Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el ejecutante en contra del auto proferido el Cinco (5) de Diciembre de Dos Mil Veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó la medida cautelar de embargo y retención de los dineros pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que son administrados por la fiduciaria La Previsora S.A.
ANTECEDENTES El señor Arles Arquímedes Muñoz Pino, por conducto de apoderada judicial, presentó demanda ejecutiva con el fin de obtener el pago de la sentencia 020 del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizó efectivamente cotización en el año anterior a la adquisición del estatus, declarándose la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de julio de 2012.
La parte ejecutante también solicitó el embargo y retención de los dineros pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que son administrados por la fiduciaria La Previsora S.A.; sumado a ello deprecó que, se librara oficio al Banco BBVA y al tesorero de la fiduciaria La Previsora S.A. para que, tomará nota de la medida cautelar y procediera a depositar en la cuenta que se dispusiera por la autoridad judicial la suma respectiva que se decretara como medida cautelar.
El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), negó la medida cautelar decretada. Contra dicha providencia, el apoderado del ejecutante, dentro del término legal, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El primer recurso en cita fue resuelto por el tribunal mediante providencia del catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025), disponiéndose no revocar la providencia impugnada y concedió el recurso de apelación. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el auto interlocutorio del cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), negó la medida cautelar de embargo y retención de dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); lo anterior, con fundamento en que: Entre el Ministerio de Educación y la Fiduciaria La Previsora S.A. se suscribió un contrato de fiducia mercantil, el cual es regulado por los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio.
El artículo 1227 del citado código expresamente señala que, los bienes fideicomitidos no hacen parte de la garantía general de los acreedores del fiduciante; por su parte, el artículo 1238 ibidem consagra que, aquellos bienes no podrán ser embargados, salvo que la acreencia se haya constituido con anterioridad a la fiducia, aclarando que los acreedores del beneficiario podrán perseguir los rendimientos que reporten dichos bienes.
En virtud de dichas normas, el A-quo sostuvo que «dineros que actualmente administra Fiduprevisora S.A en virtud del contrato celebrado con el Ministerio de Educación, no son prenda general de los acreedores. Por tanto, no pueden ser embargados como lo reclama el actor». De otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018–2022) señaló el tribunal que, los recursos del FOMAG tienen destinación específica, los cuales están destinados al pago de las prestaciones sociales económicas, asistenciales y sociales de los docentes; sin que haya previsión para el pago de providencias judiciales; ante ello, no es posible acceder a decretar la medida deprecada.
RECURSO DE APELACIÓN El ejecutante inconforme con la anterior decisión interpuso recurso reposición y en subsidio de apelación, bajo los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo de Boyacá- Sección No. 4 en providencia de 8 de junio de 2018, dentro del radicado 15991333301420600038-02, trajo a colación providencia del Consejo de Estado que data del año 2004 donde se precisó que, la fiducia pública es un contrato con el cual no se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos, por disposición expresa del ordinal 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por lo tanto, no se crea con ellos un patrimonio autónomo, lo cual implica que permanecen como garantía general de los acreedores del fiduciante.
Así las cosas, considera que, al ser lo pretendido el pago de una acreencia laboral, la medida cautelar solicitada resulta procedente. Que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en ningún momento prohíbe el embargo en estos casos; lo anterior por cuanto, la norma indica que los recursos del FOMAG podrán destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios; ante ello, como la orden judicial tiene como fin el pago de las mesadas pensionales, es posible hacer uso de tales recursos para lograr el cumplimiento del fallo.
La medida cautelar solicitada busca garantizar el cumplimiento de una obligación laboral reconocida en sentencia judicial, la cual constituye una de las excepciones claras al principio de inembargabilidad, conforme al artículo 594 del Código General del Proceso (CGP); adicionalmente, considera que, negar la medida cautelar vulnera los derechos fundamentales del accionante al trabajo y dignidad, al impedirle acceder a recursos que le han sido reconocidos judicialmente y cuya naturaleza es claramente laboral.
CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. La Sala es competente para decidir el presente recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 literal h y numeral 5 del artículo 243 del CPACA. 5.2 Problema jurídico. Conforme el argumento del recurrente, deberá la Sala determinar sí resulta procedente ordenar el embargo y retención sobre los dineros del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio administrados por la Fiduprevisora S.A., conforme lo depreca la parte ejecutante; lo anterior, con miras a lograr el cumplimiento de una sentencia judicial que dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 5.3.
