBALTERNO Y EL RESPETO A LOS DERECHOS LABORALES”, iii) copia de la emisión de noticias “CMI” recopilada el 11 de noviembre de 2015 en visita especial por búsqueda selectiva en base de datos y iv) video publicado por Rubén Darío Rozo en redes sociales recopilado el 11 de noviembre de 2015 y creado en medio magnético el 12 de noviembre de 2015; recopiladas por el intendente Henry Jiménez Beltrán no podían ser valoradas dentro del proceso disciplinario, en la medida que éste, no tenía las facultades para realizar tal función. Agregó que, la prueba fotográfica que fue presentada por la parte demandada en los alegatos de conclusión de segunda instancia —que además no pudo ser controvertida dada la oportunidad procesal en la que fue allegada al expediente—, fue el sustento de la autoridad cuestionada para proferir el fallo, lo que, a su juicio, desconoció su derecho a la defensa, pues tal medio probatorio no lo pudo controvertir.

Ahora bien, en el fallo objeto de tutela, la Sala pudo verificar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un análisis integral de las pruebas que fueron tenidas en cuenta para proferir la decisión en el proceso disciplinario. Al respecto la mencionada autoridad indicó que el accionante en el video que fue aportado como prueba, proclamó su apoyo al patrullero Rozo Giraldo y dejó clara su intención lo que además, fue confirmado en otras manifestaciones allegadas al expediente, tales como la demanda y los alegatos de conclusión en sede administrativa, en las que, por medio de su apoderada, reiteró su apoyo con base en su derecho a la libertad de expresión para reclamar la desigualdad, inequidad y discriminación en materia de asignaciones de retiro y prestaciones sociales entre los miembros del nivel ejecutivo y sus pares oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

También realizó un análisis del contenido del video realizado por el patrullero Rozo Giraldo en el que consta la invitación a las calles para reclamar sus derechos, video que el accionante reconoció que compartió en sus redes sociales. Así mismo, tuvo en cuenta el acto sancionatorio de segunda instancia, en el que la Policía Nacional sustentó la decisión con base en el análisis del video grabado por el patrullero Rubén Darío Rozo Giraldo, así como el video grabado por el accionante, este último, difundido por la red social “facebook” en los que, los uniformados se identifican plenamente y manifiestan sus intenciones.

Por otro lado, el accionante sostuvo que la autoridad cuestionada fundamentó su decisión en una prueba fotográfica que no fue debidamente aportada al proceso disciplinario. Al respecto y contrario a lo afirmado por el accionante, la autoridad cuestionada fundó su decisión en el análisis conjunto del material probatorio allegado al proceso disciplinario y la mencionada prueba fotográfica fue tomada como referencia, sin que aquella fuera determinante o la única prueba en la que fue sustentada la decisión, lo que, en concordancia con lo hasta aquí expuesto, obliga a citar lo enunciado en la sentencia objeto de tutela: “(…) Revisada la actuación administrativa, se comprueba que la sanción impuesta al actor en los actos demandados por la falta gravísima y dolosa, esto es, destitución e inhabilidad por 11 años, se fundamentó en hechos que están plenamente demostrados en el expediente administrativo, de modo que la duda aludida por el a quo no existe. 1.

Para esta Corporación resulta claro que cuando el demandante, en el referido video, proclamó «Yo soy el Intendente Edwin Barrero Gómez, Comandante de la Estación de Policía de Tena, en el día de hoy le quiero brindar mi apoyo al Patrullero Rozo Giraldo e invito a mis compañeros a unirnos en una sola voz», sabía perfectamente y de antemano de qué se trataba y cuál era su intención, asunto que se corrobora, entre otras manifestaciones, con lo que aseguró en la demanda, en el sentido de que «En lo pasado y vida del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, nadie en servicio activo se había atrevido a hablar como lo hizo el señor patrullero ROZO, y nadie se había atrevido a apoyarlo como lo hizo mi mandante […] el hecho de que él [el demandante] sea uniformado de la Policía Nacional, no le mutila el derecho de expresar su pensamiento y reclamar la igualdad y la justicia de sus derechos laborales, quién mejor que él y su sublime mandato constitucional del artículo 218, para salvaguardar los derechos y libertades públicas, empezando por los derechos de los mismos policías, violados y vulnerados por el mismo ejecutivo» (f. 453).

