Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. único de radicación: 250002341000201301861011 Demandante: Jairo Maya Salazar Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Prácticas restrictivas de la competencia por colusión en licitación pública.

Reiteración jurisprudencial2. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala3 decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Jairo Maya Salazar4, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte 1 Demanda presentada el 23 de julio de 2013, según obra a folio 22, en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 En el mismo sentido.

“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de agosto de 2021; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000234100020130060901 […]” 3 Esta Sala de decisión, por auto de 30 de enero de 2018, aceptó la declaración de impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López con fundamento en el numeral 3.º del artículo 130 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 4 Por intermedio de apoderado. 2 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20115.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: “[…] 1.- Se DECLARE LA NULIDAD de los artículos Primero (1º), Tercero (3°), Quinto (5°), Séptimo (7°) y Octavo (8°) de la Resolución Numero 40901 de 28 de junio de 2012, por medio de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que el señor JAIRO MAYA SALAZAR contravino lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, imponiéndole, en el artículo 3° una sanción pecuniaria por la suma de mil setecientos cincuenta y seis millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro pesos M/CTE ($1.756.544); en el artículo 5° ordenando realizar una publicación; en el artículo 7° que el INPEC evalúe y determine las acciones que considere y resulten procedentes y en el 8° en donde se ordena remitir a La Fiscalía General de la Nación la resolución 40901. 2.

Se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución Numero 53979 de fecha 14 de septiembre de 2012, por medio de la cual se resolvieron unos recursos de reposición, en donde la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó en todas sus partes la Resolución Numero 40901 de 28 de junio de 2012. 3. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se realicen las siguientes declaraciones y condenas: 3.1 Se restablezca el derecho de mi poderdante, señor JAIRO MAYA SALAZAR, en su buen nombre y su derecho a la libertad de empresa, por cuanto derivado de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, así como por la imposición de la multa y la declaratoria de la responsabilidad en la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, se efectuó la publicación de noticias en prensa, radio, televisión y revistas de alta circulación nacional, en las cuales se mencionó en repetidas ocasiones el nombre del señor JAIRO MAYA SALAZAR, afectando así su buen nombre y su credibilidad en el desarrollo de las actividades comerciales que solía ejercer en el ámbito de la contratación para la prestación de servicios licitación públicas a entidades del estado y en diferentes sectores de la economía y en el suministro de alimentos, actividad que ha venido realizando por más de 30 años. 3.2 Que la Superintendencia de Industria y Comercio declare, a través de medios de prensa como el Tiempo, El Espectador, Revista Semana y Revista Dinero que el señor JAIRO MAYA SALAZAR nunca incurrió en la ejecución de conductas constitutivas en prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de Licitación No. 001 de 2011 adelantado por el INPEC. 3.3.

Que la Superintendencia de Industria y Comercio comunique a los entes de control y vigilancia así como a la fiscalía que el señor JAIRO MAYA SALAZAR nunca incurrió en la ejecución de conductas constitutivas en prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de Licitación No. 001 de 2011 adelantado por el INPEC. 5 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 6 Cfr. folio 3 del cuaderno núm. 1 del expediente. 3 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4 Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio, pagar a favor del señor JAIRO MAYA SALAZAR, a título de indemnización, todos los perjuicios morales ocasionados con la expedición de los actos administrativos indicados en la pretensión primera de esta acción, por cuanto se ha visto afectado en su buen nombre, su actividad comercial y su vida familiar.

La cuantía de dichos perjuicios, los cuales serán probados en el proceso de acuerdo con la prueba pericial que se solicita en la presente acción, lo estimo razonadamente bajo la gravedad de juramento y de conformidad con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 206 del Código General del Proceso, en la suma de cuatrocientos ($400.000) millones de pesos. 3.5 Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio, pagar a favor del señor JAIRO MAYA SALAZAR, todos los perjuicios materiales, derivados de los daños y perjuicios causados con la expedición de las Resoluciones atacadas en esta demanda y que han sido causados en virtud de la sanción al inhabilitarlo para ejercer su actividad comercial, privándolo, de manera ilegal, de la posibilidad de contratar con el estado para la provisión de servicios alimentación, así como la ejecución del contrato mencionado que dio lugar a la investigación y sanción que nos ocupa y por ende, que se restablezca su derecho como persona habilitada para presentarse en procesos de contratación pública, al no haber incurrido en conductas contrarias a la Ley.

La cuantía de dichos perjuicios, que será probada durante el transcurso del proceso a través de diversos elementos de prueba, principalmente mediante la prueba pericial que se solicita en la presente acción, la estimo razonadamente bajo la gravedad de juramento y de conformidad con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 206 del Código General del Proceso, en ($1.756.544.000), correspondientes al valor de la multa impuesta en los actos administrativos atacados, proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.6 Que se reconozca por parte de la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, el pago de costas y gastos procesales a favor de mi poderdante, así como las agencias en Derecho […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. Mediante la Resolución núm. 24536 del 2 de mayo de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó abrir investigación para determinar si los señores Jairo Maya Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez, actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por incurrir en colusión en la licitación púbica núm. 001 de 2011 realizada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. 5.

Mediante la Resolución núm. 40901 del 28 de junio de 20127, el Superintendente de Industria y Comercio sancionó con una multa a los señores 7 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]” 4 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jairo Maya Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez por contravenir lo dispuesto en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto núm. 2153 de 1992. 6.

El 24 de julio de 2012, la parte demandante, a través de apoderado, presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 40901 del 28 de junio de 20128, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 7. El Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 20129, resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 40901 del 28 de junio de 2012, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio y la confirmó en todas sus partes.

Normas violadas y concepto de violación10 8. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 15, 25, 29 y 333 de la Constitución Política.  Artículo 3 y 35 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111.  Artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil.  Artículo 26 de la Ley 1340 de 24 de julio de 200912.

Concepto de violación 9. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Violación directa de la Constitución y la Ley 10. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos: “[…] Las Resoluciones No. 40901 del 28 de junio de 2012 y No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, violan los artículos 15, 25, 29 y 333 de la Constitución política de Colombia, así como los artículos 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo, 8 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]” 9 “[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición […]” 10 Cfr. folios 10 a 27 del cuaderno núm. 1 del expediente. 11 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 12 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]” 5 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como normatividad que debía regir la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio durante el curso de toda la investigación, así como al proferir los actos administrativos atacados.

De igual forma, en virtud de la remisión expresa realizada por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las Resoluciones sobre las cuales recaen los vicios que fundamentan la presente solicitud, violan los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que son acordes con el procedimiento administrativo sancionatorio que conllevó a la expedición de los actos atacados.

Adicionalmente, la Resolución mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio profirió sanción y la Resolución que resolvió el recurso interpuesto por el señor MAYA SALAZAR, violan el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que es la norma mediante la cual se establecen las sanciones a imponer a las personas naturales por infracciones a las normas de libre competencia, y que por ende debió ser la norma en la cual se fundó la sanción interpuesta y no, como erráticamente hizo la SIC, el artículo 25 de ese mismo cuerpo normativo […]” (Negrillas fuera de texto). 11.

Adujo que: “[…] Las siguientes son violaciones adicionales a las disposiciones constitucionales y legales: a) Violación al artículo 15 Constitucional (Derecho al buen nombre): este derecho constitucional se le vulneró a mi poderdante, toda vez que los actos administrativos que adolecen de los vicios que se exponen en el presente documento, ponen en una posición de infractor de la Ley de manera ilegítima y contraria a derecho. b) Violación al artículo 25 Constitucional (Derecho al Trabajo): por cuanto la sanción injusta e ilegítimamente proferida vulnera la posibilidad real de mi poderdante a continuar desarrollando su actividad comercial. c) Violación al Artículo 29 Constitucional (Debido Proceso) y artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil: toda vez que no se analizó de manera íntegra y de acuerdo a las reglas de la sana crítica todo el acervo probatorio, de igual forma, no se desvirtuó la presunción de inocencia del señor MAYA SALAZAR y no se obtuvo y no se sustentó el grado de certeza requerido para proferir sanción administrativa […]”. 12.

Indicó que: “[…] se vulneró el debido proceso toda vez que ni la Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, ni la Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012 guardan consonancia con los criterios establecidos en la Ley 1340 de 2009 para la dosificación de la sanción así como tampoco con el principio de proporcionalidad de la misma […] la expedición de una sanción administrativa sin haber llegado al grado de certeza requerido frente a la culpabilidad de mi poderdante en la comisión de las conductas anticompetitivas imputadas, lleva a que se contraríe el principio y derecho de presunción de inocencia, el cual es plenamente aplicable en tratándose de actuaciones administrativas sancionatorias […]”. 6 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo cargo: Falsa motivación 13.

Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes: 14. Señaló que: “[…] la Superintendencia de Industria y Comercio realizó suposiciones sobre los hechos que no guardaban consonancia con el acervo probatorio […] a) Ausencia de prueba directa del acuerdo aunada a insuficiencia de los indicios como prueba, con el suficiente grado de certeza para imponer sanción: La Superintendencia de industria y Comercio no logró desvirtuar la presunción de inocencia de mi poderdante.

Sin embargo, pretendió motivar la sanción impuesta y resolver el recurso de reposición, fundándose en un análisis sesgado de las pruebas obrantes en el expediente. De igual forma, se fundamentaron las Resoluciones viciadas en indicios que desde el punto de vista de la técnica jurídica y de los desarrollos jurisprudenciales de dicho medio de prueba no indicaban los hechos que se pretendieron construir con los mismos. b) No se encuentra probado en el expediente la realización de un acuerdo anticompetitivo: La SIC no probó la existencia de un acuerdo que tuviera como objeto o como efecto restringir la competencia en el Proceso de Licitación No. LP- 001-2011 adelantado por el INPEC, tal y como lo demanda la carga probatoria que se encuentra a cargo de dicha Entidad de acuerdo con las conductas tipificadas en el Decreto 2153 de 1992, violando de esta manera el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso y de presunción de inocencia […]”. 15.

Manifestó que: “[…] Contrario a las consideraciones efectuadas por la SIC en el acto administrativo sancionatorio y en el que resuelve el recurso de reposición, dicha entidad no demostró a lo largo de la investigación que mi representado hubiere realizado un acuerdo que tuviera como objeto o como efecto el de coludir en la licitación LP-001 de 2011 adelantada por el INPEC.

Lo anterior trae como consecuencia que, para que la SIC pueda imponer válidamente una sanción por la vulneración de las normas de libre competencia debe tener en cuenta: (i) La carga de la prueba la tiene la SIC que arrojé un grado de certeza suficiente sobre la responsabilidad personal de un sujeto investigado en la comisión de conductas restrictivas de la competencia y (ii) Existe la presunción de inocencia para los investigados.

Como quiera que ninguno de estos presupuestos se cumple, la SIC incurrió en falsa motivación al momento de la expedición las citadas resoluciones […]”. 7 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Adujo que: “[…] c) Existió una valoración errónea de los hechos y pruebas recopilados durante la investigación […] La Superintendencia se equivocó al valorar como un elemento de la presunta colusión el hecho de que los tres proponentes investigados hubieran presentado propuestas estratégicas en los recintos carcelarios en los que ya prestaban sus servicios, en efecto la Superintendencia no prueba sin lugar a duda que hubiera existido un acuerdo previo sobre las zonas geográficas que serían objeto de repartición, por cuanto las zonas en las que fueron presentadas las propuestas estratégicas por parte de los investigados correspondían a los establecimientos carcelarios en los que ya prestaban sus servicios de provisión de raciones alimentarias a los internos. Situación que no pude ser considerada como una prueba del acuerdo sino como el actuar común en los negocios por parte de mi poderdante, razón por las cual las conclusiones a las que llega la Superintendencia de Industria y Comercio se configuran en una falsa motivación de los actos administrativos que impusieron la sanción y que resolvieron los recursos de reposición […]”. 17.

Precisó que: “[…] La Superintendencia tampoco tuvo en cuenta que las modificaciones que se hicieron a los pliegos en términos de flexibilización de condiciones financieras, entre otras, mediante las cuales se adelantó la licitación LP-001 de 2011, lejos de facilitar la realización de un acuerdo colusorio, permitieron ampliar el espectro de participación no sólo a nuevos proponentes, sino también permitió que los proponentes que usualmente participaban para la adjudicación de determinados ítems, pudieran hacerse participes de otros […]”. 18.

Sostuvo que: “[…] También se configura como falsa motivación las consideraciones expuestas por la Superintendencia, según las cuales para hacer efectivo el acuerdo en la licitación se presentaron propuestas complementarias, en efecto se presenta en las resoluciones un análisis errado según el cual las dos propuestas más bajas presentadas por dos de los investigados garantizaban en cada caso la adjudicación para el tercero de ellos, de uno de los ítems, por cuanto de las pruebas que obran en el expediente y el análisis presentado en el recurso de reposición se desprende que dichas variables pueden cambiar alterando los resultados del análisis de la SIC, por cuanto dicha entidad no tuvo en cuenta la incertidumbre en cuanto a los posibles participantes y su incapacidad de restringir el acceso de agentes de mercado en los diferentes ítems […]”. 8 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

Argumentó que: “[…] La coincidencia en las observaciones presentadas por los investigados al proyecto de pliegos de la Licitación LP-001-2011 no es un indicio de la existencia de un acuerdo colusorio. En efecto no se puede colegir de la simple existencia de coincidencias en las observaciones presentadas al pliego de condiciones, la existencia de una relación previa entre los investigados y mucho menos inferir y tener como prueba que de la supuesta relación existente hubo además un intercambio de información sobre las propuestas presentadas y mucho menos que compartieron información relacionada con las mismas, máxime cuando aseveraciones como la de intercambios de información, no se encuentran sustentados probatoriamente en el expediente […]”. 20.

Precisó que: “[…] La Superintendencia descartó los argumentos alegados por mi poderdante, al señalar que no resultaba lógico dicho actuar y que esta situación correspondía a la existencia de un acuerdo colusorio y no a una estrategia valida de los participantes, sin que dicha afirmación encuentre justificación alguna, toda vez que si se analiza el comportamiento de los investigados desde la racionalidad económica y el funcionamiento de este mercado en particular, se puede concluir sin duda alguna que no existió un acuerdo anticompetitivo.

Lo anterior, constituye un claro vicio de motivación, pues la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó un valor probatorio a ciertos indicios y a las proyecciones y modelaciones económicas propias del cual carecen, toda vez que si se hubieran analizado a la luz de la sana crítica y de manera suficiente y conjunta con todo el acervo probatorio, el resultado de la actuación hubiera sido evidentemente distinto […]”. 21.

Expuso que: “[…] Es así como, la Superintendencia incurre en una nulidad por falsa motivación del acto, toda vez que el análisis de las pruebas no se realizó con la mayor objetividad posible, no valorando la totalidad de las acervo probatorio teniendo en cuenta las pruebas que le resultaban favorables y desfavorables para su decisión, que la hubieran llevado a darse cuenta de la existencia de una duda razonable a favor de mi representado, violando de esta manera el derecho al debido proceso.

Un ejemplo flagrante de lo anterior la da el hecho que la Superintendencia de Industria y Comercio pretendiera darle el carácter de indicio de realización de un acuerdo colusorio a las meras Las relaciones comerciales y sociales entre los investigados, no siendo posible aducir que el hecho indicador (relaciones sociales y comerciales) pueda llevar a la única conclusión razonable de la realización de un acuerdo colusorio (hecho indicado) […]”. 9 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Indicó que: “[…] d) La Resolución No. 40901 del 28 de Junio de 2012 viola el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas: Las Resoluciones contienen una ponderación que según la SIC, atendió a los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 para efectos de graduar la multa, tales como: el impacto de la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el grado de participación del implicado, la conducta procesal de los investigados, la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción y el patrimonio del infractor.

Contrario a los criterios anteriormente señalados, la metodología para dosificación de la sanción utilizada por la SIC no incluyó un desarrollo de los mismos para el caso concreto. Argumentación que llega a conclusiones de las cuales no da cuenta la investigación realizada por dicha entidad, ni el acervo probatorio de la misma, puesto que al existir deducciones igualmente posibles frente a los indicios en que la SIC basó su carga probatoria, no se pueden identificar las utilidades que la supuesta conducta habría reportado a los investigados, en circunstancias diferentes al curso normal del proceso licitatorio, el cual, podría razonablemente y de acuerdo a la experiencia culminar con la adjudicación en un escenario de competencia, como efectivamente ocurrió, de algunos ítems a mi representada, y a los demás investigados.

Lo anterior, hace que la multa interpuesta por la SIC sea del 300% del valor de las utilidades esperadas de los contratos, la cual además no se encuentra justificada, de acuerdo a los hechos de la investigación […]”. 23. Afirmó que: “[…] Ahora bien, atendiendo al carácter discrecional de la tasación o dosificación de la sanción a imponer por parte del Superintendente de Industria y Comercio, este debió estarse a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo aplicable al trámite señalado, que establece: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Así las cosas, para establecer la proporcionalidad de la sanción a imponer, la SIC debe evaluar puntualmente los hechos que la motivan, para lo cual, debió haber acudido a los criterios que especialmente se encuentran consagrados en el régimen de protección de la competencia para las actuaciones que por prácticas restrictivas se surtan, y el grado de culpabilidad de los sujetos a quienes se les reprocha su actuar.

