52001233300020180035101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 52001-23-33-000-2018-00351-01 Nº Interno: 1870-2022 Demandante: Nelson Abad Jacome Caicedo Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución de pensión gracia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 24 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Nelson Abad Jacome Caicedo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms. RDP 001906 del 22 de enero de 2018, RDP 008848 del 8 de marzo de 2018 y RDP 014328 del 23 de abril de 2018, a través de las cuales la UGPP le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de una pensión gracia, en calidad de cónyuge supérstite de la docente fallecida, señora Esther Salazar Batioja.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la sustitución de la pensión gracia como beneficiario de la causante señora Esther Salazar Batioja, a partir del 22 de septiembre de 2014, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al fallecimiento, con los ajustes legales correspondientes, conforme a la Ley 71 de 1988;

(ii) pagar intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) actualizar las sumas objeto de condena en los términos del artículo 187 del CPACA; (iv) dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Esther Salazar Batioja laboró como docente al servicio del municipio del municipio de Tumaco desde el 14 de noviembre de 1979 hasta el 25 de abril de 1989 y, del 26 de abril de 1989 hasta el 22 de septiembre de 2014.

La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, mediante Resolución núm. UGM 025918 del 13 de enero de 2012, reconoció a favor de la señora Esther Salazar Batioja una pensión gracia de jubilación, efectiva a patir del 28 de marzo de 2011. El señor Nelson Abad Jacome Caicedo contrajo matrimonio con la causante el 10 de julio de 1982 y convivió con ella hasta la fecha de su fallecimiento, el 22 de septiembre de 2014.

El 28 de agosto de 2017 solicitó ante la UGPP la sustitución de la pensión gracia de jubilación devengada en vida por la señora Esther Salazar Batioja, en calidad de cónyuge supérstite; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavorablemente en las Resoluciones núms. RDP 001906 del 22 de enero de 2018, RDP 008848 del 8 de marzo de 2018 y RDP 014328 del 23 de abril de 2018.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 13, 25, 42, 44, 46, 48, 50, 53 y 209. La Ley 31 de 1973. La Ley 12 de 1975. La Ley 14 de 1980. La Ley 113 de 1985. La Ley 71 de 1988. De la Ley 100 de 1993, el artículo 47 y siguientes. Como concepto de violación señaló que, en calidad de cónyuge supérstite, tiene derecho a la sustitución de la pensión gracia de jubilación que devengó en vida la señora Esther Salazar Batioja. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Alegó que la causante no acreditaba los requisitos mínimos necesarios para acceder a una pensión gracia de jubilación, toda vez que los certificados de tiempos laborados no contienen información acerca del tipo de vinculación ostentada, datos imprescindibles para decidir sobre la sustitución de la prestación. Agregó que, si bien, en su momento se reconoció el derecho pensional a favor de la señora Esther Salazar Batioja, lo cierto es que existen serias dudas de dichas actuaciones, de modo que resultó necesario verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos primigenios en la solicitud de sustitución. Como excepciones propuso las que denominó: “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad accionada; en consecuencia, ordenó a la UGPP sustituir la pensión gracia devengada en vida por la señora Esther Salazar Batioja (causante) a favor del señor Nelson Abad Jácome Caicedo, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 23 de septiembre de 2014[2].

Refirió que la UGPP negó la sustitución pensional con fundamento en que no se aportaron los actos administrativos de nombramiento y posesión de los periodos laborados por la causante con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Sin embargo, tal argumento no es óbice para acceder a la referida sustitución, en la medida en que el derecho primigenio de la señora Salazar Batioja no era objeto de controversia en vía administrativa o judicial.

De suerte que, si eventualmente se pretende atacar su legalidad, debe acudirse a una acción de lesividad, pues no es este el escenario jurídico para discutir los requisitos de la pensión gracia ya reconocida. Por tanto, destacó que el análisis debía ceñirse al cumplimiento de los requisitos de la parte actora para obtener la sustitución de la pensión gracia, de acuerdo con el Decreto 1160 de 1989 y la Ley 71 de 1988.

Pues bien, sobre el particular, evidenció que la señora Esther Salazar Batioja, quien falleció el 22 de septiembre de 2014, contrajo matrimonio con el señor Nelson Abad Jácome Caicedo el 10 de julio de 1982. Así mismo, convivieron bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho hasta la fecha del fallecimiento de la causante. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas, consideró que el señor Nelson Abad Jácome cumple con los requisitos para acceder a la sustitución de la pensión gracia de la causante.

Por otra parte, negó el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la entidad demandada no incurrió en retardo en el pago de la sustitución de la pensión gracia, debido a la discusión jurídica que se planteó sobre su reconocimiento. Manifestó que no operó el fenómeno de la prescripción, dado que la causante falleció el 22 de septiembre de 2014 y el actor elevó reclamación administrativa el 28 de agosto de 2017, de modo que no transcurrieron más de tres años.