Las medidas cautelares Esta Corporación se ha referido a las medidas cautelares afirmando que, “El decreto de medidas cautelares busca prevenir y precaver las contingencias que pudieren sobrevenir sobre los bienes o las personas mientras se inicia o se adelanta un proceso”. En opinión de Carnelutti, estas medidas buscan evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que puedan derivar de la duración del proceso”.
Por su parte, la Corte Constitucional también se ha referido a las cautelas decretadas al interior los procesos judiciales y en tal sentido ha dicho que, en el sistema jurídico colombiano, las medidas cautelares encuentran su principal regulación en el Código General del Proceso, y previamente en el Código de Procedimiento Civil. Estas medidas encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente.
La citada corporación precisó que la finalidad de estas es: «En nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado».
Con base en lo anterior, es pertinente recordar que las medidas cautelares comportan las siguientes características, las cuales se deducen de su definición y naturaleza: «Son actos procesales, toda vez que con ellas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, lo cual es una de las funciones esenciales del proceso. Son actuaciones de carácter judicial, propias de un proceso.
Son instrumentales, esto es, solo encuentran asidero cuando se dictan en función de un proceso al cual acceden. Son provisionales, y tienen como duración máxima el tiempo en el que subsista el proceso al cual acceden, por lo que una vez culminado este, la medida necesariamente deja de tener efecto. Son taxativas, es decir, se encuentran consagradas en la ley, la cual señala el proceso dentro del cual proceden.
El legislador al momento de establecer las medidas cautelares, lo hizo pensando en el principio de igualdad y equilibrio procesal, puesto que al actuar en beneficio de la parte activa del proceso, lo hace en defensa del orden jurídico, ya que dichos instrumentos procesales no defienden únicamente los derechos subjetivos, sino que a su vez propenden por la seriedad de la función jurisdiccional.
Igualmente, la Corte Constitucional ha establecido que las medidas cautelares guardan relación directa con el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que esta garantía fundamental, en cierta medida, asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. No obstante, esta Corporación ha considerado que “su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas».
Ahora bien, las medidas cautelares aplicables al proceso ejecutivo contencioso administrativo, no fueron objeto de desarrollo especial en el compendio procesal contenido en la Ley 1437 de 2011. No obstante, el artículo 298 ibidem, modificado por el artículo 80 de la Ley 2080 de 2021, determinó que este tipo de proceso se debe adelantar según las reglas establecidas en la Ley 1564 de 2012, y para el caso específico de las medidas cautelares, se aplica el contenido normativo dispuesto en el Libro Cuarto, Capítulo II, artículos 559 y siguientes, de la última ley citada.
Decantado lo anterior, se tiene que de conformidad con el numeral 11 del artículo 593 del CGP, es procedente el embargo de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares. 4.4. El embargo de bienes de la Nación Por regla general los bienes del Estado son inembargables; sin embargo, como toda regla existen excepciones.
Frente al tema la doctrina ha indicado: «la regla general en lo que atañe a los recursos de las entidades públicas del orden nacional es que son inembargables, sin embargo, la jurisprudencia ha estudiado seriamente el tema para concluir que, si bien la inembargabilidad es la regla general, también lo es que la excepción es la embargabilidad de los bienes del Estado.
En el esquema legal colombiano existe una división de los recursos económicos del Estado y están, de una parte, los recursos propios de las entidades públicas nacionales, y de otra, los dineros que reciben esas mismas entidades por concepto de transferencias que les hace la Nación, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y que se pagan con cargo al Presupuesto General de la Nación. Debe advertirse que el principio de inembargabilidad de las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación solo cubre a las entidades y organismos que lo conforman y, además, a los recursos que la Nación (Transferencias y regalías) le giran a las entidades territoriales por disposición directa de la constitución» Aquí se considera necesario traer a colación algunos apartes normativos del Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en lo referente a los órganos que hacen parte de dicho componente, en donde su artículo 3 señala: ARTÍCULO 3o.
COBERTURA DEL ESTATUTO. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
Y en cuanto a la composición de dicho presupuesto, determina el artículo 11 ibidem:
ARTÍCULO 11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes: a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional. b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones.
Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.
El principio de inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación El principio de inembargabilidad aparece consagrado formalmente en el art. 63 de la Constitución Política en los siguientes términos: «Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables».