En conclusión, la SIC debió tener en cuenta el patrimonio del infractor, la indeterminación del grado de participación en el presunto acuerdo colusorio, su conducta procesal, su cuota de mercado, para tasar la multa a imponer al señor JAIRO MAYA SALAZAR en la 10 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución No. 40901 del 28 de Junio de 2012, confirmada por la Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, tal como lo establece el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 […]”.

Contestación de la demanda 24. La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda13 y se opuso a las pretensiones de formuladas, así: 25. Frente a la vulneración de los artículos 333 de la Constitución y 3 y 35 de la Ley 1437 adujo que: “[…] se le solicita al despacho desestimar el cargo de violación de estas normas por ausencia de motivación del mismo al interior de la demanda.

En efecto, al evidenciarse que el accionante se abstuvo de desarrollar en concreto las violaciones normativas a que se hace referencia, se hace materialmente imposible emitir argumento alguno de defensa sobre las mismas […]”. 26. Manifestó que: “[…] al haberse probado con material de todo tipo, que el accionante desplegó una conducta indebida y que la misma generó un efecto distorsionador del mercado y lesivo a la libre competencia, no se afectó en forma alguna su buen nombre […] el simple hecho de no suministrar pruebas de un adecuado comportamiento comercial en el caso concreto, evidencia que el accionante no cuenta con ningún elemento probatorio tendiente a desvirtuar o controvertir siquiera sumariamente, las conclusiones sobre la realización de las conductas anticompetitivas […]”: 27.

Sobre la infracción del artículo 25 de la Constitución adujo que: “[…] En el caso concreto, no sólo no se sustenta en concreto, los hechos generadores, mecanismo mediante el cual se habría concretado la violación al derecho, ni los efectos o consecuencias concretas de tal afectación fundamental […] si el accionante vio afectado su derecho al trabajo, no fue a causa de una decisión de la administración, sino consecuencia directa de haber procedido en contra de la ley […]”. 28.

Respecto a la vulneración del debido proceso y los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil, señaló: “[…] esta entidad notificó adecuada y oportunamente el acto de apertura de investigación al señor JAIRO MAYA SALAZAR, otorgó a los investigados el término de ley para presentar descargos y 13 Por intermedio de apoderado 11 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitar y aportar pruebas, se les dio traslado de las pruebas decretadas, del informe motivado y finalmente se garantizó a estos, el agotamiento de la vía gubernativa, de tal manera que se garantizó el debido proceso, contradicción y defensa de forma ininterrumpida al accionante […] ninguno de los investigados hizo uso del término otorgado para presentar descargos y solicitar y aportar pruebas […] se abstuvo de aportar cualquier prueba tendiente a acreditar la ausencia de responsabilidad o la inexistencia de la conducta […]”. 29.

Indicó que: “[…] tampoco es cierto que se hubiese violado el debido proceso por inaplicación de la Ley 1340 de 2009 y en concreto por la inaplicación de los criterios para la dosificación de la sanción ni del principio de proporcionalidad […] debió sancionarse con base en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y no con fundamento en el artículo 25 de la citada ley, comoquiera que esta fue investigada como una persona natural que ejerce una actividad comercial.

Como se dijo anteriormente, el artículo 25 se aplica a las personas jurídicas o naturales (agentes económicos del mercado) que infringen o incurren en abuso de posición dominante, acuerdo anticompetitivos o actos anticompetitivos y, por el contrario, a las personas naturales (no son agentes económicos del mercado) se les aplica el artículo 26 por colaborar, tolerar, aceptar, autorizar tales comportamientos anticompetitivos realizados por la persona jurídica con la cual tienen un vínculo […]”. 30.

Sostuvo que: “[…] no es cierto la interpretación realizada por esta entidad de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, carezca de razonabildad como lo aduce el accionante, en la medida que mientras esta entidad desarrolló y sustentó en el acto administrativo que no se estaba ante personas naturales en el sentido del Código Civil, ni de aquellas cuya responsabilidad se enmarca dentro de lo dispuesto en el precitado artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, sino que el accionante obró como un verdadero “agente del mercado”, como “empresa” y en consecuencia obró igualmente como infractor directo y no mediato del acuerdo anticompetitivo […] Así las cosas, atendiendo a que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, permite imponer sanciones a los infractores directos, llámense personas naturales o personas jurídicas, que sean empresas y agentes de un mercado determinado, la interpretación y aplicación de la ley efectuada por esta Entidad al sancionar al aquí demandante se ajustó en su integridad al ordenamiento […]”. 12 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

Argumentó que: “[…] mi defendida tuvo en cuenta al sancionar al accionante su patrimonio, las utilidades esperadas de los contratos adjudicados mediante fraude a la ley, la gravedad de la falta, su impacto en el mercado, el grado de participación del mismo en el acuerdo, así como sus activos y demás elementos relevantes […] conforme a lo consagrado en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta entidad puede imponer a cada infractor multas hasta por 100.000 smlmv.

Que en el caso del accionante, la multa correspondió al 2.12% del máximo permitido y que fue la multa más baja impuesta a los sancionados […]”. 32. Adujo sobre la falsa motivación alegada por la parte demandante: “[…] la conducta colusiva ejecutada por el accionante se materializó en el marco de la licitación pública No. 001 de 2011 abierta por el INPEC, cuyo objeto era contratar la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos en los centros de reclusión del orden nacional.

La licitación se dividió en seis grupos por regiones del país […] se encontraron numerosas coincidencias entre las propuestas presentadas en el proceso contractual por los sujetos sancionados […] que sirvieron de indicar de un acuerdo anticompetitivo, entre ellos […]”. 33. Argumentó que: “[…] como se puede observar, los ítems que resultaron adjudicados a los investigados fueron justamente aquellos para los cuales solicitaron visita y no otros.

Sin embargo, se probó que frente a los ítems no visitados y no adjudicados fueron también aquellos en los que los investigados presentaron una oferta inusualmente baja, y los cuales fueron identificados en un solo grupo para la expedición de las pólizas de seriedad de oferta, todo lo cual llevó necesariamente a concluir la existencia de una estrategia por parte de los señores Vega, Maya y Bohórquez para lograr la adjudicación de los ítems a uno de los investigados previamente definido […]”. 34.

Expuso que: “[…] teniendo en cuenta que las pruebas debían ser analizadas en su conjunto, llamó la atención en que la forma en la que se hizo la división de pólizas en los dos grupos (“Cárceles y Estrategia cárceles”) era indicativa de la existencia de una estrategia de los investigados para resultar adjudicatarios de unos ítems y no de otros.

Al analizar el patrón de presentación de las ofertas económicas de los investigadas para los ítems bajo investigación, […] para cada ítem los sancionados presentaron una oferta económica alta, y otras (u otra) significativamente más bajas e idénticas […]”. 13 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.

Precisó que: “[…] los coludidos se repartieron los ítems bajo investigación de forma que el ganador (es decir, el licitante coludido con la oferta más alta del ítem) fuera el que ya estaba prestando el servicio en el ítem en cuestión. Esto, en la medida que según se probó en el trámite administrativo, los sujetos colusores sancionados tenían fuertes incentivos a seguir suministrando las raciones alimenticias en las prisiones a las que ya las suministraban por el hecho de haber invertido en infraestructura, haber establecido relaciones con el personal de la prisión y con los proveedores de materia prima […].

La conducta de los tres sancionados en los ítems14 analizados correspondían a la misma estructura: mientras dos de los investigados presentaban las misma oferta, un tercero presenta una oferta que en todos los casos es estrictamente mayor que las dos coincidentes[…] la estructura coincidente en las ofertas, unidos a los demás elementos a los que se hace referencia en el presente acto, conlleva a inferir la existencia de un acuerdo entre los investigados para presentar sus ofertas económicas para determinados ítems, de manera que las ofertas idénticas y con precio bajo no fueran reales, sino complementarias para aumentar las probabilidades de adjudicación de la tercera propuesta, aun en presencia de otros oferentes […]”. 36.

Manifestó que: “[…] el accionante no expresa de forma concreta cuales fueron las pruebas que en su concepto fueron dejadas de valorar y que tendrían la entidad suficiente para haber llevado a esta entidad a la adopción de una decisión diametralmente opuesta y que ninguno de los argumentos que allí expone se respaldan en pruebas, de tal manera que no se honra en forma alguna la exigencia legal consignada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual corresponde a quien alega un hecho, probarlo […]”. 37.

Concluyó que: “[…] la accionante y sus competidores actuaron de manera colusoria -concertada para ofertar en los ítems investigados, con un comportamiento que para cada ítem incluyó la presentación de una oferta alta que buscaba resultar adjudicataria, y dos propuestas significativamente más bajas e idénticas entre sí cuyo propósito no era competir con la propuesta alta o procurar que resultaran adjudicatarias del contrato correspondiente, sino por el contrario ser propuestas complementarias que, como parte de la estrategia colusoria, sirvieran para afectar artificialmente el cálculo de la media aritmética y asegurar así la adjudicación de la propuesta alta.

Este comportamiento respondió además 14 Hace referencia a los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125. 14 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a un reparto geográfico entre los investigados para que lograran continuar con los contratos de los centros penitenciarios en los cuales habían sido contratistas previamente […]”.

Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la audiencia inicial15 38. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia inicial el 23 de mayo de 2014, en donde se surtieron las siguientes actuaciones. 39. Declaró saneado el proceso. 40. Declaró que la parte demandada no propuso excepciones previas en la contestación de la demanda. 41.

Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la subsanación de la misma. 42. Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a que no existía ánimo conciliatorio entre las partes. 43. Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. Sentencia apelada16 44. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia proferida el 8 de octubre de 2015, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DECLÁRESE la NULIDAD parcial de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, respecto del artículo tercero, y de la Resolución No. 53979 de 14 de septiembre de 2012, en cuanto confirmo el monto de la sanción impuesta al demandante, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Superintendencia de Industria y Comercio graduar nuevamente la sanción impuesta al señor Jairo Maya Salazar aplicando los parámetros previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. 15 Cfr. folio 438 del cuaderno núm. 2 del expediente 16 Cfr. folios 815 a 874 del cuaderno núm. 2 del expediente. 15 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO. ARCHÍVESE el expediente, previa ejecutoria […]”. Consideraciones del Tribunal 45. El a quo sostuvo que: “[…] se garantizó el debido proceso, ya que existió un libre acceso a la actuación administrativa, de igual forma la decisión fue motivada, y se habilitaron las vías para la impugnación, dando la oportunidad al investigado de acceder a la investigación y a los medios adecuados para la preparación de su defensa, los derechos a la asistencia de un abogado, la igualdad ante la ley procesal; la buena fe; y a la lealtad de todas las demás personas que intervinieron frente a un proceso público, sin que se haya desvirtuado la independencia e imparcialidad del fallador, quien decidió con base en las pruebas aportadas en la actuación […]”. 46.

El a quo consideró que: “[…] la parte demandante no desvirtuó la constante presentada entre los investigados de realizar una oferta menor en los ítems de los centros carcelarios que no visitaron y una oferta mayor en los visitados los cuales efectivamente fueron adjudicados. […] la parte demandada estableció que todos los sancionados expidieron las pólizas de seriedad de la oferta a través del mismo intermediario de seguros, con la misma compañía, en la misma fecha y en la misma sucursal aspecto que no cuestiona el demandante […] los investigados dividieron sus propuestas en dos grupos, el primero de ellos denominados “cárceles” para los ítems que serían adjudicados con alta probabilidad y el segundo “Estrategia Cárceles” para las ofertas que cada investigado presentaría sin ánimo de ser adjudicatario […]”. 47.

Adujo que: “[…] la parte demandante no desvirtuó las aseveraciones del ente demandado respecto del grupo de pólizas, los ítems adjudicados y no adjudicados y los ítems con propuesta alta y baja, por lo que se considera que si bien la existencia de dos grupos de pólizas no es concluyente para sostener una conducta colusoria, si constituye un importante elemento probatorio que demuestra la forma en que operó la presentación de las propuestas y de allí su ánimo de incidir en la adjudicación entre estos grupos […]”. 48.

Manifestó que: “[…] resulta claro para la Sala que la estrategia colusoria consistió en la presentación de una propuesta baja e idéntica por parte de dos de 16 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los investigados, mientras que el tercer investigado presentaba una propuesta más alta, la cual obtuvo los fines deseados por los concordantes en el acuerdo colusorio, esto es, la adjudicación de los ítems de su interés […] los cargos propuestos por el demandante, esto es, la violación directa de la Constitución y la Ley y la nulidad por falsa e indebida motivación […] no prosperan, puesto se reitera, se encuentra probado en el proceso, que los señores Jairo Mesa Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez incurrieron en un acuerdo colusorio, conllevando su conducta a la sanción administrativa. […] sin que tampoco pueda advertirse la vulneración al derecho al buen nombre y al trabajo, que alega el demandante, puesto que al ser la sanción legítimamente impuesto, las afectaciones que derive el actor de la multa, son consecuencia natural de esa medida, y en ese sentido, no hay lugar a derivar un daño ilegitimo o inconstitucional frente a la decisión de la SIC, que en todo caso fue acorde a derecho […]”. 49.

Respecto a la presunta vulneración del derecho al debido proceso señaló: “[…] el demandante fue vinculado a la investigación administrativa que dio origen a la investigación como persona natural, tal y como se advierte de los antecedentes expuestos por la entidad en la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012 […] conforme a lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer la sanción al demandante por infracción al régimen de competencia, debió aplicar el monto establecido por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de una persona natural que ejercer actividades mercantiles y de comercio en los términos del artículo 10º del Código de Comercio, pues como se adujo anteriormente, el sancionado no es una persona jurídica conformada bajo el amparo del artículo 633 del Código Civil, es decir, la sanción máxima no podía exceder de 2.000 SMLMV que en el año 2012 correspondían a la suma de $1.133.400.000; empero, la sanción atacada se impuso por el valor de $1.200.082.188, esto es, excediendo el tope máximo permitido […]”. 50.

Sostuvo que: “[…] lo anterior denota una infracción directa por parte del artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución […] frente al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, norma aplicable para establecer el monto de las sanciones a las personas naturales […] Considerando lo anterior, la Sala declarara la nulidad parcial de los actos demandados en lo relacionado con el monto de la sanción impuesta al demandante […]”. 17 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.

Señaló que: “[…] el dictamen pericial no permite determinar el perjuicio causado con ocasión de la aplicación del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y no del artículo 26 de la misma norma, esto es, específicamente en cuanto al monto de la sanción impuesta. En realidad el dictamen se basó en el perjuicio derivado de la presunta ilegalidad misma de la sanción, y toda vez que la Sala consideró que la conducta endilgada al demandante en los actos acusados, si era objeto de sanción, el fundamento del dictamen pierde su sustento […]”. 52.

Sostuvo que: “[…] toda vez que ni en las pretensiones de la demanda, ni en el dictamen pericial, puede determinarse el debido restablecimiento del derecho frente a la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, la Sala optará entonces por declarar la nulidad del artículo cuarto de la Resolución 40901 de 28 de junio de 2012 y, como restablecimiento del derecho, ordenará a la Superintendencia de Industria y Comercio graduar nuevamente la sanción impuesta aplicando los parámetros previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, advirtiendo que si el monto de la multa es inferior a las sumas de dinero ya pagadas por el demandante por este concepto, deberá devolverlas […]”.

Recurso de Apelación17 Parte demandante 53. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando algunos de los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y añade lo siguiente: 54. Adujo que: “[…] […] no existen pruebas directas de la realización de las supuestas conductas anticompetitivas que se le endilgaron, y no hayan sido tenidas en cuenta en debida forma las pruebas que reposan en el expediente, que dan cuenta de la debilidad de la prueba indiciaria, como principal tomada en cuenta por la SIC […]”. 55.

Manifestó que se infringieron los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento civil y la presunción de inocencia: “[…] toda vez que no se analizó de manera íntegra y de acuerdo a las reglas de la sana crítica todo el acervo 17 Folios 650 a 664 del cuaderno núm. 1 del expediente 18 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatorio, de igual forma, no se desvirtuó la presunción de inocencia del señor MAYA SALAZAR y no se obtuvo y no se sustentó el grado de certeza requerido para proferir sanción administrativa […]”. 56.

Indicó sobre los contratos de suministro de alimentos que: “[…] la misma entidad reconoce que es coherente, legítimo y racional que un comerciante quiera mantener los negocios que venía explotando, pero contradictoriamente señala que ello resulta en un indicio de violación de las normas de competencia. […]”. 57. Señaló que la parte demandada: “[…] no recaudó ni practicó ninguna prueba directa del actuar supuestamente antijurídico de mi mandante, todo lo contrario, elaboró conclusiones basándose en conjeturas, tomadas a partir de una preconcepción, que era la realización de un acuerdo colusivo, pues no hay forma de entender como el hecho de tener un mismo contador, puede llevar a que dos agentes de mercado independientes acuerden restringir la competencia en proceso licitatorio […] máxime cuando no existen actuaciones o bien legales o bien éticas disciplinarias, en contra de los profesionales, en este caso, la contadora […]”. 58.