Condenó en costas a la parte vencida. 4. El recurso de apelación 4.1. La UGPP solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que la pensión gracia devengada la señora Esther Salazar Batioja (causante) fue reconocida sin el cumplimiento de los requisitos legales, en la medida en que no acreditó 20 años de servicio docente en el nivel territorial y/o nacionalizado.

Explicó que la parte actora no allegó al expediente administrativo los actos de nombramiento y posesión de la causante, de modo que no se pudo verificar el reconocimiento de la prestación. Solicitó revocar la condena en costas. 4.2. La parte actora interpuso recurso de apelación parcial, alegando que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el presente caso procede el reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993[4].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por las partes demandada y demandante, la Sala determinará si procede revocar o modificar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se establecerá si (i) la señora Esther Salazar Batioja acreditó la prestación del servicio docente en el nivel territorial y/o nacionalizado durante veinte años, condición requerida para el reconocimiento de una pensión gracia y su sustitución al señor Nelson Abad Jacome Caicedo;

(ii) si procede el reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a favor del accionante. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la pensión gracia; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 La pensión de jubilación gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley” [5].

Debido a la disparidad de criterios que se plantearon en esta Sección del Consejo de Estado, con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados, se señala que el 21 de junio de 2018[6], se dictó la sentencia SUJ-11-S2 en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados[7], resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal[8]; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito[9]”. En reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022[10] la Sección Segunda fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

A su vez, en la sentencia de unificación de la misma fecha 11 de agosto de 2022[11] (dictada en otro proceso) se reiteró que la pensión gracia se considera una prestación especial, cuyo propósito fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados a la Nación. Y, se agregó que constituye un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente haya prestado sus servicios a la Nación, pues es una pensión destinada a los docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización de la educación dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Otra característica que se resaltó fue que, si bien está a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP). Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.

Por su parte, en cuanto a la sustitución pensional de la pensión gracia de jubilación, esta Corporación, mediante sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 del 11 de agosto de 2022[12], fijó como criterio de interpretación, lo siguiente: “La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado”. Así pues, se ha considerado que como las normas que regulan la pensión gracia no prevén la sustitución pensional, esta se rige por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de Ley 797 de 2003, de modo que, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia. 2.3.

Hechos probados La señora Esther Salazar Batioja falleció el 22 de septiembre de 2014, según consta en el registro civil de defunción[13]. (ii) Vinculación del causante y tiempo de servicio (i) En el formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido el 21 de mayo de 2018 por la Secretaría de Educación de Tumaco, Nariño consta que el causante laboró como docente con nombramiento en propiedad y vinculación municipal.

(iii) Obra copia del acta de posesión de la causante ante el alcalde municipal de Tumaco del 28 de abril de 1989, en el cargo de maestra municipal de la escuela San Martín de Tumaco, nombrada mediante Decreto 0207 del 26 de abril del mismo año, expedido por la Alcaldía Municipal[16]. (iv) Según certificacion expedida por el secretario de educación del municipio de Tumaco, la señora Salazar Batioja se desempeñó como docente en propiedad, con vinculación municipal, pagada con recursos propios[17].

De la sustitución pensional (i) El señor Nelson Abad Jacome Caicedo nació el 11 de diciembre de 1960, según se observa en la copia de la cédula de ciudadanía[18]. (ii) Obra copia del registro civil de matrimonio con indicativo serial 5640334, en el que consta que la señora Esther Salazar Batioja y el señor Nelson Abad Jacome Caicedo contrajeron matrimonio el 10 de julio de 1982[19].

(iii) Los señores Hector Alfonso Cabezas Godoy y Lucy Cuero Vidal rindieron declaración juramentada ante el notario único del círculo de Tumaco, donde manifestaron:[20] “Conocimos de vista y trato y comunicación durante más de 30 años a la señora Esther Salazar Batioja, de quien nos consta que con el señor Nelson Abad Jacome Caicedo contrajeron matrimonio el día 10 de julio de 1982 desde el día de su matrimonio hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 22 de septiembre de 2014, convivieron bajo el mismo techo compartiendo mesa y lecho, ayudándose mutuamente (…)”.

Actos administrativos demandados (i) Mediante Resolución núm. RDP 001906 del 22 de enero de 2016, la UGPP negó la sustitución de la pensión gracia devengada en vida por la señora Esther Salazar Batioja a favor del señor Nelson Abad Jacome Caicedo, con fundamento en que no se aportaron los actos administrativos de nombramiento y posesión de los periodos laborados de la causante[21].