Inclusive, en los alegatos de conclusión en sede administrativa, el demandante sostuvo: (…) Lo que dice el patrullero ROZO en el video que apoya mi mandante, y solo por tomar un tema específico relacionado con el nivel ejecutivo, es el tiempo de asignación de retiro del personal de incorporación directa (…). Y, en el escrito de apelación del acto sancionatorio de primera instancia, la apoderada de actor afirmó: «mi mandante lo que hizo fue compartir un video en donde decía que apoyaba al patrullero ROZO, y que objetivamente lo dicho por el uniformado era poner en conocimiento la desigualdad que existe entre los escalafones de la policía nacional de Colombia, pues esto es lo que conoce [sic] constitucional como libertad de expresión» [f. 149 dorso].

Ahora bien, para demostrar integralmente la falta, resulta necesario acudir al contenido y las circunstancias del mensaje difundido en video por el mencionado patrullero Rubén Darío Rozo Giraldo, que apoyó el actor. En el acto sancionatorio de segunda instancia, la Policía Nacional trascribió la invitación del citado patrullero a los demás uniformado a protestar y salir a las calles, que pronunció así: «[…] yo les tengo la solución y los voy a invitar que tal, hay que salir a las calles, somo (12000) hombres que ya tienen derecho adquirido pensional (12000) hombres que de salir a la calle pues estaríamos luchando por un derecho fundamental […] y luchando por los derechos de nuestros compañeros, 19 o 20 años garantizando derechos y libertades públicas […] pero tenemos que ser unidos, la individualidad es la que está acabando con nosotros […]» (sic para toda la cita) [f. 338].

De modo que, no sin fundamento, en el acto sancionatorio de segunda instancia, la entidad razonó así: Dígase entonces que debemos partir de algunas premisas que se encuentran debidamente probadas en el expediente como es el caso que para el mes de noviembre de 2015 salió en los diferentes medios de comunicación una noticia que inquietó a la opinión pública como fue un video donde una persona con uniforme de la Policía Nacional y que se identifica como Patrullero RUBEN DARIO ROZO GIRALDO, acompañado de siete personas más que se encuentran uniformados de Policía, pero con el rostro cubierto (encapuchados), el citado Patrullero hace reclamos al Gobierno Nacional, incluso con una pancarta que señala “Gobierno Santos, Enemigo de la Fuerza Pública”, en esos reclamos expone unas supuestas diferencias entre el Nivel Directivo y el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, donde según su dicho resultan conculcados los derechos laborales de éstos últimos.

Concluye sus comentarios invitando a todos los policiales que integran el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a que se unan y no se queden pasivos ante las supuestas injusticias y exige que se respeten los derechos fundamentales. De la misma forma en el video realizado por el señor Patrullero ROZO GIRALDO, este invita al personal que cumplió veinte (20) años de servicio a que salgan a las calles para que sean escuchadas sus peticiones (Fs.23 y 24).

Asimismo dentro del expediente se encuentra un video, realizado por una persona que se identifica como el Intendente EDWIN BARRERO GÓMEZ, Comandante de la Estación de Policía de Tena, quien se encuentra uniformado de Policía y dice textualmente “Yo soy el Intendente EDWIN BARRERO GÓMEZ, Comandante de la Estación de Policía de Tena, en el día de hoy le quiero brindar mi apoyo al Patrullero Rozo Giraldo e invito a mis compañeros a unirnos en una sola voz” (fs. 1 y Cfr, Fs 4 -8).

Cabe aclarar que el video fue publicado en la red social FACEBOOK y para el día 10 de noviembre de 2015 había sido visto por varias personas, pues incluso 123 de ellas se manifestaron al oprimir la opción “me gusta”. Dígase entonces que los dos videos no se pueden analizar en forma aislada sino en conjunto, toda vez que el video del acá investigado sobreviene al video publicado por el señor Patrullero RUBEN DARIO ROZO GIRALDO, donde hace una protesta pública e invita a los demás del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a que se unan en esa causa, precisamente después de aparecer en la red social Facebook, en la cuenta por la dignidad del subalterno y el respeto de los derechos laborales el video del señor Intendente BARRERO GOMEZ donde claramente apoya lo realizado por mencionada persona.