Sostuvo que: “[…] el hecho indicador, y el hecho que considera la SIC probado, no resulta consistentes ni coherentes, y por ende tampoco lo resulta el análisis realizado por el H. Tribunal, pues de una coincidencia en unos comentarios a un proceso previo al inicio formal del proceso de licitación, no se puede aseverar con el grado de certeza que se requiere para imponer una sanción que se prorroguen las coincidencias al proceso licitatorio ya cuando haya iniciado […]”. 59.

Frente al vicio de nulidad de falsa motivación adujo que existe: “[…] a) Ausencia de prueba directa del acuerdo aunada a insuficiencia de los indicios como prueba, con el suficiente grado de certeza para imponer sanción: La Superintendencia de industria y Comercio no logró desvirtuar la presunción de inocencia de mi poderdante. Sin embargo, pretendió motivar la sanción impuesta y resolver el recurso de reposición, fundándose en un análisis sesgado de las pruebas obrantes en el expediente. […]”. 60.

Señaló que: “[…] b) No se encuentra probado en el expediente la realización de un acuerdo anticompetitivo: La SIC no probó la existencia de un acuerdo que tuviera como objeto o como efecto restringir la competencia en el 19 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Proceso de Licitación No. LP-001-2011 adelantado por el INPEC, tal y como lo demanda la carga probatoria que se encuentra a cargo de dicha Entidad de acuerdo con las conductas tipificadas en el Decreto 2153 de 1992, violando de esta manera el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso y de presunción de inocencia […]”. 61.

Indicó que: “[…] c) Existió una valoración errónea de los hechos y pruebas recopilados durante la investigación […] La Superintendencia se equivocó al valorar como un elemento de la presunta colusión el hecho de que los tres proponentes investigados hubieran presentado propuestas estratégicas en los recintos carcelarios en los que ya prestaban sus servicios, en efecto la Superintendencia no prueba sin lugar a duda que hubiera existido un acuerdo previo sobre las zonas geográficas que serían objeto de repartición, por cuanto las zonas en las que fueron presentadas las propuestas estratégicas por parte de los investigados correspondían a los establecimientos carcelarios en los que ya prestaban sus servicios de provisión de raciones alimentarias a los internos. Situación que no pude ser considerada como una prueba del acuerdo sino como el actuar común en los negocios por parte de mi poderdante, razón por las cual las conclusiones a las que llega la Superintendencia de Industria y Comercio se configuran en una falsa motivación de los actos administrativos que impusieron la sanción y que resolvieron los recursos de reposición […]”. 62.

Precisó que: “[…] También se configura como falsa motivación las consideraciones expuestas por la Superintendencia, según las cuales para hacer efectivo el acuerdo en la licitación se presentaron propuestas complementarias, en efecto se presenta en las resoluciones un análisis errado según el cual las dos propuestas más bajas presentadas por dos de los investigados garantizaban en cada caso la adjudicación para el tercero de ellos, de uno de los ítems, por cuanto de las pruebas que obran en el expediente y el análisis presentado en el recurso de reposición se desprende que dichas variables pueden cambiar alterando los resultados del análisis de la SIC, por cuanto dicha entidad no tuvo en cuenta la incertidumbre en cuanto a los posibles participantes y su incapacidad de restringir el acceso de agentes de mercado en los diferentes ítems […]”. 63.

Argumentó que: “[…] La coincidencia en las observaciones presentadas por los investigados al proyecto de pliegos de la Licitación LP-001-2011 no es un indicio de la existencia de un acuerdo colusorio. En efecto no se puede colegir de la simple 20 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia de coincidencias en las observaciones presentadas al pliego de condiciones, la existencia de una relación previa entre los investigados y mucho menos inferir y tener como prueba que de la supuesta relación existente hubo además un intercambio de información sobre las propuestas presentadas y mucho menos que compartieron información relacionada con las mismas, máxime cuando aseveraciones como la de intercambios de información, no se encuentran sustentados probatoriamente en el expediente […]”. 64.

Expuso que: “[…] la Superintendencia de Industria y Comercio pretendiera darle el carácter de indicio de realización de un acuerdo colusorio a las meras relaciones comerciales y sociales entre los investigados, no siendo posible aducir que el hecho indicador (relaciones sociales y comerciales) pueda llevar a la única conclusión razonable de la realización de un acuerdo colusorio (hecho indicado) […]”. 65.

Manifestó que: “[…] d) La Resolución No. 40901 del 28 de Junio de 2012 viola el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas: Las Resoluciones contienen una ponderación que según la SIC, atendió a los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 para efectos de graduar la multa, tales como: el impacto de la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el grado de participación del implicado, la conducta procesal de los investigados, la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción y el patrimonio del infractor.

Contrario a los criterios anteriormente señalados, la metodología para dosificación de la sanción utilizada por la SIC no incluyó un desarrollo de los mismos para el caso concreto […]”. 66. Concluyó que: “[…] como se lee del tenor literal del artículo 188 del CPACA, se debió haber proferido condena en costas en contra de la demandada, lo cual se corrobora al observar el artículo 392 del CPC, cuyo numeral 1, pues la sentencia de 8 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos atacados, decisión en contra de la SIC, que motiva por consiguiente la condena en costas […]”.

Parte demandada 67. Adujo que: “[…] si bien es cierto que el artículo 25 es aplicable a personas jurídicas, también es cierto que le aplica a las personas naturales cuando quiera 21 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que actúen como agentes económicos del mercado […] de la lectura de este artículo se deduce que, este artículo se refiere a los infractores sin diferenciar en forma alguna si éstos podrían ser personas naturales o jurídicas […] se debe aplicar las multas del artículo 25 a los autores de las prácticas […] y el 26 a los cómplices […]”. 68.

Manifestó que: “[…] en nuestro ordenamiento jurídico, los títulos dados a las normas nos son vinculantes. Lo vinculante es el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica en él consagrada. […] el señor Maya no cometió las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Lo que él hizo no fue tolerar, ejecutar, autorizar, facilitar o colaborar a quien hubiera cometido una práctica restrictiva de la competencia […]”. 69.

Indicó que: “[…] si se hace una interpretación histórica de la norma, es posible ver que antes de su modificación, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 25 de la Ley 1340) tenía aplicación general, no estaba restringido a un particular de sujetos sino a la conducta, que era la “violación de normas sobre promoción de la competencia […].

Es claro, pues, que antes, durante y después de la modificación del artículo 4 del Decreto 2153 realizada por la Ley 1340 de 2009, hay un solo título vigente de la norma: ”Funciones del Superintendente de Industria y Comercio”[…]” 70. Señaló que: “[…] la intención del legislador desde el momento de iniciarse el trámite de la Ley 1340 de 2009, no era otro que el de plasmar en la Ley un régimen sancionatorio para i) empresas y ii) subordinados o terceros.

Así, la interpretación que hizo el legislador del concepto de persona jurídica no se ajustó a su definición jurídica consagrada en el Código Civil, sino que esta expresión fue utilizada, en una total ausencia de técnica jurídica y legislativa, como sinónimo de “empresa" […]”. 71. Concluyó que: “[…] Jairo Maya Salazar y los demás sancionados actuaron como agentes del mercado, como empresas, como comerciantes, como infractores directos (no actuaron como representantes de una persona jurídica), y, en calidad de agentes del mercado; por eso, les debe ser aplicable la norma que permite la imposición de sanciones “a infractores” […] los cuales, en los términos del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, pueden ser tanto personas naturales como jurídicas […]”. 22 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Actuación en segunda instancia 72.

El Despacho sustanciador, mediante providencia de 11 de mayo de 201618 admitió los recursos de apelación indicados supra, y ordenó, asimismo, mediante providencia proferida el 8 de julio de 201619, que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera: 73.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 74. La parte demandada reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 75. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 76. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la sanción por colusión en las licitaciones; v) el marco normativo de las facultades de la Superintendencia para sancionar las prácticas restrictivas de la competencia; vi) el marco normativo de la condena en costas; vii) el marco normativo del debido proceso; viii) el marco normativo de la falsa motivación, y ix) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 77. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo20; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del 18 Cfr. folio 4 del cuaderno de apelación de sentencia. 19 Cfr. folio 10 del cuaderno de apelación de sentencia. 20 “[…] Artículo 150 <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […] 23 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 78.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes. 79. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201221, sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por las partes en los recursos de apelación, interpuestos contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actos administrativos acusados 80. Los actos administrativos acusados22 son los siguientes: 81. La Resolución núm. 40901 de 28 de junio de 201223, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, que en su parte motiva y resolutiva señaló: “[…] La Licitación se dividió en seis grupos, por regiones del país (central, occidente, norte, oriente, noroeste y Viejo Caldas), cada uno conformado por un determinado número de ítems correspondientes a cada uno de los centros penitenciarios y carcelarios ubicados en dichas regiones, para a un total de 146 ítems.

Los hechos más relevantes de la Licitación para el caso que nos ocupa se resumen en la siguiente tabla: No. Fecha Hecho 1. 20/11/2010 INPEC publicó los estudios previos y el proyecto de pliegos de Condiciones en el SECOP I. 2. 31/01/2011 Resolución No. 0311 de 2011, mediante la cual el INPEC ordenó apertura a la licitación. 3. 15/02/2011 Fecha de cierre de la licitación. Límite para presentar ofertas 4. 23/02/2011 El señor Luis Yesid Villaraga presentó denuncia ante la Procuraduría-General de la Nación por presunta colusión en la licitación, denuncia posteriormente presentada ante el INPEC y ante la Superintendencia. 21 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 22 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 23 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]”. 24 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. 08/03/20 11 Resolución No 879 de 2011 mediante la cual él INPEC: a) suspendió la adjudicación de la Licitación para los, ítems 19, 20, 25, 30„ 35, 42, 80, 81; 83, 95; 98, 100, 101, 114 y 125 por un término. de hasta quince días. b) Adjudicó la Licitación para, los ítems no suspendidos. c) Declaró desiertos los ítems 8, 16, 24, 39, 41, 45, 50, 59, 61, 62, 74, 77, 78, 86, 99, 113, 122, 123, 128, 129, 130, 133, 135, 137, 139, 140, 143, 144 y 145. 6. 25/03/2011 Resolución No. 1104 de 2011, mediante la cual el INPEC adjudicó los ítems suspendidos, así: -María Mercedes Bohórquez: 19, 20, 25, 81 y 100 -Jairo Maya Salazar: 101, 114 y 125 -Calixto de Jesús Vega Navarro: 30,35,42,80,83,95 y 98 De acuerdo con el acervo probatorio que se recogió en el curso de la presente investigación y que obra en el expediente, es posible afirmar que existen numerosas coincidencias entre las propuestas de los Investigados, que analizadas en su conjunto constituyen hechos indicadores de un acuerdo competitivo entre ellos.

De tal suerte, este Despacho considera importante presentar aquí una relación y análisis de las similitudes encontradas. […] 6.4.2. Particularidades de la licitación LP-001- 2011 frente a licitaciones anteriores […] La Licitación LP-001-2011 introdujo algunos cambios en requisitos habilitantes y de puntaje, que resultan de cardinal importancia para el caso que nos ocupa, y que se señalan a continuación […]. 6.4.2.01.

Visita técnica a los establecimientos de reclusión En las licitaciones anteriores a la de 2011, la visita a los establecimientos penitenciarios era un requisito obligatorio para los proponentes, ÿ su omisión constituía causal de rechazo de la propuesta. En la licitación LP-001- 2011, […] Se evidencia que se produjeron cambios en varios aspectos: de una parte, se eliminó la obligatoriedad de la visita, de manera que era facultativo para cada proponente ir o no al centro o centros penitenciarios sobre los que tenía interés en participar.

Por lo anterior, también se eliminó la omisión de la visita como causal de rechazo de la propuesta. […] 6.4.2.02 Indicadores financieros Desde los procesos de selección que abrió el INPEC en 2010 se presentaron cambios en los indicadores financieros, con una tendencia hacia la flexibilización de los requisitos, de manera que redujera las barreras de entrada y así permitiera la participación de más proponentes.

En síntesis, los cambios supusieron un aumento en el porcentaje de endeudamiento que podían tener para estar habilitados para participar en los procesos de selección, lo cual, para asegurar la sostenibilidad financiera de los proponentes, se complementó con la exigencia de un patrimonio determinado en proporción al presupuesto oficial, requisito que no existía antes de 2010. 6.4.2.03 Oferta económica Mientras que en la mayoría de las licitaciones que se abrieron entre 2007 y 2010 el INPEC fijaba de manera unilateral el precio de las raciones por interno, a partir de las licitaciones 14 a 19 de 2010, el INPEC incluyó la oferta económica de las raciones de alimentación como factor de evaluación sujeto a puntaje […]. 25 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Una vez verificados los aspectos jurídicos, financieros y técnicos habilitantes, se otorgará puntaje a la oferta económica y al proponente que realice ofrecimientos técnicos adicionales, según el siguiente cuadro: FACTOR DE EVALUACION PUNTAJE EVALUACIÓN OFERTA ECONÓMICA 50 MAYOR APORTE DE PROTEINA ADICIONAL 25 VINCULACIÓN DE INTERNOS U HORA S ADICIONALES 25 PUNTAJE TOTAL 100 […] Tabla No. 3 Valor de Nv en Función del resultado del sorteo y del valor de n. OPCIÓN A: Número de propuestas habilitadas (n) No. de veces que se incluye el presupuesto oficial (Nv) De 1 a 3 1 vez De 4 a 6 2 veces Oe 7 a 9 3 veces De 10 a 12 4 veces Asl sucesivamente Asf sucesivamente OPCIÓN B: Número de propuestas habilitadas (n) No. de veces que se Incluye el presupuesto oficial (Nv) De 1 a 2 1 vez De 3 a 4 2 veces De 5 a 6 3 veces De 7 a 8 4veces Así sucesivamente..

Así sucesivamente Fuente: Pliego de condiciones de la Licitación LP-001-2011, numeral 5.4.2.1 Así las cosas, por ejemplo, si a un ítem se presentasen 5 licitantes y ganara el sorteo la opción A, se incluiría el monto del presupuesto 2 veces en el cálculo de Ma. Si la opción B saliera favorecida en el sorteo, en cambio, se incluiría el presupuesto 3 veces.

Una vez analizada la información que reposa en el expediente, este Despacho consideró para efectos de su análisis centrarse en el comportamiento estratégico de los licitantes que guarda relación con los 50 puntos asociados a la propuesta económica (bajo la fórmula expuesta más arriba como E,) del total de los 100 puntos F, por los que cada licitante pugna.

La razón que justifica este argumento radica en que este Despacho ha podido observar que en la gran mayoría de casos que se presentaron durante la Licitación investigada, el licitante obtuvo la totalidad de los 50 puntos en juego bajo el concepto de 7, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico. […] […] un 92% de las propuestas habilitadas en la licitación (164 propuestas) obtuvieron la totalidad de los 50 puntos técnicos que podían obtener.

AI mismo tiempo, sólo un 2%'de las propuestas obtuvieron 25 puntos, sólo un 1% de las propuestas obtuvieron 2D puntos y un 5% no obtuvo puntaje por ofrecimientos técnicos adicionales. […] Cálculos relativos a las propuestas habilitadas en los 11 ítems investigados. […] el 95% del total de las propuestas habilitadas (37 propuestas) obtuvieron la totalidad de los 50 puntos posibles bajo el concepto de puntaje técnico.

El 5% restante de las propuestas obtuvo 25 puntos […].

6.4.3. DE LA CONDUCTA DE LOS INVESTIGADOS DURANTE LA LICITACIÓN LP-001-2011 […] En consonancia con el Informe Motivado y con el acervo probatorio que reposa en el expediente, se ha podido evidenciar que los investigados mostraron una conducta particular y coincidente durante la fase pre-contractual de la Licitación LP- 001-2011 abierta por el INPEC, en especial respecto de los elementos que se analizan a continuación: 26 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.3.01.

Observaciones presentadas por los Investigados al proyecto de pliegos de la Licitación LP-001-2011 […] la Delegatura estudió estas observaciones y encontró coincidencias alarmantes que permiten inferir que los Investigados no solo se comunicaron entre ellos y compartieron información a lo largo del proceso de selección, sino que presentaron observaciones coincidentes que conllevan a concluir la existencia de una estrategia colusoria entre los Investigados […]. […] Respecto al objeto del contrato, Calixto de Jesús Vega Navarro y Jairo Maya Salazar presentaron la siguiente observación: […]Como se puede apreciar fácilmente, las únicas diferencias que se encuentran son ortográficas o de palabras en mayúsculas o minúsculas.

No existe ninguna diferencia sintáctica o gramatical, y mucho menos de fondo, entre las dos observaciones, lo cual, por simple lógica, no puede ser fruto del azar. Es claro entonces que las observaciones en comento fueron preparadas por una sola persona, y tal vez surgieron errores o correcciones en el momento de su transcripción por cada uno de los investigados […] […] Ahora bien, la Delegatura también encontró coincidencias en siete de las observaciones presentadas por Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez.