Decisión confirmada a través de las Resoluciones núms. RDP 008848 del 8 de marzo de 2018 y RDP 014328 del 23 de abril de 2018[22]. 2.3 Del caso concreto El señor Nelson Abad Jacome Caicedo, en calidad de cónyuge supérstite, solicita la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad accionada negó una sustitución de pensión gracia de jubilación, por ser beneficiario de la señora Esther Salazar Batioja, en tanto esta última no acreditaba veinte años de servicio como docente con vinculación territorial y/o nacionalizada.

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que el cónyuge supérstite cuenta con los requisitos para acceder a la sustitución de la pensión gracia, pues demostró tener un vínculo matrimonial con la causante, vigente hasta la fecha del fallecimiento. Además, indicó que en el presente caso no es posible discutir el derecho a la pensión gracia de la señora Salazar Batioja, dado que este ya fue reconocido mediante un acto administrativo que se encuentra en firme, de modo que solo es controvertible por vía judicial, a través de lesividad.

Inconforme con esta decisión, la UGPP recurrió la providencia de primera instancia sosteniendo que la causante no contaba con los requisitos para acceder a la pensión gracia de jubilación, en la medida en que no se allegaron los documentos idóneos para demostrar el tipo de vinculación que ostentó. Por su parte, el accionante apeló parcialmente la sentencia de primera instancia, al considerar que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así entonces, previo a desatar los argumentos del recurso de apelación, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo de Nariño consideró que no era procedente pronunciarse sobre el derecho a la pensión gracia, en tanto ya había sido reconocido a la docente fallecida. Razonamiento que no se comparte, en la medida en que el derecho a la sustitución pensional nace a la vida jurídica en razón del deceso del pensionado, lo cual le atribuye autonomía respecto de la pensión de la cual gozaba el jubilado.

Aunado a lo anterior, no se debe perder de vista el mandato constitucional del Estado de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Bajo este contexto, la Sala estudiará los puntos de inconformidad expresados por la UGPP en cuanto a la falta de cumplimiento de los requisitos pensionales de la señora Esther Salazar Batioja.

De modo que se procederá a determinar si la señora Esther Salazar Batioja prestó sus servicios durante veinte años como docente nacionalizado y/o territorial; y si procede el reconocimiento y pago de intereses moratorios a favor del accionante, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, respecto al tipo de vinculación que ostentó la señora Esther Salazar Batioja, debe decirse que, conforme al certificado único de información laboral, la docente laboró para el municipio de Tumaco desde el 14 de noviembre de 1979 hasta el 25 de abril de 1989 y, del 28 de abril de 1989 al 22 de septiembre de 2014, con vinculación municipal.

Así mismo, obran las actas de posesión de la causante ante el secretario general y el alcalde del municipio de Tumaco. En tales documentos se indica con precisión que los actos administrativos de nombramiento fueron expedidos por el alcalde del ente territorial. Para darle respaldo a lo anterior, el secretario de educación de Tumaco emitió certificación en la que refiere que la finada estuvo vinculada como docente en propiedad, pagada con recursos propios del municipio.

Respecto a la valoración de pruebas pertinentes para acceder a un derecho de carácter pensional, la jurisprudencia de esta Sala unificó su jurisprudencia en la sentencia CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2), indicando lo siguiente34: “Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial”.

(Negrilla fuera de texto) Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, la Sala observa que el accionante acreditó los tiempos de servicio prestados por la finada mediante el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido por un funcionario competente de la Secretaría de Educación de Tumaco, en el que se indica con claridad que el tipo de vinculación era territorial.

Se informa también la fecha de inicio y terminación y los actos administrativos a través de los cuales se produjo la vinculación. Como respaldo de lo anterior, se evidencian las actas de posesión y la certificación expedida por el secretario de educación de Tumaco en la que dio constancia de que el pago de la causante provenía de los recursos propios del municipio.

Dicho lo anterior, la Sala desestima el argumento planteado por la UGPP en cuanto a la falta de prueba en el tipo de vinculación de la docente fallecida, pues se encuentra satisfecho tal requisito. En segundo lugar, el actor considera que le asiste el derecho al reconocimiento de intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, en lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es menester precisar que estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo cual se advierte, no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que la UGPP no reconoció la sustitución deprecada, de modo que no era posible una mora en el pago de las mesadas.

En ese sentido, se precisa que la Ley no prevé el reconocimiento de intereses moratorios en los casos en que la entidad de previsión niega el derecho pensional, en la medida en que estos solo proceden cuando se incurre en retardo en el pago de las mesadas. Del derecho a la sustitución pensional El Tribunal Administrativo de Nariño consideró que el señor Nelson Abad Jacome Caicedo es beneficiario de la sustitución de la pensión gracia de la señora Esther Salazar Batioja, quien falleció el 22 de septiembre de 2014, porque: (i) acreditó que contrajeron matrimonio el 10 de julio de 1982;

(ii) los señores Héctor Alonso Cabezas Godoy y Lucy Cuero Vidal rindieron declaración juramentada en la que manifestaron que los arriba mencionados contrajeron matrimonio y convivieron bajo el mismo techo, compartieron mesa y lecho, y se brindaron apoyo mutuo hasta la fecha del fallecimiento de la causante, sin que se allegaran pruebas que evidenciaran lo contrario; y (iii) el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, dispuso que es beneficiario de la sustitución pensional “en forma vitalicia el cónyuge sobreviviente (…)”.