En relación con este concepto, el artículo 19 del decreto 111 de 1996, determina:
ARTÍCULO 19. INEMBARGABILIDAD. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (Ley 38/89, artículo 16, Ley 179/94, artículos 6o., 55, inciso 3.).
Por su parte el artículo 594 del CGP, expresa:
ARTÍCULO 594. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.
En una fase inicial la jurisprudencia de la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 39 de 1989, en sentencia C-546 de 1992, consideró que, […] «el derecho al trabajo, por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante en el Estado Social de Derecho, merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto" y, en tal virtud, estimó que "los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer las mismas garantías de las sentencias judiciales, esto es, que pueden prestar mérito ejecutivo -y embargo- a los 18 meses después de haber sido ejecutoriados de conformidad con el art. 177 del código contencioso administrativo ".
Es decir, que según la Corte el principio de la inembargabilidad de los bienes y recursos de las entidades estatales sufre una excepción, cuando se trate de obligaciones laborales, debido a la necesidad de asegurar la protección del derecho fundamental al trabajo». Luego en sentencia C-354 de 1997, al analizar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1196, se dijo que, […] «Corresponde en consecuencia a la ley determinar cuáles son "los demás bienes" que son inembargables, es decir, aquéllos que no constituyen prenda de garantía general de los acreedores y que por lo tanto no pueden ser sometidos a medidas ejecutivas de embargo y secuestro cuando se adelante proceso de ejecución contra el Estado.
Pero el legislador, si bien posee la libertad para configurar la norma jurídica y tiene, por consiguiente, una potestad discrecional, no poD ello puede actuar de modo arbitrario, porque tiene como límites los preceptos de la Constitución, que reconocen principios, valores y derechos. En tal virtud, debe atender a límites tales como: el principio del reconocimiento de la dignidad humana, la vigencia y efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, el principio de la seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia como medio para lograr la protección de sus derechos violados o desconocidos por el Estado, y la necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo.
Es decir, que al diseñar las respectivas normas el legislador debe buscar una conciliación o armonización de intereses contrapuestos: los generales del Estado tendientes a asegurar la intangibilidad de sus bienes y recursos y los particulares y concretos de las personas, reconocidos y protegidos constitucionalmente». Bajo las anteriores consideraciones, se determinó declarar exequible el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, en el entendido que, los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional en sentencia C-1154 de 2008, al analizar la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 28 de 2008, indicó que, ante la necesidad de armonizar la regla general de inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado las siguientes reglas de excepción: «4.3.- En este panorama, el Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. 4.3.1.- La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. 4.3.2.- La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias.
Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”. 4.3.3.- Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.
En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación». Finalmente, se plasmó en la decisión que, las reglas de excepción anteriormente descritas lejos de ser excluyentes son complementarias, pero mantiene plena vigencia la regla general de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nación. Además, en el caso de la ejecución de sentencias y títulos ejecutivos emanados de la administración, la posibilidad de embargo exige que se haya agotado, sin éxito, el plazo previsto en el Código Contencioso Administrativo para el cumplimiento de las obligaciones del Estado.
Con respecto al principio de inembargabilidad la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de junio de 2023, reiterando jurisprudencia sobre la materia, precisó: «En esta misma providencia (auto del 5 de diciembre de 2022, proferido por esta subsección en el expediente 2676-2022), la Sala efectuó algunas precisiones en torno a las excepciones al principio de inembargabilidad, así: «2.6.
Precisiones frente a las excepciones al principio de inembargabilidad Con posterioridad a las sentencias de constitucionalidad antes analizadas, el legislador ha introducido nuevos mandatos que impactan la aplicación de las excepciones que jurisprudencialmente se habían introducido al principio de inembargabilidad con el fin de reforzarlo frente a algunos dineros que por su destinación al gasto público social ameritan una protección especial.
A continuación, se estudiarán las reglas que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia han fijado en aras de determinar la aplicabilidad o no de las aludidas excepciones en materia de embargos de bienes, rentas y recursos públicos. Conforme al artículo 2.8.1.6.1.1., del Decreto 1068 de 2015, «[c]uando un embargo de recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación sea ordenado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo se podrá practicar sobre la cuenta o cuentas corrientes que reciban recursos del presupuesto nacional, abiertas a favor de la entidad u organismo condenado en la sentencia respectiva», es decir, que aun en las excepciones antes anotadas al principio de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, la medida cautelar únicamente podrá recaer sobre las cuentas a que alude la norma citada.