A manera de ejemplo se presentan las siguientes observaciones […]: […] El Despacho llama la atención frente al hecho de que se presentaron cerca de 300 al proyecto de condiciones, y de esas, existen 9 observaciones coincidentes, presentadas por dos interesados diferentes (es decir 18 observaciones, que corresponden al 6% del total de observaciones presentadas), 27 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que todas esas coincidencias se presenten justamente en las Observaciones de los Investigados. […] […] Como se puede observar de la tabla anterior, los ítems que les resultaron adjudicados a los Investigados fueron justamente aquellos para los cuales solicitaron visita y no otros.

Una conclusión a la que se podría llegar al ver estos resultados, es que la visita al centro penitenciario era de facto esencial para lograr determinar la oferta económica y conseguir la adjudicación de los ítems de interés. […] […] Tal y como lo expuso de manera detallada la Delegatura en el lnforme Motivado, existen diversos correos electrónicos que evidencian que las pólizas de cada uno de los Investigados fueron divididas en dos grupos: el primer grupo de pólizas, que se denominó "Cárceles María Mercedes”, "Cárceles Jairo” y "Cárceles Calixto”, y el segundo grupo que se denominó “Estrategia Cárceles María Mercedes”, "Estrategia Cárceles Jairo" y "Estrategia Cárceles Calixto”, respectivamente. […] […] Despacho llama la atención en que la forma en la que se hizo la división de las pólizas en los dos grupos (“Cárceles” y “Estrategia cárceles”) es indicativo de la existencia de una estrategia de los investigados para resultar adjudicatarios de unos ítems y no de otros.

Veamos. […] 28 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]Ahora bien, si se compara la tabla anterior con los grupos en los que se dividieron las pólizas de seriedad de las ofertas de los Investigados, es fácil comprobar que el segundo grupo de pólizas coincide con aquellos ítems que no fueron adjudicados a los Investigados tal y como se muestra a continuación: […] En criterio del Despacho, la identidad entre el segundo grupo de pólizas de cada investigado y los ítems que no le fueron adjudicados no pueden ser fruto de una coincidencia. Por el contrario, es un indicador claro de que los investigados dividieron sus propuestas en dos grupos, un primer grupo de pólizas para las propuestas de los ítems que, de acuerdo con la estrategia colusoria utilizada les serían adjudicadas con una alta probabilidad, y un segundo grupo de pólizas para las ofertas que cada Investigado presentaría, pero para las que no buscaba ser adjudicatario […]. […]

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARÍA MERCEDEZ BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. […]

ARTÍCULO TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria a JAIRO MAYA SALAZAR, identificado con el NIT 14.872.527-1, por la suma de mil setecientos cincuenta y seis millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro pesos M/CTE ($1.756.839.544) […]24”. 24 Cfr. folios 35 a 77 del cuaderno núm. 1 del expediente. 29 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.

La Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 201225, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la anterior decisión, que en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: No tener en cuenta las pruebas que el apoderado del señor Calixto de Jesús Vega Navarro solicita se tengan en cuenta.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012 […]”26. El problema jurídico 83. Corresponde a la Sala, con fundamento en los recursos de apelación, determinar: i) si los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación, por cuanto ninguno de los elementos de juicio analizados por la parte demandada constituyen prueba de la ocurrencia de los supuestos hechos colusorios; ii) si en el presente asunto se reúnen los presupuestos normativos para que el monto de la sanción se fijara conforme al artículo 25 de la Ley 1340 y, iii) si se debió condenar en costas a la parte demandada como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados según el artículo 188 de la Ley 1437. 84.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. Marco normativo de las prácticas restrictivas a la libre competencia en los acuerdos colusorios en las licitaciones públicas 85. Visto el artículo 1.° de la Ley 155 de 24 de diciembre de 195927, sobre prácticas restrictivas de la competencia, señala: “[…] ARTÍCULO 1º.

Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos […]” (Destacado de la Sala). 25 “[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición […]” 26 Cfr. folios 86 a 95 del cuaderno núm. 1 del expediente. 27 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas […]”. 30 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

De este modo, la norma vista supra señala como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que (i) se trate de acuerdos o convenios; (ii) que el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, es decir, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados28. 87.

A su vez, visto el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 199229 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, así: “[…]

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]” (Destacado nuestro). 88.

Para la configuración de la colusión de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: “[…] La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas30” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 199231), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia […]”. 89.

De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La 28 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de diciembre de 2019;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 110010324000201900001 00 […]”. 29 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. 30 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de diciembre de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 110010324000201900001 00 […]”. 31 “ARTICULO 45.

DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas […]” 31 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas. 90.

Esta Sección de la Corporación32 ha definido el término colusión y las modalidades bajo las cuales puede configurarse: “[…] a) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas.33 Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero34”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero35.

La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así: “[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios36”.

Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual: “[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública. Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad37”.

Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas38, que surge cuando: “[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos. Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras.

La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido. En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la 32 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de diciembre de 2019;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 25000232400020120079001[…]”. 33 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011. 34 Definición de la Rae: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=colusi%C3%B3n, fecha de consulta: 7 de noviembre de 2019. 35 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, página 157. 36 Ibídem.

Página 158 y 159. 37 Ibídem. Folio 159. 38 Ibídem. Folio 159. 32 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo.

Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”. a) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia […]”. Marco normativo de las facultades de la Superintendencia frente a las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia 91. Visto el artículo 2 del Decreto núm. 2153 de 1992, sobre las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone que a la entidad le corresponde: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; ii) imponer las sanciones por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; iii) imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que dé en desarrollo de sus funciones; iv) imponer, previa solicitud de explicaciones y de acuerdo al procedimiento aplicable, las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta; v) solicitar a las personas naturales o jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y, vi) ejercer la demás funciones que le asigne la ley, así: “[…]

ARTÍCULO 2. FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta. 2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia. […] 5.

Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de los Instrucciones Impartidas por la Superintendencia. […] 10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. […] 21.

Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. 33 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 23.

Las demás funciones que, en lo sucesivo, le asigne la Ley […]”. (Destacado de la Sala). 92. Visto el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, señala que le correspondían, entre otras, las siguientes: “[…] 10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente Decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica con sujeción al artículo 2o, numeral 1o., del presente Decreto. […] 12.

Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. 13. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y práctica comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto. […]15. <Numeral modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Monto de las multas a personas jurídicas. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. 16. <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Monto de las multas a personas naturales. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio […]” 93.

Las anteriores competencias se ejercen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de emisión de los actos acusados, norma que disponía: “[…]

ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. 34 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo […]”. 94. Visto el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992, sobre el procedimiento para determinar si existió una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas restrictivas, el trámite que se debe adelantar en esa materia, es el siguiente: i) averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación; ii) la apertura de la investigación se notificará personalmente al investigado para que dentro de los 20 días siguientes solicite o aporte pruebas; iii) terminada la investigación se citará a audiencia donde el investigado presentará los argumentos que pretenda hacer valer; iv) concluida la audiencia el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado del cual se debe correr traslado al investigado por el término de 20 días; durante el curso de la investigación se podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta; v) en el acto administrativo en que se acepten las garantías se ordenará la clausura de la investigación y se señalarán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado. 95.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. La norma citada supra es diáfana en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y da lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de explicaciones; igualmente que en lo no previsto en esa disposición, en concordancia con el artículo 54 del Decreto núm. 2153 de 1992, se aplicara el Código Contencioso Administrativo. 35 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.

En suma, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente facultada para sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia, puede clausurar la investigación mediante acto administrativo, cuando se brinden las garantías suficientes, en el que señalará las condiciones por medio de las cuales verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

Marco normativo y jurisprudencial de la condena en costas. 97. La institución de la condena en costas es una figura de derecho procesal que busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso, incidente o recurso, teniendo ésta que efectuar erogaciones económicas a cargo de la parte vencedora, correspondientes a las expensas y las agencias en derecho. 98.

La Sección Primera de la Corporación39 definió el concepto de costas en los siguientes términos: “[…] Es preciso recordar que las costas constituyen la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintas al pago de apoderado, esto es, los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, y en general todos los gastos surgidos en el curso de aquel.

Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho […]” (Se destaca) 99. La Corte Constitucional 40 indicó que: “[…] Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra […]”. (Negrilla fuera de texto). 39 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de febrero de 2016;

C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 17001233100020120032102[…]”. 40 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-157 de 2013; M.P. Mauricio González Cuervo […]”. 36 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100.

En relación a la condena en costas, es pertinente señalar que, aunque el origen de éstas obedece a un principio de responsabilidad patrimonial que tienen las partes41, los apoderados y los poderdantes42 cuando con sus actuaciones procesales incurren en mala fe o temeridad 43, también es cierto que éstas actualmente constituyen causales o reglas que expresamente refiere la Ley para su declaratoria, liquidación y ejecución. 101.

En ese sentido, el criterio para la imposición de costas inicialmente estaba dado por observancia de la conducta asumida por las partes44, no obstante, con la entrada en vigencia del artículo 188 de la Ley 1437, se dispuso que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas conforme con lo previsto en el estatuto procesal civil45, salvo en los procesos en que se ventile un interés público: “[…]

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 102. Visto el artículo 361 del Código General del Proceso, sobre la composición de las costas, dispone: “[…] Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en 41 En el entendido que en los aspectos no regulados en el C.P.A.C.A. se sigue el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, se tiene que el artículo 80 respecto de la responsabilidad patrimonial de las partes, literalmente señala: “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente. A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.

Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente.” 42 En el entendido que en los aspectos no regulados en el C.P.A.C.A. se sigue el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, se tiene que el artículo 81 al respecto expresamente señala: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE APODERADOS Y PODERDANTES.

Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior, la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe. Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional.” 43 Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1.

Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4.

Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas. 44 Artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 45 Modificado por la Ley 794 de 2003, señala en el artículo 42: Los numerales 1 y 2 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil quedarán así: 1.) Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73. 2.) La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. 37 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes […]”. 103. Visto el artículo 365 del Código General del Proceso, sobre la condena en costas, señala que este tipo de condena procede contra la parte a la cual se le resuelve de manera desfavorable la formulación de excepciones previas y solo habrá lugar a las mismas cuando en el expediente aparezca comprobado que se causaron: “[…]

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción […]”. (Negrillas fuera de texto). 104.

Ahora bien, la Sala advierte que el criterio subjetivo que hacía referencia al examen que debía realizar el juez para determinar si hubo o no culpa en quien 38 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovió el proceso, recurso o incidente o se opuso a él y resultó vencido, dejó de existir cuando en vigencia del Código General del Proceso se adoptó el criterio objetivo el cual simplemente indica que las costas en los casos señalados en los artículos anteriores, son a cargo de la parte vencida. 105.

En suma, con la entrada en vigencia de la Ley 1437, la Sala considera que existe un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposición de las costas, dado que el condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable la sentencia, no tiene en cuenta la conducta asumida por la parte vencida. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del debido proceso 106.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 107.

En términos generales, el Consejo de Estado46 ha considerado que “[…] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia [i.e] en las distintas etapas del proceso […]”. 108.

Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia […]”47; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, “[…] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley […]”; ii) contribuir “[…] a la garantía y realización de los derechos de los particulares, 46 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 21 de agosto de 2014. Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201400413-01. C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 47 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010. M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 39 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración […]”; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propicia48. 109.

La misma Corte, en relación con el debido proceso, consideró49 que “[…] [u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales.

El Estado Constitucional de Derecho es, desde esta perspectiva, un conjunto de garantías de esos derechos, al tiempo que las normas que determinan la estructura del Estado y sus instituciones deben interpretarse en función de esas garantías […]” (Destacado fuera de texto). 110. Por último, mediante sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional señaló que “[…] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción […]” y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2014;

C.P. doctor Guillermo Vargas 49 Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 40 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos 111.

Visto el artículo 137 de la Ley 1437, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 112.

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 113.

En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso. 114. La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.

Acervo y análisis probatorio 115. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 116. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los 41 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 117.

En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente que dio lugar a los actos administrativos demandados50. Análisis del caso concreto 118. La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. De la falsa motivación 119.

La parte demandante señaló que ninguno de los elementos de juicio analizados por la Superintendencia constituyen prueba de la ocurrencia de los supuestos hechos colusorios, sino que se trata de inferencias generadas a partir de indicios y situaciones incidentales. 120. Sobre el particular, la Sala advierte que los proponentes investigados hicieron observaciones en similar sentido y la parte demandada no constituyó prueba que desvirtúe el señalamiento de la parte demandada, según el cual las observaciones no sólo coinciden en la temática del asunto sino en la idéntica redacción del texto de cada observación, lo cual se advierte al revisar el contenido del expediente administrativo en donde se aprecia que los investigados Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez hicieron idénticas observaciones al pliego de condiciones respecto del objeto del contrato51, así: 50 El expediente administrativo fue aportado por la parte demandada en medio magnético.

Cfr. Fl. 475 51 Información encontrada en: CD en formato DVD obrante a folio 725 del cuaderno núm. 3, Archivo: "11-26754 PROALIMENTOS C28.pdf". p. 165.; CD en formato DVD obrante a folio 725 del expediente. "medios magnéticos \C. 1 folio 205\INPEC\LicitaciónINPEC - SECOP". Archivo: "respuesta observaciones proyecto pliego.pdf." y "respuesta observaciones proyecto pliego.xls 42 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 121.

En ambas observaciones hechas por estos dos proponentes es el mismo, diferenciándose sólo en que la parte demandante utiliza las palabras "kcalorías día", mientras que la señora María Mercedes Bohórquez al mismo término se refiere con la expresión "k.cal/día". 122. Este patrón se repite en varias de las observaciones hechas por la señora María Mercedes Bohórquez en comparación con las elaboradas por la parte demandante y con el señor Jairo Maya Salazar, en los que los textos son igualmente idénticos, como se aprecia en el siguiente cuadro52: 52 Ibid. 43 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 123.

Así, para la Sala resulta claro que este punto sobre la observación al pliego de la licitación pública trasciende más allá de la simple coincidencia entre los argumentos jurídicos que sean presentados por los proponentes, en el marco de las observaciones a los pliegos de condiciones de un proceso de selección contractual estatal; en este caso, los textos de las observaciones a los pliegos de 47 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones son idénticos, diferenciándose sólo en algunas palabras o en que alguno de los proponentes sancionados incluyó unos párrafos adicionales, advirtiendo que este patrón sólo se presenta entre estas tres personas sancionadas por la parte demandada, sin que el fenómeno se presente entre uno de ellos y otro de los proponentes de la licitación pública promovida por el INPEC, lo que deja entrever que la forma en la que se encuentran las referidas observaciones, implicó por lo menos un acuerdo previo entre la parte demandante y los señores Bohórquez y Vega Navarro, que tuviera por objeto atacar algunos apartes del Proyecto de Pliego de Condiciones en la LP-001 de 2011, en beneficio de sus intereses. 124.

Asimismo, la parte demandada sostuvo que en la licitación que dio lugar a la investigación sancionatoria, se eliminó el requisito de la obligatoriedad de la visita a los centros de reclusión, para que los contratistas que tenían experiencia en otros ítems, respecto de los cuales venían siendo contratistas, priorizaran las visitas a centros de reclusión que no conocían con el fin de obtener información que les permitiera estructurar una propuesta y así poder participar en otros ítems. 125.

La parte demandada estableció que los investigados, pese a tener conocimiento de los Ítems en los que venían siendo contratistas, visitaron los centros carcelarios que ya conocían y omitieron la visita de los que no conocían, pero respecto de los cuales, en todo caso, manifestaron sus intenciones de ser adjudicatarios. Además, estableció que en los ítems no conocidos por los investigados se presentaron ofertas económicas menores al presupuesto oficial, mientras que en los ítems respecto de los cuales venían siendo contratistas presentaron una oferta superior53, así: 126.

Para la Sala la parte demandante no desvirtuó los hallazgos de la parte 53 Folio 47 cuaderno núm. 1 del expediente 48 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada en cuanto a la estrategia utilizada por los investigados, sin que se logre desvirtuar la constante presentada entre los investigados de realizar una oferta menor en los ítems de los centros carcelarios que no visitaron y una oferta mayor en los visitados los cuales efectivamente le fueron adjudicados, y en razón de ello frente a este aspecto el cargo no está llamado a prosperar. 127.

Por otra parte, respecto a la expedición de las pólizas de seriedad de la oferta que se presentaron frente a los tres sancionados por la entidad demandada, la Sala advierte que la parte demandada estableció que todos los sancionados expidieron las pólizas de seriedad de sus ofertas a través del mismo intermediario de seguros, con la misma compañía, en la misma fecha y en la misma sucursal, aspecto que no cuestiona la parte demandante. 128.

Al respecto, la parte demandada determinó la conformación de dos grupos de correos electrónicos para la expedición de pólizas los cuales fueron identificados según el asunto de cada uno de ellos como "[…]Cárceles" y "Estrategia Cárceles[…]54", situación a partir de la cual la parte demandada infirió que entre el segundo grupo de pólizas de cada investigado y los ítems no adjudicados existe una relación que no es producto de la coincidencia, en tanto que los investigados dividieron sus propuestas en dos grupos, el primero de ellos denominado "Cárceles" para los ítems que serían adjudicados con alta probabilidad, y el segundo "Estrategia Cárceles" para las ofertas que cada investigado presentaría sin ánimo de ser adjudicatario. 129.