En primer lugar, es necesario destacar que esta Corporación, mediante sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 del 11 de agosto de 2022[24], fijó como criterio de interpretación, con relación a la sustitución pensional de la pensión gracia de jubilación, lo siguiente: “La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado”. Así entonces, para la sustitución de pensión gracia se aplica la Ley 100 de 1993, si esta norma está vigente a la fecha del deceso, porque dicha pensión estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y el artículo 279 ibídem solamente exceptúa las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así pues, se ha considerado que como las normas que regulan la pensión gracia no prevén la sustitución pensional, esta se rige por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de Ley 797 de 2003, de modo que, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia. En este orden de ideas, el presente asunto debía resolverse a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que la señora Esther Salazar Batioja falleció el 22 de septiembre de 2014, en vigencia de la referida Ley 100 de 1993.

Y no como desacertadamente lo resolvió el Tribunal, aplicando en el caso concreto el Decreto 1160 de 1989 y la Ley 71 de 1988. Pues bien, el referido artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dispone como requisitos para la sustitución pensional, los siguientes: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte ( )“.

Así entonces, en primer lugar, se observa que el señor Nelson Abad Jacome Caicedo cuenta con más de 30 años de edad, pues nació el 11 de diciembre de 1960. En segundo lugar, para demostrar su calidad de cónyuge supérstite allegó el registro civil de matrimonio donde consta que contrajo nupcias con la señora Esther Salazar Batioja el 10 de julio de 1982.

En tercer lugar, para acreditar el requisito de convivencia, aportó las declaraciones extrajudiciales rendidas por los señores Héctor Alfonso Cabezas Godoy y Lucy Cuero Vidal, quienes manifestaron que el accionante convivió con la causante hasta la fecha del fallecimiento, compartiendo techo, mesa y lecho y apoyándose mutuamente. Del análisis de las pruebas aportadas, se precisa que las declaraciones extra juicio con las que se pretende probar el requisito de convivencia de los últimos cinco años antes del fallecimiento de la causante tienen pleno valor probatorio a juicio de la Sala, en la medida en que estas no fueron controvertidas por la entidad accionada o tachadas de falsas y tampoco se solicitó su ratificación por la misma parte.

De acuerdo con lo expuesto, si bien la Sala disiente del fundamento normativo adoptado por el Tribunal Administrativo de Nariño para sustituir la pensión gracia de jubilación en el caso concreto, lo cierto es que analizadas las pruebas incorporadas al proceso a la luz de la Ley 100 de 1993, se considera que el señor Nelson Abad Jacome Caicedo le asiste el derecho deprecado, como arriba se explicó. Visto lo anterior, y agotados los puntos de inconformidad alegados por las partes, la Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia, salvo el numeral octavo, que se revocará en cuanto condenó en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Nelson Abad Jacome Caicedo contra la UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva, salvo el numeral octavo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte vencida.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Aceptar la renuncia de poder del abogado Alberto Pulido Rodríguez como apoderado de la UGPP, de acuerdo con el memorial radicado el 14 de enero de 2023 en la plataforma SAMAI, visible en Índice 13.

CUARTO: En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 105 a 109. [2] CD visible en folio 177. [3] CD visible en folio 177. [4] CD visible en folio 177. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997, Consejero ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [7] Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989. [8] Artículo 73 (numerales 8 y 15) del Decreto 525 de 1990. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-030- CE-S2-2022, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), Actor: Hirma Nubia Jiménez Lozano; M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-029- CE-S2-2022, proceso con radicado 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655- 2017), M.P. César Palomino Cortés. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 23001-23-33-000-2014- 00444-01 (1655-2017), demandante: Roby Rosy Ramos Reyes [13] Folio 31. [14] Folio 19. [15] Folio 22. [16]Folio 132. [17] Folio 128. [18] Folio 26. [19] Folio 23. [20] Folio 27, [21] Folio 34. [22] Folios 40 a 41 y 43 a 44. [23] El cálculo fue realizado así: cada año laborado equivale a 360 días; cada mes equivale a 30 días; y cada semana a 7 días.

Ver en este sentido la sentencia del 11 de marzo de 2015 proferida por la Corte Suprema de Justicia con radicado núm. 56639 y ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. En esta sentencia, el cálculo se explicó así: “se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario. Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será el salario mensual.

Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días (…) [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 23001-23-33-000-2014- 00444-01 (1655-2017), demandante: Roby Rosy Ramos Reyes