De acuerdo con los artículos 18 y 91 de la Ley 715 de 2001; 21 del Decreto Ley 28 de 2008; 594 (numeral 1) del CGP; 45 de la Ley 1551 de 2012; 62 y 70 de la Ley 1530 de 2012; 2.6.6.1., del Decreto 1068 de 2015; 357 de la Ley 1819 de 2016; 125 y 133 de la Ley 2056 de 2020, la medida cautelar de embargo está sujeta a las siguientes restricciones en el caso de las entidades territoriales: a. El embargo no aplicará sobre los recursos del Sistema General de Participaciones, con la aclaración de que sí procederá para el pago de créditos laborales judicialmente reconocidos y que «si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica».
Esta regla fue fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1154 de 2008. b. El embargo no aplicará sobre los recursos del Sistema General de Regalías. c. El embargo no aplicará sobre las rentas propias de destinación específica para el gasto social de los municipios en los procesos contenciosos adelantados en su contra. d. En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrán decretar embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución. e. El embargo no podrá decretarse sobre sumas de dinero correspondientes a recaudos tributarios o de otra naturaleza que hagan particulares a favor de los municipios, antes de que estos hayan sido formalmente declarados y pagados por el responsable tributario correspondiente Al tenor del parágrafo del artículo 2.8.1.6.1.1., del Decreto 1068 de 2015, «[e]n ningún caso procederá el embargo de los recursos depositados por la Nación en cuentas abiertas exclusivamente a favor de la Nación – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito», es decir, que aun en las excepciones establecidas jurisprudencialmente al principio de inembargabilidad, la medida cautelar de embargo no podrá recaer sobre las cuentas a que alude la norma citada.
Por mandato de los artículos 63 y 72 de la Constitución Política y 594 (numeral 3) del CGP, no podrán embargarse «los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación» y «otros bienes culturales que conforman la identidad nacional», esta regla no admite excepción alguna.
Por disposición de los numerales 3, 4, 5 y 16 del artículo 594 del CGP, son inembargables los siguientes bienes y recursos públicos: a. Los bienes «destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje». b. «Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas». c. «Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones». d. «Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales».
En relación con la inembargabilidad de dichos bienes, rentas y recursos, la Sala advierte que de ellos no es posible predicar las excepciones al principio de inembargabilidad antes estudiadas, en razón al amplio margen de configuración normativa que le asiste al legislador, cuya voluntad fue mantener su intangibilidad en lo que respecta a la medida cautelar de embargo.
A su vez, los recursos, rentas y bienes de que tratan los numerales 3, 4, 5 y 16 del artículo 594 del CGP no han sido objeto de estudio por la Corte Constitucional y, por ende, tampoco podrían extenderse las mencionadas excepciones al amparo de la cosa juzgada, pues las normas no tienen un contenido material idéntico al de las disposiciones que fueron analizadas en sede de constitucionalidad.
Conforme al artículo 195 (parágrafo 2) del CPACA, son inembargables los dineros destinados presupuestalmente al pago de sentencias y conciliaciones, así como los recursos del Fondo de Contingencias, es decir, que las excepciones antes estudiadas tampoco aplicarán frente a estos dineros.» Entonces, frente a los órganos y entidades que conforman el Presupuesto General de la Nación queda claro que rige el principio de inembargabilidad, salvo cuando el crédito que se cobre judicialmente tenga como título ejecutivo una providencia judicial condenatoria proferida por la jurisdicción contencioso administrativa, entiéndase conciliaciones y sentencias, un crédito laboral o se derive de un contrato estatal; en los anteriores casos, no resulta aplicable el mencionado principio y serán embargables los bienes con las excepciones consignadas en el artículo 594 del C.G.P. Ahora bien, según del contenido normativo del parágrafo 2, del artículo 195 del CPACA, pese a configurarse la excepción de embargabilidad, pueden ser embargadas las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas que reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, salvo que se trate de rubros destinados al pago de sentencias y conciliaciones y al fondo de contingencias.