En los actos acusados se gráfica la estrategia en el siguiente cuadro55: 130. Del cuadro señalado, la Sala advierte que la parte demandante no desvirtuó las aseveraciones de la parte demandada respecto de los grupos de pólizas expedidos, los ítems adjudicados y no adjudicados y los ítems con propuesta alta 54 Cfr. Folios 197 a 200 del cuaderno núm. 1 del expediente; y CD en formato DVD obrante a folio 725 del cuaderno núm. 3 del expediente. 55 Ilustraciones tomadas de los actos administrativos demandados. 49 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y baja, por lo que se considera que si bien la existencia de dos grupos de pólizas no es concluyente para sostener una conducta colusoria, si constituye un importante elemento probatorio que demuestra la forma en que operó la presentación de las propuestas y de allí su ánimo de incidir en la adjudicación entre estos grupos, los ítems adjudicados y no adjudicados. 131.

Los anteriores hallazgos y los demás referidos a las relaciones comerciales y sociales de los investigados que se relacionan en los actos administrativos acusados y que obran en los medios electrónicos, dan cuenta del equipo de trabajo por ellos conformado para ser adjudicatarios de los ítems de su interés. 132. En ese sentido, la parte demandada encontró coincidencias desde la presentación de las observaciones a los pliegos de condiciones, del valor de las ofertas en la que dos de las empresas investigadas fijaron el mismo valor y otra un valor más alto para afectar la media aritmética, aspecto que fue analizado56, así: 56 Folio 64 a 65 del cuaderno núm. 2del expediente. 50 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 133.

Para la Sala es evidente que la estrategia colusoria consistió en la presentación de una propuesta baja e idéntica por parte de dos de los investigados, mientras que el tercer investigado presentaba una propuesta más alta, la cual obtuvo los fines deseados por los concordantes en el acuerdo colusorio, esto es, la adjudicación de los ítems de su interés, es decir, las cárceles para las cuales ya habían tenido adjudicaciones anteriormente. 134.

Sobre el particular, la Sala advierte que dichas manifestaciones son insuficientes para desvirtuar la presunción de legalidad y la colusión evidenciada por la parte demandada, por cuanto no se lograron desvirtuar los cálculos que afectaron la media aritmética en el proceso de licitación cuyo objeto era contratar las raciones para los presos en distintas cárceles del país, la similitud en las ofertas económicas, en los ítems en proporción al presupuesto oficial, en las pólizas y la estrategia de los valores presentados por las tres personas investigadas que finalmente resultaron beneficiadas con la adjudicación en los lugares donde ya tenían experiencia para desarrollar el objeto contractual. 51 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135.

Asimismo, la Sala evidencia que en la actuación administrativa la parte demandante no presentó descargos, solicitó pruebas o las aportó, lo que permite concluir que los hallazgos no fueron desvirtuados y del análisis probatorio es claro que el comportamiento desarrollado por el señor Jairo Maya Salazar se adecua a los prohibidos en materia de prácticas restrictivas de la competencia. 136.

Por otra parte, la Sala evidencia que la presentación de las tres ofertas económicas con las características antes descritas (dos bajas e idénticas y una alta) para 11 ítems, no pueden obedecer al azar sino que se derivan de un acuerdo los investigados, es decir, no es posible explicar la coincidencia en la estructura de las ofertas de 3 proponentes independientes para los ítems de la licitación sin plantear la existencia de una estrategia conjunta para la presentación de las ofertas. 137.

Ahora bien, en el expediente se encontró acreditado que entre los investigados existieron uniones temporales57, lo que supone que se conocen entre sí, por lo que se encuentra demostrado que han tenido relaciones comerciales como acertadamente se señala en los actos acusados, sin que sea necesario recurrir a la prueba de Facebook recaudada. 138.

Respecto al reparto geográfico de los ítems, la Sala observa que con el acuerdo anticompetitivo los investigados conservaron los contratos que venían manejando de tiempo atrás y lo que resulta censurable más allá de la adjudicación en los mismos centros penitenciarios es precisamente la colusión evidenciada. 139. Además, la Sala advierte que si bien es posible que los oferentes en el proceso de licitación desearan seguir siendo los contratistas de los centros reclusorios donde ya habían suscrito contratos de suministro, lo cierto es que este hecho no desvirtúa la infracción de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia según fue explicado supra. 140.

Para la Sala, la conducta profesional de la contadora Alida Esther Turbay y la violación de sus deberes éticos y profesionales señalados en el recurso de apelación no es discutida en este proceso, de modo que no tiene la virtualidad de desvirtuar la presunción de legalidad de la sanción impuesta a la parte demandante. 57 María Mercedes Bohórquez y la parte demandante se constituyeron en unión temporal para ejecutar el contrato núm. 1382 de 28 de diciembre de 1999 celebrado con el INPEC.

Folio 5174 del cuaderno núm. 21 de antecedentes administrativos. 52 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 141. Por otra parte, en la investigación adelantada por la parte demandada no se indicó que la contadora llevó a dos agentes del mercado a restringir la competencia en el proceso licitatorio como lo indica la parte demandante en el recurso de apelación, por lo que el cargo no prospera por este aspecto. 142.

Aunado a lo anterior, por el hecho de que se incluyan elementos que reduzcan la posibilidad de conocer el número y la identidad de los oferentes de cada uno de los ítems, esto no es garantía para que la colusión se torne imposible como lo sugiere el apelante. Es más, por el hecho de que exista esa incertidumbre, es posible que algunos proponentes tengan incentivos para acordar estrategias colusorias que les permitan reducir dicha incertidumbre 143.

Respecto a las pruebas recaudadas en el curso del proceso, la Sala advierte que: i) la parte demandada las analizó en su conjunto, lo que le permitió determinar que el demandante incurrió en un acuerdo colusorio para restringir la competencia en el mercado relevante y su análisis no deja duda alguna acerca de la existencia del acuerdo anticompetitivo; ii) el juez de conocimiento se puede basar en pruebas diferentes a la existencia misma de un acuerdo o contrato escrito colusorio, dado que este sería muy difícil de encontrar e incluso inexistente; iii) es posible afirmar que uno de los motivos que tuvieron los investigados para coludir fue precisamente conservar los contratos que ya manejaban y que podrían verse amenazados por la entrada de nuevos agentes los cuales lograron conservar en la licitación analizada; iv) las coincidencias de las ofertas presentadas entre las personas sancionadas no son fruto del azar sino producto de un acuerdo para alterar la media aritmética y, v) la existencia de dos grupos de correos electrónicos no es en sí misma concluyente respecto a la colusión entre los investigados, sin embargo, al hacer el ejercicio de relación y comparación y llegar a los resultados que se mostraron de dos grupos de pólizas con los ítems que fueron adjudicados y que no fueron adjudicados la conclusión es contundente, sobre la existencia de una estrategia en la que participó el demandante para lograr la adjudicación de contratos en los ítems investigados. 144.

Por las anteriores razones, la Sala considera que el material probatorio obrante en el plenario, y al que se remitió la entidad demandada en los actos administrativos demandados, analizados en su conjunto permiten inferir que los señores Jairo Maya Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez incurrieron en la conducta típica de que trata el numeral 9.º 53 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al llevar a cabo un acuerdo colusorio con el fin de adjudicarse los ítems de la Licitación Pública LP-001 de 2011 adelantada por el INPEC, restringiendo la libre competencia de los demás proponentes en ser adjudicatarios del contrato estatal. 145.

Por las razones expuestas el cargo de nulidad no prospera. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada 146. La parte demandante manifestó que la sanción por infracción al régimen de competencia debió tasarse según lo establecido por el artículo 25 de la Ley 1340 de 24 de julio de 200958, por cuanto la norma es aplicable a infractores ya sean personas jurídicas y naturales, los títulos de las normas no son vinculantes, el demandante no toleró, facilitó o ejecutó o colaboró con la conducta y actuó como agente del mercado. 147.

En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo declaró la nulidad parcial de los actos acusados, por cuanto se dio aplicación a la norma que sanciona a las personas jurídicas por prácticas restrictivas de la competencia cuando la norma que regía el presente asunto es el correspondiente a las personas naturales, así: “[…] Revisado el contenido de la Resolución núm. 40901 de 28 de junio de 2012 "[…] por la cual se imponen unas sanciones […]", confirmada en su integridad por la Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 2012 "[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición[…]”, se observa que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la del acto administrativo sancionatorio, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción de multa al señor Jairo Maya Salazar por el valor de $1.200.082.188, por infracción de lo dispuesto en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que establece: "[…]

ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”.

Para el año 2012 el salario mínimo legal mensual vigente equivalía a $566.700, que multiplicados por 2000 SMLMV arroja la suma de $1.133.400.000, tope máximo de la sanción consagrada en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, bajo los siguientes términos: 58 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”. 54 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "ARTÍCULO

26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1. La persistencia en la conducta infractora. 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 3. La reiteración de la conducta prohibida. 4. La conducta procesal del investigado, y 5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella".

(subrayado fuera del texto). En la parte considerativa de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio sustentó la sanción impuesta al demandante en el artículo 15, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que en su tenor literal refiere que se le otorga a la SIC la facultad de imponer sanciones a las Personas Jurídicas, bajo los siguientes términos: "ARTÍCULO

25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. La dimensión del mercado afectado. 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. El grado de participación del implicado. 55 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La conducta procesal de los investigados. 6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta.

La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción". (subrayado fuera del texto). No obstante, el demandante fue vinculada a la investigación administrativa que dio origen a la sanción como persona natural, tal y como se advierte de los antecedentes expuestos por la entidad en la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012 […] Conforme a lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer la sanción al demandante por infracción al régimen de competencia, debió aplicar el monto establecido por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de una persona natural que ejerce actividades mercantiles y de comercio en los términos del artículo 10 del Código de Comercio; pues como se adujo anteriormente, la sancionada no es una persona jurídica conformada bajo el amparo del artículo 633 del Código Civil, ni una sociedad constituida en los términos de los artículos 98 y 110 del Código de Comercio y por ello la sanción máxima no podía exceder de 2.000 SMLMV que para el año 2012 correspondían a la suma de 1.133.400.000; empero, la sanción atacada se impuso por el valor de $1.200.082.188, esto es, excediendo el tope máximo permitido Lo anterior denota una infracción directa entre el artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, confirmada en todas sus partes por la Resolución No. 53979 de 14 de septiembre de 2012, frente al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, norma aplicable para establecer el monto de las sanciones a personas naturales. […] Considerando lo anterior, la Sala declarara la nulidad parcial de los actos demandados en lo relacionado con el monto de la sanción impuesta […]”. 148.

Atendiendo al numeral 15.º del artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 59, sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, señala que le corresponden, entre otras, imponer sanciones pecuniarias por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por 59 TITULADO MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. 56 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. 149.

La Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 25 de la Ley 1340, señaló que la norma resulta aplicable frente a personas jurídicas, así: “[…] Finalmente, en lo que respecta a la acusación contra el artículo 25 (parcial) de la Ley 1340/09, debe recordarse el precedente jurisprudencial expuesto, relativo a que una de las características del derecho administrativo sancionador es la posibilidad de establecer, por parte del legislador, conductas a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas, susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control.

Basta entonces que el legislador establezca la conducta genérica objeto de reproche administrativo, pudiéndose delegar a la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control la posibilidad de definir el contenido concreto del tipo sancionable, dentro del marco de referencia previsto por la ley. Para el caso analizado, se tiene que el legislador ha dispuesto que la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer las multas descritas en la misma norma a las personas jurídicas, cuando se esté ante el incumplimiento de las órdenes e instrucciones que imparta esa autoridad administrativa, o cuando se omita el deber de informar una operación de integración empresarial.

La norma establece distintas reglas que definen el contenido de la sanción, entre ellas, (i) que la sanción consistirá en multa a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) el monto de la misma será de 100.000 salarios mínimos mensuales o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor;

(iii) los criterios para graduar la multa, que versan sobre el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el grado de participación del implicado, la conducta procesal de los investigados, la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o sus ventas involucrados en la infracción y el patrimonio del infractor; y (iv) las circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. Como se observa, es el legislador el que define los aspectos esenciales del ilícito, pues indica tanto las conductas reprochables, la naturaleza de la sanción y los parámetros para definir el quantum de la misma.

Asunto distinto es que el legislador haya previsto, en los apartes acusados por el ciudadano Múnera Toro, que dentro de las conductas objeto de sanción está el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la Superintendencia en materia de integración empresarial, puesto que (i) las deberes de las empresas vigiladas en cuanto a la notificación de los proyectos de integración empresarial y el cumplimiento de las condiciones que le fije la autoridad de competencia, son materias que expresamente regula la Ley 1340/09, según se analizó al momento de resolver el primero de los cargos planteados por el actor; y (ii) es compatible con la Constitución, conforme los argumentos expresados en el fundamento jurídico 20 de esta decisión, que el legislador realice remisiones normativas para que el reglamento o la autoridad administrativa defina el contenido concreto de las conductas objeto de sanción, como sucede en el presente caso.

Debe insistirse en que las condiciones y requisitos analizados no pueden ser regulados por la autoridad de competencia de manera omnímoda, de forma que configuren fuente autónoma de obligaciones, deberes o límites a las empresas 57 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigiladas.

En contrario, serán las normas legales que regulan el control de las integraciones empresariales y, de manera más amplia, la libre competencia económica, las que servirán de parámetro para definir, de forma concreta y específica, las conductas reprochables. Por supuesto, esto opera sin perjuicio que cuando el infractor advierta que la autoridad de competencia ha desbordado o desconocido esos límites, pueda hacer uso de las acciones administrativas y judiciales destinadas a controvertir los actos expedidos por la Superintendencia. Los anteriores argumentos demuestran que las censuras que conforman el segundo grupo de cargos no están llamadas a prosperar, por lo que la Corte declarará la exequibilidad, por los cargos propuestos, de los artículos 9º, 11º y 25 (parcial) de la Ley 1340/09[…]”60.

(Negrillas fuera de texto) 150. Por su parte, el numeral 16.º del artículo 4 ibidem, modificado por el artículo 26 de la Ley 134061, dispone que el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para imponer sanciones a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155, el Decreto núm. 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. 151.

La Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad determinó que el artículo 26 de la Ley 1340 es la única norma en el ordenamiento que regula la imposición de multas a personas naturales por infracción del régimen de la libre competencia y que el artículo 25 ibidem la imposición de multas a personas jurídicas, así: “[…] el actor sugirió que la Corte debería "[integrar] a la discusión constitucional el artículo 25 [de la Ley 1340 de 2009], por tener un contenido normativo idéntico al acusado en la demanda frente al artículo 26 (sic)"; […] Las normas cuya integración se sugiere en la demanda, con ocasión del contenido que en cada una de ellas se subraya, se comparan en el siguiente cuadro: LEY 1340 DE 2009 Artículo 25 Artículo 26 ART. 25.–Monto de las multas a personas jurídicas.

El numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, ( ), imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser ART. 26.–Monto de las multas a personas naturales.

El numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere 60 “[…] Corte Constitucional; sentencia C- 228 de 24 de marzo de 2010; M.P. Luis Ernesto Vargas Silva […]”. 61 TITULADO MONTO DE LA MULTAS A PERSONAS NATURALES. 58 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

( ) la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. ( ) En reciente Sentencia C-211 de 2017[12] la Corte recapituló los requisitos cuyo cumplimiento debe verificarse para lograr la integración de una unidad normativa.

Así, para tales efectos, la Corte explicó que: "En primer lugar, procede la integración de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada.

En estos casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio"[23]. "En segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo." Por último, la integración normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.

En consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.

A este respecto, la Corporación ha señalado que 'es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad" Con lo anterior en mente, la Corte encuentra que ninguna de las tres hipótesis recién trascritas exige la integración de una unidad normativa entre los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto: (i) el artículo 25 es suficientemente claro y permite su completa comprensión de modo autónomo, sin necesidad de acudir a cualquier otra norma; (ii) el artículo 26 es la única norma en el ordenamiento que regula la imposición de multas a personas naturales por infracción del régimen de la libre competencia. Por ende, al margen de que en posterior demanda se impugne la expresión subrayada del artículo 25 (imposición de multas a personas jurídicas), el fallo que se profiera dentro de la presente sentencia no sería inocuo en modo alguno; y (iii) si bien entre los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 existe una relación intrínseca pues ambas normas regulan la imposición de multas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio por la infracción al régimen de la libre competencia, para la Corte el contenido del artículo 25 no despierta en este momento duda alguna sobre su constitucionalidad pues, contrario a lo que sucede con el artículo 26, de su redacción no necesariamente se desprende una eventual oposición al principio de legalidad.