Entonces ha de concluirse que el investigado al apoyar a señor Patrullero ROZO GIRALDO en dicho video, claramente se une a sus reclamos y exigencias, siendo una de las cosas que deseaba ROZO GIRALDO, es decir, reunir a personal policial para que protestaran en contra del “Gobierno Nacional” por una presunta conculcación de derechos laborales de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; asimismo ha de indicarse que el señor Intendente BARRERO GOMEZ no solo apoya al Patrullero ROZO GIRALDO sino que invita al demás personal a que “se unan en una sola voz” (sic para toda la cita) [ff. 333 y 334].

Los supuestos de hecho que tuvo en cuenta la entidad para arribar a la anterior determinación se hallan debidamente acreditados en expediente de la actuación disciplinaria desarrollada contra el demandante y no fueron controvertidos por él. Otra muestra se encuentra en la fotografía que en esta instancia aportó la entidad (f. 587), que confirma lo concerniente al video difundido por el patrullero Rozo Giraldo, en la que aparece este policía, en compañía de seis (6) personas más con uniforme institucional y encapuchados, con un pendón de fondo que dice «GOBIERNO SANTOS ENEMIGO DE LA FUERZA PUBLICA» (sic) [f. 587].

Al evaluar en conjunto el material probatorio que compone el expediente administrativo, esta Colegiatura no encuentra motivos para restar credibilidad a las evidencias que soportaron la destitución del demandante, respecto de las cuales este no formuló reparo alguno. Por el contrario, reconoce y defiende su comportamiento, toda vez que en la demanda, con apoyo en el derecho a la libertad de pensamiento y expresión, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, la apoderada asegura que «La Temis [investigadora] disciplinaria en el caso del señor Intendente EDWIN BARRERO GOMEZ, es mostrada como la encargada de cercenar la voz de quienes se ha atrevido a expresar y difundir su pensamiento, la realidad, y el hecho de que él sea uniformado de la Policía Nacional, no le mutila el derecho a expresar su pensamiento y reclamar la igualdad y la justicia de sus derechos laborales, […], empezando por los derechos de los mismos policías, violados y vulnerados por el mismo ejecutivo» (sic para toda la cita) [f. 453].

Comoquiera que el patrullero Rozo Giraldo incitaba con el mensaje de su video a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que cumplieran veinte (20) años de servicio oficial, a que salieran a las calles para que fueran escuchadas sus peticiones por lo que consideraba desigualdad salarial y prestacional y el actor, por su parte, en su filmación apoyaba íntegramente esta misma proclama como intendente, y en esa dirección replicó que «invito a mis compañeros a unirnos en una sola voz», resulta apenas lógico concluir que su comportamiento se adecuó a la descripción típica de la Ley 1015 de 2006, que prevé: «ARTÍCULO 34.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 5. Realizar, promover o permitir actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que corresponde a la Institución», que dio lugar a la destitución, por consiguiente, la actuación de la entidad se ajustó a derecho. De hecho, convocar a los compañeros y subalternos de la Policía Nacional a que salieran a las calles como modo de protesta, como lo cohonestó y multiplicó públicamente por el actor, entraña promover una alteración del servicio institucional, que se traduce en el propósito de paralizarlo, al menos parcialmente, comportamiento, en todo caso, prohibido por el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

(…) De modo que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, están demostradas con creces las inconformidades y acciones de hecho que apoyaban el actor respecto del patrullero Rozo Giraldo en protesta contra el gobierno del presidente Juan Manuel Santos Calderón, al que califican en la publicidad de enemigo de la fuerza pública, invitación que formuló, o mejor, reprodujo el demandante, sin reservas, a los demás miembros de la institución del nivel ejecutivo para que se unieran al movimiento de reclamación sugerido por el citado patrullero, por consiguiente, el actor cometió, en efecto, la falta gravísima y dolosa imputada y sancionada por la entidad.

(…)”. (Subrayado sin resalto fuera de texto) Así las cosas, el señor Barrero Gómez no dirigió sus argumentos en orden a la exposición de las razones concretas por las que consideró que la autoridad cuestionada valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas, por lo que, los cuestionamientos dirigidos a la configuración del defecto fáctico en realidad plantean opiniones sobre la manera en que, a su juicio, debió efectuar el juez del proceso ordinario dicho análisis para determinar la invalidez de las pruebas aportadas al proceso disciplinario y así acceder a sus pretensiones.