En efecto, mientras que el artículo 26 de la Ley 1340 indica que la multa será tasada en "salarios mínimos mensuales legales vigentes "al momento de la imposición", el antedicho artículo 25 se limita a señalar que la multa será tasada en "salarios mínimos mensuales legales vigentes"; redacción ésta última que podría ser eventualmente armónica con el principio de legalidad bajo el entendido de que la tasación de la respectiva multa correspondiera al valor que tuvieran los salarios mínimos mensuales legales 59 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigentes en el momento de la infracción del caso; todo ello considerando la distinta redacción de las normas comparadas y con arreglo al principio Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir).

Es decir, contrario a lo que la demanda sostiene para el artículo 26 de la Ley 1340, el valor nominal del tope de la multa prevista en el artículo 25 ibid. sería plenamente determinable en el momento inmediatamente previo a aquel en el que se incurriera en la infracción del caso. […] Por lo atrás expuesto, la Corte se abstendrá de adoptar la integración normativa que el ciudadano actor le sugirió al momento de descorrer el primer auto que esta Corporación expidió dentro del presente trámite constitucional62.

(Negrillas fuera de texto). 152. De este modo, para la Corte Constitucional el artículo 26 de la Ley 1340 es la única norma en el ordenamiento jurídico que regula la imposición de multas a personas naturales por infracción del régimen de la libre competencia y el artículo 25 ibidem aplicable a las personas jurídicas es claro y permite su completa comprensión de modo autónomo, sin necesidad de acudir a cualquier otra norma, por lo que no es posible realizar una integración normativa de los dos artículos.

En consecuencia, la Sala advierte que los artículos son independientes y regulan sanciones a personas distintas, naturales (artículo 26) y jurídicas (artículo 25), sin que pueda hablarse de una unidad normativa. 153. La Corte Constitucional señaló sobre el contenido del régimen de protección de la competencia en la Ley 1340, lo siguiente: “[…] La Ley 1340 de 2009 está conformada por 34 artículos distribuidos en seis títulos, el primero de los cuales va del artículo 1 al 8 y contiene las disposiciones generales, entre las que destacan las ya referida normas sobre el objeto de la ley, la enunciación de las normas que conforman el régimen general de protección de la competencia económica, y el establecimiento de la competencia privativa de la SIC para investigar y sancionar las infracciones a ese régimen.

El Titulo II, que comprende los artículos 9 a 13, contiene el régimen de las integraciones empresariales, enunciando las reglas que disponen el control de las mismas. El Título III se denomina prácticas restrictivas de la competencia, y se refiere a tres asuntos puntuales relacionados con las investigaciones a cargo de la SIC, como son el régimen de beneficios por colaboración, el carácter reservado de las investigaciones y el establecimiento de garantías para la terminación anticipada de las investigaciones.

El Título IV, que va de los artículos 17 a 24, prevé las reglas de procedimiento que rigen las actuaciones de la SIC, con normas relacionadas con la publicidad de las actuaciones, el régimen de medidas cautelares, la intervención de terceros, los actos de trámite, la irregularidades del proceso, la contribución de seguimiento y los actos de notificación, que dan paso al Título V sobre régimen sancionatorio, que en el artículo 25 señala el monto de las multas que puede imponer la SIC a personas jurídicas, enunciando los criterios para su fijación, señalando en el artículo 27, que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC es de cinco años. 62 “[…] Corte Constitucional; sentencia C- 394 de 28 de agosto de 2019;

M.P. Cristina Pardo Schlesinger […]”. 60 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 8.2.5. El “régimen general de protección de la competencia”, tiene como todos los de su especie, tres escenarios fundamentales de despliegue, como son: el de la determinación de las conductas que se prohíben o censuran; el de los procedimientos aplicables cuando haya lugar a investigaciones; y el de las sanciones que daban ser impuestas en caso de haberse probado las infracciones. […] El régimen de las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio fue dispuesto inicialmente en el Decreto ley 2153 de 1992, siendo modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece los montos de las multas que puede imponer la SIC a personas jurídicas y a personas naturales, precisando los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la determinación de la multa en uno y otro caso […]63”. 154.

Según lo expuesto, el Decreto núm. 2153 de 1992 fue modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340, los cuales establecen los montos de las multas por infracción del régimen de la libre competencia que puede imponer la parte demandada a las personas jurídicas y a las personas naturales, respectivamente, precisando los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la determinación de la multa en uno y otro caso. 155.

Por su parte, el artículo 633 del Código Civil define las personas jurídicas como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. A su turno, el artículo 74 del Código Civil, sobre las personas naturales, dispone que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. 156.

Atendiendo al artículo 10 del Código de Comercio son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la Ley considera mercantiles y se adquiere, aunque la actividad se ejerza por medio de apoderado, intermedio o interpuesta persona. 157. El artículo 10 del Código de Comercio señala que se considera comerciante a toda persona que realice profesionalmente una actividad mercantil, sin distinguir si esta tiene que ser persona natural o jurídica.

De lo anterior se concluye que la parte demandante, si bien participó en la licitación como comerciante, ello no implica que sea una persona jurídica. A su turno, la Ley 1340 no hace mención a sanciones para comerciantes en general, sino que señala sanciones de acuerdo a la naturaleza jurídica del comerciante (personas naturales y jurídicas). 63 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-032 de 25 de enero de 2017;

M.P. Alberto Rojas Ríos […]”. 61 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 158. Ahora, si bien el artículo segundo de la Ley 1340 menciona que aplicará a todo tipo de persona de acuerdo a la actividad económica, la norma en ningún momento menciona que habrá excepciones por la actividad económica o comercial que desempeñe una persona natural sea entendido como persona jurídica. 159.

En ese orden, la Sala considera que la persona natural adquiere la calidad de comerciante al desarrollar en forma profesional una actividad mercantil pero ese hecho no significa que cambie su naturaleza, dado que sigue siendo la misma persona; y la persona jurídica, una vez constituida, forma una persona diferente de las individuales que la conforman. 160.

Para la Sala las principales diferencias entre las personas naturales y jurídicas son: i) La persona natural actúa siempre con su nombre personal, aunque puede utilizar un nombre diferente al registrar el establecimiento de comercio. Como la persona jurídica es un ente diferente de los socios, tiene su propio nombre y debe actuar como tal, sin necesidad de identificar a las personas que la conforman; ii) La persona natural actúa por sí misma, mientras que la persona jurídica debe actuar a través de su representante legal para contraer obligaciones y ejecutar los actos propios de los empresarios; iii) La persona natural se identifica con su número de cédula y la DIAN le asigna un NIT, que es el mismo número de cédula con un dígito adicional; la persona jurídica se identifica con el Certificado de Existencia y Representación Legal, y el NIT que le fije la DIAN. 161.

En ese orden, la persona natural se identifica con su número de cédula y NIT, actúa por sí misma y no a través de un representante legal, de modo que no puede asimilarse su sanción a la de una persona jurídica (ficticia), capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. 162. Sobre el particular, la Sala considera que la parte demandante fue vinculada a la investigación administrativa que dio origen a la sanción como persona natural, según se advierte de los antecedentes expuestos por la entidad en la Resolución núm. 40901 de 28 de junio de 201264, conforme a la cual fue identificada con la cédula de ciudadanía núm. No. 14.872.527 y con el número de identificación tributaria, Nit. núm. 14.872.527-1; éste último que, tratándose de personas 64 Folio 4 del acto principal. 62 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturales, está compuesto por el número del documento de identidad. 163.

Sobre el particular, para la Sala las pruebas obrantes en el expediente acreditan que la vinculación del demandante65 se hizo como persona natural por la presunta infracción del numeral 9.º del artículo 47 del Decreto núm. 2153 de 1992, de modo que como lo determinó el a quo se debió aplicar la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 al no tener la condición de persona jurídica. 164.

En ese orden, la parte demandada al imponer la sanción al demandante por infracción al régimen de competencia, debió aplicar el monto establecido por el artículo 26 de la Ley 1340, por tratarse de una persona natural que ejerce actividades mercantiles y de comercio en los términos del artículo 10 del Código de Comercio y dado que no corresponde a una persona jurídica, ficticia o capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones en los términos del artículo 633 del Código Civil, y por ello la sanción máxima no podía exceder de 2.000 SMLMV que para el año 2012 correspondían a la suma de 1.133.400.000.

No obstante lo anterior, la sanción atacada se impuso por el valor de $ 1.200.082.188, es decir, excediendo el tope máximo permitido. 165. En ese sentido, para la Sala es claro del contenido literal y gramatical del artículo 26 de la Ley 1340, regula la imposición de multas a personas naturales por infracción del régimen de la libre competencia, de modo que no le asiste razón a la parte demandada al recurrir a otro criterio interpretativo para determinar su contenido, por cuanto la Ley es clara y donde no distingue, nosotros no debemos distinguir conforme al principio Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. 166.

La Sala considera que el artículo 26 de la Ley 1340 es claro y preciso al disponer la tasación de la imposición de multas por infracción del régimen de la libre competencia para las personas naturales; La hermenéutica de este canon legal no permite a su intérprete establecer excepciones, de modo que cualquier exclusión que pretenda hacerse a este precepto resulta arbitraria, puesto que no hay lugar a distinguir cuando la ley no distingue (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

En otras palabras, la fórmula adoptada por el legislador habrá de aplicarse a todos los casos que abarca, incluido el supuesto de que actúe como un agente del mercado. 65 Cd de antecedentes administrativos, carpeta 19, página 93. 63 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 167.

Así, la Sala advierte que el a quo actuó correctamente por cuanto, no era procedente declarar la nulidad total de los actos acusados, debido a que solo fue desvirtuada la presunción de legalidad de la liquidación de la sanción por un artículo que no era aplicable a la persona natural sancionada, mientras que los demás aspectos señalados en los actos permanecen incólumes según se ha analizado a lo largo de la sentencia66. 168.

En ese orden, para la Sala no es válido afirmar que el artículo 25 de la Ley 1340 se aplica al infractora ya sea una personas jurídica o natural (agentes económicos del mercado) que incurren en acuerdos, y, por el contrario, a las personas naturales (no son agentes económicos del mercado), se les aplica el artículo 26 por colaborar, tolerar, aceptar, autorizar tales comportamientos anticompetitivos realizados por la persona jurídica con la cual tienen un vínculo, toda vez que de la lectura de las normas no es posible inferir tal conclusión. 169.

Comoquiera que el a quo determinó que el fundamento para la tasación de la multa no atendió a la normatividad para las personas naturales y excedió el valor legal permitido para la multa al ser sancionado como persona jurídica declarando la nulidad parcial de los actos acusados, la consecuencia directa es una nueva tasación de la entidad conforme al artículo 26 de la Ley 134067.

Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada 170. La parte demandada adujo que la corporación interpretó de manera incorrecta los artículos 25 y 26 de la Ley 1340, y en concreto, omitió realizar el análisis respectivo de lo consagrado en el artículo 25 de la Ley 1340, por cuanto es infundado considerar que el señor Calixto de Jesús Vega Navarro debió sancionarse con base en el artículo 26 de la Ley 1340 y no con fundamento en el artículo 25 de la citada Ley, comoquiera que este fue investigado como infractor y/o agente de mercado y no como una persona natural sometida a subordinación como lo serían revisores, fiscales, administradores y representantes legales, entre otros. 66 En el mismo sentido ver.

“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de agosto de 2021; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000234100020130060901 […]” 67 En el mismo sentido ver. “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de agosto de 2021;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000234100020130060901 […]”. 64 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 171. Manifestó que el artículo 25 de la Ley 1340 se aplica a las personas jurídicas o naturales agentes económicos del mercado (persona jurídica - empresa) que infringen o incurren en acuerdos anticompetitivos, y, por el contrario, a las personas naturales (no son agentes económicos del mercado), se rigen por el artículo 26 ibidem. 172.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1340, sobre el ámbito de aplicación de la Ley, dispone que lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico. 173.

A su turno, el artículo 25 de la Ley 1340 determinó que son procedentes las sanciones contra las personas jurídicas por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y para efectos de graduar la multa se tendrá en cuenta el impacto que la conducta tiene sobre el mercado, entre otros. 174. Por otra parte, el artículo 26 de la Ley 1340 regula la sanción de multa en que incurren las personas naturales cuando incurran en conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155, el Decreto 2153 de 1992 y las normas que la complementen o modifiquen.

En la norma se señala: i) como un criterio de graduación de la multa el impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 175. Sobre el cargo de nulidad analizado, la Sala reitera las consideraciones expuestas al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, en donde se manifestó: i) de la lectura taxativa de las normas y las sentencias de la Corte Constitucional el artículo 26 de la Ley 1340, es la única norma en el ordenamiento jurídico que regula la imposición de multas a personas naturales por infracción del régimen de la libre competencia y el artículo 25 regula las sanciones de multa a las personas jurídicas; ii) la persona natural adquiere la calidad de comerciante por desarrollar en forma profesional una actividad mercantil pero ese hecho no significa que cambie su naturaleza, dado que sigue siendo la misma persona; iii) la parte demandante fue vinculada a la investigación como persona natural, actuó 65 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre con su nombre personal, fue identificada con su número de cedula y NIT, actuó por sí misma y no a través de un representante legal, por lo que no puede asimilarse su sanción a la de una persona jurídica (ficticia), capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. 176.

En el presente asunto, la Sala advierte que el hecho de que la parte demandante (persona natural) sea comerciante por desarrollar en forma profesional una actividad mercantil no significa que la parte demandante cambie su naturaleza a persona jurídica, debido a que sigue siendo el mismo tipo de persona, al respecto, se reitera que la Ley 1340 no menciona que exista esa excepción o posibilidad de acuerdo a las actividades económicas que desarrolle la persona natural 177.

Aunado a lo anterior, la Sala considera que las personas naturales que ejercen actividades comerciales se rigen por el artículo 26 de la Ley 1340, por cuanto la norma señala que si la acción del particular infringe con su conducta las normas de protección de la competencia el primer criterio para graduar la sanción es su impacto sobre el mercado, es decir, la misma norma reconoce que es posible que la actuación de la persona natural impacte el mercado, contrario a lo señalado por la parte demandante. 178.

En el mismo sentido, el artículo 2 de la Ley 1340 visto supra, sobre el ámbito de aplicación de la Ley, señala que esta se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independiente de su naturaleza jurídica, es decir, la Ley rige para personas naturales y jurídicas según la distinción que se hace en los artículos 25 y 26 ibidem sin hacer ningún tipo de distinción correspondiente a los agentes del mercado como lo sostiene la parte demandada. 179.

En efecto, la norma se limita a establecer el monto de las sanciones aplicables en aquellos casos en que se haya probado una afectación de la libertad de competencia por razón de una conducta desplegada por una persona natural. 180. Para la Sala es claro que de lo contenido en el artículo 26 no se puede extraer que es conditio sine qua non un tipo de relación y/o subordinación con una persona que ejecute una actividad anticompetitiva, dado que de ninguna forma señala que dicha norma solo sea aplicable en caso de que haya existido una sanción previa a una persona jurídica de acuerdo con el artículo 25, lo único que prevé la norma es que en caso de que una persona natural haya estado vinculada 66 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a una persona jurídica, esta última no podrá pagar el precio de la sanción que hayan sido fijadas con sujeción a los parámetros del artículo 26..

De este modo, el funcionario administrativo equivocadamente considera que toda persona natural que cometa una conducta restrictiva de la competencia deben estar vinculado a una persona jurídica. 181. Por otra parte, la parte demandada en el recurso de apelación señala que el artículo 25 de la Ley 1340 aplica a las personas jurídicas o naturales (agentes económicos del mercado), sin embargo, lo anterior corresponde a un tema interpretativo subjetivo, dado que el tenor literal de la norma no habla de personas naturales, no existe dicha expresión, de modo que la Superintendencia de Industria y Comercio no puede fundamentar su interpretación normativa partiendo de dicha premisa. 182.

Asimismo, la Sala advierte que la parte demanda no es una persona jurídica constituida, en consecuencia, se rige por lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340, correspondiente a las sanciones para personas naturales por infracciones al régimen legal de protección de la competencia, razón por la cual la sanción debe recaer únicamente en dicha persona y no recibir un tratamiento de persona jurídica. 183.

Ahora bien, el artículo 25 del Código de Comercio señala que se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio. 184. Sobre el particular, la parte demandada adujo que la definición legal de empresa recae no sobre una persona determinada natural o jurídica sino sobre una actividad económica realizada de forma organizada, sin embargo, para la Sala los artículos de la Ley 1340 señalan claramente que la sanción no depende de la actividad económica realizada por el actor o el infractor sino por la naturaleza jurídica (persona natural o jurídica) lo que está claro en la Ley, de modo que no hay lugar a realizar interpretaciones extensivas. 185.

El a quo en la sentencia de primera instancia analizó el cargo analizado, así: “[…] Revisado el contenido de la Resolución núm. 40901 de 28 de junio de 2012 67 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "[…] por la cual se imponen unas sanciones […]", confirmada en su integridad por la Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 2012 "[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición[…]”, se observa que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la del acto administrativo sancionatorio, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción de multa al señor Jairo Maya Salazar por el valor de $1.200.082.188, por infracción de lo dispuesto en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que establece: "[…]

ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”.

Para el año 2012 el salario mínimo legal mensual vigente equivalía a $566.700, que multiplicados por 2000 SMLMV arroja la suma de $1.133.400.000, tope máximo de la sanción consagrada en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, bajo los siguientes términos: "ARTÍCULO

26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1. La persistencia en la conducta infractora. 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 3. La reiteración de la conducta prohibida. 4. La conducta procesal del investigado, y 5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella".

(subrayado fuera del texto). En la parte considerativa de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio sustentó la sanción impuesta al demandante en el artículo 15, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que en su tenor literal refiere que se le otorga a la SIC la facultad de imponer sanciones a las Personas Jurídicas, bajo los siguientes términos: "ARTÍCULO

25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 68 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. La dimensión del mercado afectado. 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. El grado de participación del implicado. 5. La conducta procesal de los investigados. 6.

La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta.

La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción". (subrayado fuera del texto). No obstante, el demandante fue vinculada a la investigación administrativa que dio origen a la sanción como persona natural, tal y como se advierte de los antecedentes expuestos por la entidad en la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012 […] Conforme a lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer la sanción al demandante por infracción al régimen de competencia, debió aplicar el monto establecido por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de una persona natural que ejerce actividades mercantiles y de comercio en los términos del artículo 10 del Código de Comercio; pues como se adujo anteriormente, la sancionada no es una persona jurídica conformada bajo el amparo del artículo 633 del Código Civil, ni una sociedad constituida en los términos de los artículos 98 y 110 del Código de Comercio y por ello la sanción máxima no podía exceder de 2.000 SMLMV que para el año 2012 correspondían a la suma de 1.133.400.000; empero, la sanción atacada se impuso por el valor de $1.200.082.188, esto es, excediendo el tope máximo permitido Lo anterior denota una infracción directa entre el artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, confirmada en todas sus partes por la Resolución No. 53979 de 14 de septiembre de 2012, frente al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, norma aplicable para establecer el monto de las sanciones 69 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a personas naturales. […] Considerando lo anterior, la Sala declarara la nulidad parcial de los actos demandados en lo relacionado con el monto de la sanción impuesta […]”. 186.

En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo declaró la nulidad parcial de los actos acusados, por cuanto se dio aplicación a la norma que sanciona a las personas jurídicas por prácticas restrictivas de la competencia cuando la norma que regía el presente asunto es el correspondiente a las personas naturales, así: “[…] Revisado el contenido de la Resolución núm. 40901 de 28 de junio de 2012 "[…] por la cual se imponen unas sanciones […]", confirmada en su integridad por la Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 2012 "[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición[…]”, se observa que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la del acto administrativo sancionatorio, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción de multa al señor Jairo Maya Salazar por el valor de $1.200.082.188, por infracción de lo dispuesto en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que establece: "[…]

ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”.

Para el año 2012 el salario mínimo legal mensual vigente equivalía a $566.700, que multiplicados por 2000 SMLMV arroja la suma de $1.133.400.000, tope máximo de la sanción consagrada en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, bajo los siguientes términos: "ARTÍCULO

26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1. La persistencia en la conducta infractora. 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 3. La reiteración de la conducta prohibida. 4. La conducta procesal del investigado, y 5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y 70 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella".

(subrayado fuera del texto). En la parte considerativa de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio sustentó la sanción impuesta al demandante en el artículo 15, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que en su tenor literal refiere que se le otorga a la SIC la facultad de imponer sanciones a las Personas Jurídicas, bajo los siguientes términos: "ARTÍCULO

25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. La dimensión del mercado afectado. 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. El grado de participación del implicado. 5. La conducta procesal de los investigados. 6.

La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta.

La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción". (subrayado fuera del texto). No obstante, el demandante fue vinculada a la investigación administrativa que dio origen a la sanción como persona natural, tal y como se advierte de los antecedentes expuestos por la entidad en la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012 […] Conforme a lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer la sanción al demandante por infracción al régimen de competencia, debió aplicar el 71 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co monto establecido por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de una persona natural que ejerce actividades mercantiles y de comercio en los términos del artículo 10 del Código de Comercio; pues como se adujo anteriormente, la sancionada no es una persona jurídica conformada bajo el amparo del artículo 633 del Código Civil, ni una sociedad constituida en los términos de los artículos 98 y 110 del Código de Comercio y por ello la sanción máxima no podía exceder de 2.000 SMLMV que para el año 2012 correspondían a la suma de 1.133.400.000; empero, la sanción atacada se impuso por el valor de $1.200.082.188, esto es, excediendo el tope máximo permitido Lo anterior denota una infracción directa entre el artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 40901 de 28 de junio de 2012, confirmada en todas sus partes por la Resolución No. 53979 de 14 de septiembre de 2012, frente al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, norma aplicable para establecer el monto de las sanciones a personas naturales. […] Considerando lo anterior, la Sala declarara la nulidad parcial de los actos demandados en lo relacionado con el monto de la sanción impuesta […]”. 187.

De este modo, el a quo determinó que el señor JAIRO MAYA SALAZAR fue vinculado a la investigación administrativa que dio origen a la sanción como persona natural que ejerce actividades mercantiles, de modo que ordenó dar aplicación al artículo 26 de la Ley 1340 que regula la imposición de sanciones para este tipo de persona. 188. Además, esta Sección de la Corporación en sentencia proferida el 5 de agosto de 2021, en la que se discutió la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a la señora María Mercedes Bohórquez Bohórquez por prácticas restrictivas de la competencia por colusión en licitación pública, por los mismo hechos que se discuten en este proceso y en el que se demandan los mismos actos demandados aquí analizados, la Sala resolvió luego de analizar los antecedentes administrativos y la decisión del a quo que “[…] En el asunto sub examine, para la Sala las pruebas obrantes en el expediente acreditan que la vinculación de la demandante68 se hizo como de persona natural por la presunta infracción del numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, de modo que como lo determinó el a quo se debió aplicar la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 al no tener la condición de persona jurídica […]69”. 189.

En otra oportunidad, esta Sección de la Corporación determinó que la tasación de la multa para la persona jurídica (Gases de Occidente S.A. E.S.P.) se graduó correctamente conforme al artículo 25 de la Ley 1340: “[…] En el presente caso, la sanción impuesta es proporcional a los hechos que la motivaron, pues 68 Cd de antecedentes administrativos, carpeta 19, página 93. 69 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de agosto de 2021;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000234100020130060901 […]” 72 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según se infiere del contenido de los actos acusados, se analizó tanto la conducta desplegada, como los argumentos dados por la actora, a la luz de las disposiciones del Decreto 2153 de 1992 y de la Ley 142 de 1994, que le fueron imputadas, como del artículo 25 la Ley 1340 de 2009, y atendiendo las circunstancias y la relevancia del mercado afectado, se demostró que la conducta realizada por la empresa demandante tenía que ser sancionada, teniendo en cuenta la connotación restrictiva de la libre competencia que tiene la misma y la responsabilidad que le cabía a la actora, por ser una empresa de servicios públicos domiciliaria que atiende a los usuarios de gas natural, el cual es un servicio público esencial, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 142 de 1994 […]70”. 190.

Así las cosas, esta Sección ha señalado claramente que el artículo 25 de la Ley 1340 rige únicamente para la tasación de la multa para personas jurídicas y el artículo 26 para la graduación de la multa para personas naturales sin ningún tipo de consideración adicional. 191. Asimismo, los títulos de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 “monto de las multas a personas jurídicas” y “montos de las multas a personas naturales”, establecen el margen de aplicación de la conducta típica y son claramente indicativos de que la sanción descrita en la norma está referida al sujeto destinatario de la referida sanción, lo que da certeza al investigado sobre la conducta por la cual será juzgado, de modo que no tendría sentido dar aplicación de una forma distinta. 192.

De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que la parte demandada realizó una interpretación extensiva de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340, omitiendo las prerrogativas mismas reconocidas dentro del derecho, el debido proceso y el principio de legalidad cuando se predica que el procedimiento administrativo sancionatorio tiene fundamento en el poder punitivo del Estado, que faculta a la administración para sancionar el incumplimiento de las normas establecidas en ciertas actividades.

En ese sentido, resulta ser un imperativo en materia administrativa sancionatoria el debido proceso y la legalidad de las faltas y las sanciones según los previsto en el artículo 3 de la Ley 1437 70 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 30 de julio de 2015; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 25000234100020130277301[…]” 73 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 193.

En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado categóricamente que las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de interpretación restrictiva: así: “[…] 6. El principio de primacía de los derechos (C.P. art. 5) le indica al operador del derecho que interprete la totalidad de las disposiciones de la manera que mejor consulte el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.

Por eso, por ejemplo, las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de interpretación restrictiva. Las reglas que el interprete pretenda derivar de una disposición jurídica, al margen de este principio hermenéutico, carecerán de todo valor jurídico […]71”. 194. Al respecto, el principio de legalidad, tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor.

Frente a este principio, la Sala72 ha señalado: “[…] Es cierto que en virtud del principio de legalidad o tipicidad de las faltas las conductas constitutivas de infracciones administrativas y las sanciones imponibles deben estar previamente señaladas por la ley73. No obstante lo anterior, tal como lo ha reconocido esta Sala74 -acogiendo reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional-, este principio tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor, en tanto que el legislador no tiene la obligación constitucional de definir integral y exhaustivamente los supuestos típicos que dan lugar al ejercicio de dicha facultad.

En efecto, conforme ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la flexibilización del principio de reserva de ley que opera en materia de tipificación de las faltas que enmarcan el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa (tanto disciplinaria como correccional75), se traduce en una modulación de las exigencias de configuración de supuestos normativos completos y cerrados que habitualmente pesan sobre el legislador en este ámbito76.

Con ello, al tiempo que se permite que una vez definida por la ley una conducta reprochable (tipo sancionatorio) pueda el reglamento precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación, se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador.

Todo esto en aras de asegurar la buena marcha de la Administración y 71 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-273 de 28 de abril de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz […]”. 72 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00092-00, Actor: JORGE IGNACIO ORTIZ BURGOS, Demandado: NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE, Referencia: ACCION DE NULIDAD SIMPLE 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad.

No. 25000-23-24-000-2002-00758-01. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. En sentido análogo, de esta misma Sala de Decisión las Sentencias de 20 de mayo de 2010. Rad. 76001-23-31-000- 2005-00090-01. y 29 de julio de dos diez (2010). Rad. 11001-03-24-000-2002-00249-01, ambas con ponencia del Consejero de Estado Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 74 Sentencia del 28 de agosto de 2014.

Rad. 25000 23 24 000 2008 00369 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. 75 Como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional, “[e]n ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias”.

Cfr. la sentencia C-853 de 2005 de la Corte Constitucional. 76 Al respecto, véanse, p. ej., las sentencias C-713 de 2012, C-343 de 2006, C-853 de 2005 o C-921 de 2001 de la Corte Constitucional. 74 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilitar tanto el cumplimiento efectivo de sus funciones, como el acatamiento de los deberes impuestos por las autoridades y la normatividad en un determinado sector.

En ese escenario, “cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición”77. Además, no puede olvidarse que “respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria-, las reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción”78.

En últimas, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, “el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador”79.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha estimado que la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es consistente con la Constitución, siempre que ésta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la Administración. Al respecto señaló que: “(…) guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta.

Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad”80 […]”. 195.

Por lo expuesto, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar. 196.

Frente a los argumentos de la parte demandada, la Sala considera que de acuerdo al tenor literal de la Ley 1340, no se hace referencia alguna al término de 77 Corte Constitucional, sentencia C-530 de 2006. 78 Corte Constitucional, sentencia C-530 de 2003. 79 Corte Constitucional, sentencia C-406 de 2004. 80 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 27 de abril de 2016;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 25000232400020080012901 […]” 75 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “agente de mercado” desarrollado por la entidad como fundamento de la imposición de la sanción. 197.

Así, la parte demandada desconoció el debido proceso y el principio de legalidad al realizar una interpretación extensiva de la sanción contenida en el artículo 25 de la Ley 1340 dándole una equivocada aplicación, dado que la norma señala el monto de la multa a personas jurídicas como resultado de prácticas restrictivas de la competencia y sancionó a la parte demandante como si fuera una de ellas cuando en realidad corresponde a una persona natural.

En otras palabras, el artículo en mención no cobija situaciones fácticas no contempladas en virtud del principio de legalidad y tipicidad, de modo que en este caso no puede sancionarse a la persona natural con fundamento en el mismo. En efecto, los artículos 25 y 26 son claros en establecer una diferenciación en las multas aplicables, tanto a las personas naturales como a las jurídicas y una conclusión contraria vulneraría el principio de tipicidad en materia sancionatoria. 198.

La Sala advierte que en materia administrativa sancionatoria no hay lugar a hacer una interpretación extensiva de las normas, sino que la actuación administrativa se debe ceñir a lo que prevé expresamente la Ley 1340 que dispone las sanciones de multa para las personas jurídicas (artículo 25) y para las personas naturales (artículo 26) de forma clara. 199.

Asimismo, la parte demandada justificó la inadecuada sanción impuesta al realizar una analogía entre la calidad de persona jurídica y la calidad de comerciante de la parte demandante al sostener que la sanción a personas jurídicas era aplicable al señor Maya Salazar, por cuanto este participó de la licitación estudiada en ejercicio de su actividad empresarial, así: “[…] si bien es cierto los sancionados no son personas jurídicas, por cuanto operan su negocio directamente y no a través de una sociedad como persona ficticia independiente, también es cierto que estas personas actuaron como proponentes en la licitación en su calidad de comerciantes […]81 son agentes comerciantes que participaron en la licitación LP-001-2011 en ejercicio de su actividad empresarial, y que su calidad de tales se define por la actividad que desarrollan, con independencia de la denominación formal que tengan “[…]”. 200.

Sobre el particular, la Sala considera que las definiciones legales de comerciante y persona jurídica son disimiles y no guardan correspondencia alguna, si bien no son excluyentes no son condicionantes una de la otra o sinónimos, de 81 Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 2012, folio 72. 76 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modo que no es posible argumentar que todo comerciante sea una persona jurídica, toda vez que la Ley no ha establecido esta restricción. En efecto, el Código de Comercio señala que toda persona que realice profesionalmente una actividad mercantil es considerada comerciante sin distinguir si esta tiene el carácter de persona jurídica o natural, puesto que la característica definitoria de este concepto es únicamente el ejercicio profesional de la actividad mercantil. 201.

En ese sentido, el artículo 633 del Código Civil visto supra define a la persona jurídica como una persona ficticia capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente, haciendo referencia a una clase de sujeto jurídico sobre el cual recaen los atributos de la personalidad, diferenciándolo claramente de las personas naturales por tener un carácter ficticio y no físico. 202.

Por lo expuesto, la Sala advierte que de las normas señaladas no es posible afirmar que la calidad de comerciante no hace referencia exclusivamente a las personas jurídicas, sino que comprende también a aquellas personas naturales que ejercen profesionalmente una actividad empresarial. Así, si bien la parte demandante participó en el procedimiento de selección en su calidad de comerciante, lo cierto es que ello no implica que su participación haya sido en calidad de persona jurídica, toda vez que no ostentaba dicha calidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 633 del Código Civil, de ahí que la sanción aplicable era única y exclusivamente la consagrada en el artículo 26 de la Ley 1340. 203.

En ese orden, el funcionario administrativo no tiene competencia para modificar el contenido y sentido de las normas jurídicas para pretermitir el sentido textual, literal y gramatical de la norma a efectos de imponer un criterio interpretativo de carácter subjetivo que no encuentra soporte en la misma con el fin de imponer una sanción a un sujeto jurídico que no resulta destinatario de la norma, dado que una interpretación contraria atentaría contra el principio de legalidad. 204.

Así las cosas, atendiendo a que la descripción típica de las sanciones sólo corresponde al legislador, y que no le está permitido a los funcionarios públicos realizar analogías, suposiciones, inferencias, o agregar supuestos de hecho que no se encuentren previstos en la norma jurídica para generar una situación desfavorable al procesado, es posible concluir que las aseveraciones contenidas en los actos administrativos demandados y que el monto de la multa impuesta, no se 77 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ajustan a las previsiones legales que rigen la imposición de sanciones en las actuaciones administrativas. 205.

Además, la parte demandante busca acudir a criterios de interpretación de la norma en relación con el espíritu o finalidad del legislador, omitiendo que las disposiciones son claras, de modo que no resulta procedente apartarse de su tenor literal, como tampoco resulta útil la interpretación de las normas antes de la expedición de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 que son los que rigen para el presente asunto.

Al respecto, cuando el sentido de la norma sea claro, no se desatenderá su tenor literal82, y en el presente asunto el lenguaje del legislador es claro al señalar una norma para personas jurídicas y la otra para naturales de manera diferencial, de modo que el sentido y el significado no da lugar a dudas, es decir, las normas tienen un sentido único que no requiere ser interpretado. 206.

En el asunto sub examine, para la Sala las pruebas obrantes en el expediente acreditan que la vinculación del demandante83 se hizo como persona natural por la presunta infracción del numeral 9.º del artículo 47 del Decreto núm. 2153 de 1992, de modo que como lo determinó el a quo se debió aplicar la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 al no tener la condición de persona jurídica. 207.