Adicionalmente, la crítica al estudio probatorio y su inferencia, la efectúo el tutelante de manera genérica pues si bien mencionó las pruebas que a su juicio fueron valoradas indebidamente, lo cierto es que, en realidad cuestionó la validez de los medios probatorios allegados al proceso disciplinario, y la consecuente vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

De otro lado, revisado el expediente del proceso ordinario objeto de estudio en esta sede constitucional, la Sala pudo constatar en primer lugar que, los cuestionamientos relacionados con la solicitud de un juez independiente e imparcial, la competencia del intendente Jiménez Beltrán para recopilar las pruebas y la validez de las pruebas recaudadas, fueron resueltos en las oportunidades procesales pertinentes, incluso en los autos que resolvieron las recusaciones que radicó en el trámite del proceso disciplinario, lo que permite concluir que el accionante, reitera en la solicitud de amparo su inconformidad con el análisis probatorio desarrollado en el proceso disciplinario y a su turno por el juez administrativo, así como la validez de las pruebas allegadas y en esa medida, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, no le corresponde al juez constitucional efectuar un análisis adicional como si se tratase de una tercera instancia, para debatir un asunto que además no fue planteado como objeto de estudio para que fuera definido por el juez natural de la causa en la segunda instancia del proceso ordinario.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, respecto de la inconformidad del accionante y en relación al cuestionamiento de la validez de las pruebas que fueron aportadas y tenidas en cuenta en el proceso ordinario para proferir la decisión, es preciso recordar que, tal circunstancia ha sido considerada como una causa de nulidad originada en la sentencia, y en ese sentido el numeral 5 del artículo 250 del CPACA prescribe, como causal para presentar recurso extraordinario de revisión, la existencia de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” por lo que, el accionante tenía a su disposición para debatir sus inconformidades el mencionado recurso, circunstancia que también determina la improcedencia de la acción de tutela.

Así, esta Corporación ha indicado que las causales establecidas en la norma mencionada, cuestionan puntualmente irregularidades procesales y probatorias que afectaron la integridad de la decisión y vulneraron los derechos de las partes, de suerte que “las causales de los numerales 5 y 8 son de índole procesal, mientras que las causales de los numerales 1, 2, 3, 6 y 7 recaen sobre aspectos que atañen a la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión”.

En ese sentido el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa se erige como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado, como ocurre en este caso dado que el accionante plantea una causa de nulidad con base en una invalidez y/o irregularidad probatoria.

En ese contexto, la misma alta Corporación ha manifestado que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso-administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”. En suma, las objeciones expuestas por el señor Barrero Gómez relacionadas con la vulneración del derecho al debido proceso por la supuesta configuración de un defecto fáctico que atribuye a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por no reconocer la invalidez de las pruebas aportadas al expediente disciplinario, ya que — a su juicio—, quien las recopiló, no tenía las facultades para hacerlo y, porque el juez que resolvió el asunto disciplinario no fue independiente ni imparcial, no superan los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, comoquiera que, como ya se precisó en párrafos anteriores, en primer lugar, sus argumentos no exponen un estudio caprichoso o irracional del material probatorio y en segundo lugar, los cuestionamientos relacionados con la independencia e imparcialidad del juez dentro del proceso disciplinario y la competencia de quien recopiló el material probatorio, fueron objeto de estudio y solución al interior del proceso disciplinario y en contraste, no fue objeto de estudio en el proceso ordinario objeto de tutela.

Así mismo, el análisis para determinar si existió o no afectación al referido derecho al debido proceso en virtud de la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión dentro del proceso ordinario, le correspondía hacerlo al juez del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, en virtud del estudio antes expuesto, la acción de tutela incoada por Edwin Barrero Gómez, contra la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no superó el estudio de procedibilidad y en ese orden, la Sala modificará la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por la Sección Primera de esta Corporación que negó la acción constitucional para en su lugar declarar su improcedencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo, que en su lugar quedará así: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Edwin Barrero Gómez en contra Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00  DSR