Al respecto, se reiteran las consideraciones expuestas en precedente, donde se analizó el recurso de apelación de la parte demandante sobre el mismo punto, en el que la Sala concluyó que el artículo 25 de la Ley 1340 es claro al disponer la tasación de la imposición de multas por infracción del régimen de la libre competencia para las personas naturales como ha sido reconocido por la Corte Constitucional y en esa medida la la hermenéutica de esta norma no permite a su intérprete establecer excepciones, razón por la cual cualquier exclusión que pretenda hacerse a este precepto resulta arbitraria, debido a que no hay lugar a distinguir cuando la ley no distingue (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Así, la fórmula adoptada por el legislador habrá de aplicarse a todos los casos que abarca. 208. En ese orden, para la Sala no es válido afirmar que el artículo 25 de la Ley 1340 se aplica a las personas jurídicas o naturales (agentes económicos del mercado) que infringen o incurren en abuso de la posición dominante, acuerdos 82 Artículo 27 del Código Civil 83 Cd de antecedentes administrativos, carpeta 19, página 93. 78 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anticompetitivos o actos anticompetitivos, y, por el contrario, a las personas naturales (no son agentes económicos del mercado), se les aplica el artículo 26 por colaborar, tolerar, aceptar, autorizar tales comportamientos anticompetitivos realizados por la persona jurídica con la cual tienen un vínculo, toda vez que de la lectura de las normas no es posible inferir tal conclusión. 209.

Por las razones expuestas el cargo de nulidad no prospera. Del principio de congruencia 210. Atendiendo el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la congruencia de la sentencia, dispone que esta providencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley. 211.

Esta Sección de la Corporación84 se ha referido al principio de congruencia en los siguientes términos: “[…] El Consejo de Estado ha considerado que el principio de congruencia de la sentencia exige, de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, lo que se denomina congruencia interna, y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de oposición, es decir, que se tome la decisión de conformidad con cada uno de los extremos de la litis, denominada congruencia externa85.

En coherencia con lo expuesto, la doctrina86 ha sostenido que “el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni más de lo pedido y la resolución debe basarse en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los circunstanciales o accesorios simplemente probados”. En conclusión, al decidir la controversia el funcionario judicial debe pronunciarse de conformidad con los hechos y pretensiones indicados en la demanda y las excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, pero, en tratándose del juicio de legalidad de los actos administrativos, también las normas violadas y el concepto de violación desarrollados en la demanda constituyen el marco de la decisión, de manera que respete el principio de congruencia. […]” (Negrillas fuera de texto). 212.

De este modo, el principio de congruencia exige que la sentencia sea 84 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 6 de noviembre de 2020; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 73001233100020110080701[…]”. 85 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia del 16 de agosto de 2002. Radicación: 76001-23-24-000-1997-4345-01(12668). M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié. Actor: Municipio de Yumbo. 86 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires – Argentina. Página 438. 79 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordante con lo pedido por las partes en la demanda y la contestación, es decir, que se tome la decisión de conformidad con cada uno de los extremos de la litis, denominada congruencia externa.

En los juicios de legalidad de los actos administrativos, también las normas violadas y el concepto de violación desarrollados en la demanda constituyen el marco de la decisión, de manera que respete el principio de congruencia. 213. El principio de congruencia de la sentencia ha sido instituido como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes y esta Sección ha considerado que las normas invocadas como violadas en el concepto de violación, entre otros aspectos, delimitan la acción del fallador, por el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “[…] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso87. […]” (Resaltado fuera del texto). 214.

Sobre el particular, la parte demandante en las pretensiones de la demanda solicitó se declare la nulidad de los numerales de los actos acusados en los que se declara responsable al señor Maya Salazar y se le impone la sanción de multa, que a titulo de restablecimiento del derecho se declare que: i) se le restablezca el derecho al buen nombre; ii) se informe en los medios de prensa que nunca incurrió en las conductas; iii) se le informe a los entes de control que nunca incurrió en las conductas investigadas; iv) se reparen los perjuicios patrimoniales causados con ocasión de la expedición de los actos acusados y, v) se condene a reparar los perjuicios morales, así: “[…] 1.- Se DECLARE LA NULIDAD de los artículos Primero (1º), Tercero (3°), Quinto (5°), Séptimo (7°) y Octavo (8°) de la Resolución Numero 40901 de 28 de junio de 2012, por medio de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que el señor JAIRO MAYA SALAZAR contravino lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, imponiéndole, en el artículo 3° una sanción pecuniaria por la suma de mil setecientos cincuenta y seis 87 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 23 de abril de 2020;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 11001032400020110000300 […]”. En el mismo sentido: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de diciembre de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 13001233100020110221101[…]” y, ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de junio de 1997;

C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; número único de radicación 4092 […]”. 80 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro pesos M/CTE ($1.756.544); en el artículo 5° ordenando realizar una publicación; en el artículo 7° que el INPEC evalúe y determine las acciones que considere y resulten procedentes y en el 8° en donde se ordena remitir a La Fiscalía General de la Nación la resolución 40901. 2.

Se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución Numero 53979 de fecha 14 de septiembre de 2012, por medio de la cual se resolvieron unos recursos de reposición, en donde la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó en todas sus partes la Resolución Numero 40901 de 28 de junio de 2012. 3. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se realicen las siguientes declaraciones y condenas: 3.1 Se restablezca el derecho de mi poderdante, señor JAIRO MAYA SALAZAR, en su buen nombre y su derecho a la libertad de empresa, por cuanto derivado de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, así como por la imposición de la multa y la declaratoria de la responsabilidad en la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, se efectuó la publicación de noticias en prensa, radio, televisión y revistas de alta circulación nacional, en las cuales se mencionó en repetidas ocasiones el nombre del señor JAIRO MAYA SALAZAR, afectando así su buen nombre y su credibilidad en el desarrollo de las actividades comerciales que solía ejercer en el ámbito de la contratación para la prestación de servicios licitación públicas a entidades del estado y en diferentes sectores de la economía y en el suministro de alimentos, actividad que ha venido realizando por más de 30 años. 3.2 Que la Superintendencia de Industria y Comercio declare, a través de medios de prensa como el Tiempo, El Espectador, Revista Semana y Revista Dinero que el señor JAIRO MAYA SALAZAR nunca incurrió en la ejecución de conductas constitutivas en prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de Licitación No. 001 de 2011 adelantado por el INPEC. 3.3.

Que la Superintendencia de Industria y Comercio comunique a los entes de control y vigilancia así como a la fiscalía que el señor JAIRO MAYA SALAZAR nunca incurrió en la ejecución de conductas constitutivas en prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de Licitación No. 001 de 2011 adelantado por el INPEC. 3.4 Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio, pagar a favor del señor JAIRO MAYA SALAZAR, a título de indemnización, todos los perjuicios morales ocasionados con la expedición de los actos administrativos indicados en la pretensión primera de esta acción, por cuanto se ha visto afectado en su buen nombre, su actividad comercial y su vida familiar.

La cuantía de dichos perjuicios, los cuales serán probados en el proceso de acuerdo con la prueba pericial que se solicita en la presente acción, lo estimo razonadamente bajo la gravedad de juramento y de conformidad con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 206 del Código General del Proceso, en la suma de cuatrocientos ($400.000) millones de pesos. 3.5 Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio, pagar a favor del señor JAIRO MAYA SALAZAR, todos los perjuicios materiales, derivados de los daños y perjuicios causados con la expedición de las Resoluciones atacadas en esta demanda y que han sido causados en virtud de la sanción al inhabilitarlo para ejercer su actividad comercial, privándolo, de manera ilegal, de la posibilidad de contratar con el estado para la provisión de servicios alimentación, así como la ejecución del contrato mencionado que dio lugar a la investigación y sanción que nos ocupa y por ende, que se restablezca su derecho como persona habilitada para presentarse en procesos de contratación pública, al no haber incurrido en conductas contrarias a la Ley.

La cuantía de dichos perjuicios, que será probada 81 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante el transcurso del proceso a través de diversos elementos de prueba, principalmente mediante la prueba pericial que se solicita en la presente acción, la estimo razonadamente bajo la gravedad de juramento y de conformidad con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 206 del Código General del Proceso, en ($1.756.544.000), correspondientes al valor de la multa impuesta en los actos administrativos atacados, proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.6 Que se reconozca por parte de la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, el pago de costas y gastos procesales a favor de mi poderdante, así como las agencias en Derecho […]”. 215.

De este modo, para la Sala es claro que en las pretensiones de la demanda se solicitó la nulidad total de los actos acusados sancionatorios y que se declarara que la parte demandante no está obligada a pagar la multa; además, se advierte que no se solicitó de forma expresa en este acápite una nueva graduación de la multa. 216. No obstante lo anterior, la parte demandante en el escrito de la demanda invocó como infringidos los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 y en el concepto de violación precisó que debía darse aplicación para la tasación de la sanción a este último artículo que rige para personas naturales: “[…] Adicionalmente, la Resolución mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio profirió sanción y la Resolución que resolvió el recurso interpuesto por el señor MAYA SALAZAR, violan el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que es la norma mediante la cual se establecen las sanciones a imponer a las personas naturales por infracciones a las normas de libre competencia, y que por ende debió ser la norma en la cual se fundó la sanción interpuesta y no, como erráticamente hizo la SIC, el artículo 25 de ese mismo cuerpo normativo […]” (Negrillas fuera de texto). 217.

Conforme a lo expuesto, la parte demandante en el escrito de la demanda expuso que la Superintendencia de Industria y Comercio pretermitió la disposición aplicable al caso concreto, es decir, el artículo 26 de la Ley 1340 el cual establece el monto de las multas a personas naturales por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia y que la multa debía graduarse y modularse atendiendo a dicho artículo. 218.

Así, la Sala advierte de la lectura del concepto de la violación que la parte demandante sí solicitó una nueva tasación de la multa, en la medida en que exigió que se diera aplicación al artículo 26 de la Ley 1340, para graduar la sanción impuesta (atendiendo a sus máximos previstos) y que la misma se module bajo sus parámetros. 219.

En ese sentido, para la Sala, si bien la parte demandante no solicitó en las 82 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda y como restablecimiento del derecho una nueva graduación de la sanción conforme el artículo 26 de la Ley 1340, lo cierto es que al analizar el cargo de nulidad por infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 (concepto de la violación que hace parte de la demanda), dispuso que debía graduarse conforme a la norma que rige para personas naturales (artículo 26), de modo que con una interpretación sistemática, armónica e integral del escrito de la demanda puede aseverarse que la parte demandante en el concepto de la violación hizo referencia al tema y sí solicitó la graduación de la multa conforme al artículo 26 ibídem. 220.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el a quo no transgredió el principio de congruencia al ordenar que se tasara la sanción conforme al artículo 26 de la Ley 1340, por cuanto la sentencia es concordante con lo pedido por la parte en la demanda, es decir, atiende al concepto de la violación que constituye el marco de la decisión, según lo señalado en las decisiones de esta Sección de la Corporación. Así, en el presente asunto, existe congruencia entre lo pedido en la demanda y lo decidido por el a quo en la sentencia de primera instancia, debido a la parte demandante en el concepto de la violación solicitó que para la tasación de la multa se diera aplicación al artículo 26 de la Ley 1340. 221.

En ese orden, la Sala considera que la demanda es un solo texto, por lo que debe analizarse de forma completa y sistemática y comoquiera que del concepto de violación se extrae y si infiere la voluntad de la parte demandante de aplicar para la tasación de la sanción el artículo 26 de la Ley 640, en consecuencia, la decisión del a quo se encuentra ajustada el principio de congruencia. 222.

Para la Sala es claro que la parte demandante no logró desvirtuar los fundamentos de la conducta en la cual incurrió que dio lugar a la sanción y se evidencia que la multa contenida en los actos acusados se graduó con una norma que no era aplicable el artículo 25 de la Ley 1340, como se expuso al analizar el cargo de nulidad anterior. 223.

La Sala considera que si bien en las pretensiones se advierte que el restablecimiento del derecho estaba relacionado con que la parte demandante no estaba obligada a pagar el valor de la multa impuesta, lo cierto es que es que no puede pasarse por alto la forma en que se realizó la tasación y si se realizó conforme a la norma pertinente aplicable para personas naturales. 83 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 224.

Asimismo, la Sala reitera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados y su validez en cuanto a la conducta colusoria en la que incurrió la parte demandante, por lo que la sanción sigue vigente y se debe aplicar, sin embargo, como la parte demandada realizó una tasación con una norma no aplicable y según el concepto de la violación de la demanda se solicitó la aplicación del artículo 26 de la Ley 1340, el a quo actuó correctamente al ordenar nuevamente la sanción conforme a dicha norma. 225.

Así las cosas, no le asiste razón a las partes cuando afirman que no existe congruencia entre lo pedido y lo señalado en el fallo de primera instancia, en atención a que, lo pretendido fue la declaratoria de nulidad de los actos acusados sancionatorios y que la multa se tasara conforme al artículo 26 de la Ley 1340, y lo que resolvió el a quo es que el fundamento para la tasación de la multa no atendió a la normatividad y excedió el valor legal permitido para la multa para las personas naturales, por cuanto fue sancionado como persona jurídica, de modo que se declaró la nulidad parcial de los actos acusados y la consecuencia directa es una nueva tasación de la entidad conforme al artículo 26 de la Ley 134088. 226.

Por último, comoquiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados respecto de la comisión de la conducta colusoria en la que incurrió la parte demandante, en consecuencia, se confirmará la decisión del a quo de negar las pretensiones de restablecimiento del derecho. Condena en costas 227. La parte demandante señaló en el recurso de apelación que el a quo debió haber proferido condena en costas en contra de la demandada como lo ordena el artículo 188 de la Ley 1437, por cuanto la sentencia de 8 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos atacados. 228.

Sobre el particular, el artículo 188 de la Ley 1437 visto supra, señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas conforme con lo previsto en el estatuto procesal civil (actualmente Código General del Proceso). 88 En el mismo sentido ver. “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de agosto de 2021;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000234100020130060901 […]” 84 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 229. En este orden de ideas, aunque en el caso concreto es procedente la condena en costas, la Sala observa que en el expediente no está probado que se hayan causados a la parte demandante.

Por este motivo no se impondrán costas, dado que no aparece ningún elemento de prueba que justifique tal condena. 230. Sobre el particular, esta Sección de la Corporación89 ha señalado que hay lugar a condenar en costas cuando se acredita probatoriamente su causación, es decir, cuando en el proceso se prueban los gastos en que incurrió la parte para su defensa, así: “[…] Vistos los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, en especial, su numeral 8.º, sobre condena en costas.

Atendiendo a que esta Corporación90 ha señalado el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque que no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto91 y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso92.

En el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la señora Teresita de Jesús Isaza Dávila, en la medida que […] no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa […]93”. 231. Atendiendo a que esta Corporación94 ha establecido que la condena en 89 En el mismo sentido: i)“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 9 de julio de 2020;

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 25000234100020120036901 […]”; ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 4 de febrero de 2021; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 25000234100020150018001 […]”; iii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de enero de 2021;

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 25000234100020140003501 […]” 90 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 13 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000- 2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23- 33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2018, C.P. Milton Chaves García, número único de radicación 25000 23 37 000 2014 01115 01. 91 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00162-01. 93 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 14 de febrero de 2019;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020120033900 […]”. 94 Ver entre otras: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 13 de diciembre de 2018; C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 110010324-00020160016201[…]”; ii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 7 de abril de 2016;

C.P. William Hernández Gómez; número único de radicación 15001233300020120050900 […]”; iii) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 85 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co costas tiene un carácter: i) objetivo, porque en toda providencia se debe disponer sobre las costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las reglas de la Ley 1564; y se debe excluir como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes; y ii) valorativo, porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron95. 232.

Ahora bien, el numeral 6.° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (hoy) el numeral 5.° del artículo 365 de la Ley 1564, dispone que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas, expresando los fundamentos de su decisión. 233. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada, en la medida que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte para su defensa, por lo que se procederá a confirmar la sentencia impugnada en ese sentido. 234.

Así las cosas, comoquiera que no existe prueba alguna que acredite los gastos en que incurrió la parte para ejecutar los actos procesales y que el juez puede abstenerse de condenar cuando la demanda prospere parcialmente, no habrá lugar a la condena en costas. 235. Visto el artículo 36565 numeral 8.° de la Ley 1564, sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala no condenará en costas a la parte demandada. 236.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el a quo como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. Sección Cuarta; sentencia de 12 de diciembre de 2018; C.P. Milton Chaves García; número único de radicación 25000233700020140111501 […]”; iv “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 15 de octubre de 2019;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 1100103240002014001310[…]”. 95 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 7 de abril de 2016; C.P. William Hernández Gómez; número único de radicación 15001233300020120016201[…]”. 86 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusión de la Sala 237.

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto no desvirtúan la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de 8 de octubre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 87 Núm. único de radicación: 25000234100020130186101 Demandante: Jairo Maya Salazar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.