Así mismo, acorde con el parágrafo del artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, también son inembargables las Cuentas corrientes o de ahorro abiertas exclusivamente a favor de la Nación-Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4.7. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), condenó al Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del docente Arles Arquímedes Muñoz Pino una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó cotización en el año anterior a la adquisición del estatus; declarando prescritas las mesadas anteriores al 16 de julio de 2012.
El ejecutante, con fin de obtener el cumplimiento a la anterior orden judicial, formuló demanda ejecutiva y con ella pidió que se decretara como medida cautelar el embargo y retención de las sumas de dinero pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que son administrados por la fiduciaria La Previsora S.A. Al respecto, el Tribunal Administrativo del Cauca por auto del cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), confirmada por medio de providencia del catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025), negó el embargo y retención deprecado.
Inconforme con la anterior decisión el ejecutante interpuso recurso de apelación, fundamentándose en que: i) al ser lo pretendido el pago de una acreencia laboral, la medida cautelar solicitada resulta procedente; ii) artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en ningún momento prohíbe el embargo en estos casos; por el contrario, como la orden judicial que constituye el título ejecutivo, tiene como fin el pago de las mesadas pensionales, es posible hacer uso de tales recursos para lograr el cumplimiento del fallo y, iii) la medida cautelar solicitada busca garantizar el cumplimiento de una obligación laboral reconocida en sentencia judicial, la cual constituye una de las excepciones claras al principio de inembargabilidad, conforme al artículo 594 del Código General del Proceso (CGP).
Para dar respuesta al citado recurso se considera importante, inicialmente aclarar la distinción entre la fiducia comercial y la fiducia púbica, como contratos de administración y gestión de activos, con características que los diferencian. En primer lugar, los recursos entregados a una fiduciaria comercial se destinan a la constitución de un patrimonio autónomo, estos se separan del patrimonio del fideicomitente y del fiduciario, quedan atados a la ejecución del contrato de fiducia, tienen una afectación específica y están destinados exclusivamente al cumplimiento del objeto del contrato fiduciario, según el artículo 1226 del Código de Comercio.
Los recursos fiduciarios no son inembargables per se, sino que su inembargabilidad depende de la naturaleza del contrato (fiducia mercantil, pública, en garantía, etc.), el origen de los recursos (públicos o privados) y la existencia de una norma expresa que declare su inembargabilidad. De igual manera, como mencionó el recurrente en su recurso, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5, previó la posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos de fiducia pública, a los cuales les son aplicables las normas del Código de Comercio solo en los aspectos que sean compatibles.
Por su parte, la Sección Tercera de esta corporación, apoyada en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado que, la fiducia pública es diferente a la mercantil porque: «1) La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos. 2) Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria. 3) La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente. 4) No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados».
En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha indicado que existen diferencias esenciales entre la fiducia pública y la fiducia mercantil. Ahora bien, pese a la naturaleza pública de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la misma norma que lo creó dispuso que sería administrado por una entidad fiduciaria de origen público a través de un contrato de fiducia mercantil, así se puede apreciar en el texto del artículo 3 de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior implica que, los recursos cuya administración ejecuta la Fiduprevisora S.A., por encargo del Ministerio de Educación Nacional, constituyen un patrimonio autónomo cuyo objetivo y destinación principal es el pago de las prestaciones sociales de sus beneficiarios (los docentes) y la garantía de la prestación de los servicios médico asistenciales que ellos requieran.
En ese entendido, se tiene que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio goza de propiedad sobre los recursos depositados en las cuentas bancarias indicadas, por tanto, hacen parte de la prenda general de la entidad frente a sus acreedores y su inembargabilidad se revisará en concreto en cada caso dependiendo de las reglas que ha fijado la jurisprudencia sobre el particular.
A juicio de la Sala, aun cuando está claro el origen de los recursos que administra la Fiduprevisora y su destinación especifica relacionada con el pago de las prestaciones sociales de los docentes y la satisfacción de sus necesidades en materia de salud, en este caso en particular, se verifica una de las excepciones a la regla de inembargabilidad de los recursos públicos, como quiera que, el cobro cuya ejecución se persigue en este proceso tiene su origen en una sentencia judicial que reconoció e impuso a la entidad una obligación de carácter laboral, como es el reconocimiento de una pensión de vejez.
Sobre la inembargabilidad del presupuesto general de la nación, enlazando con lo expuesto en el acápite del marco general, la Sala destaca que existen tres excepciones frente a la aplicación de dicho principio. La primera surge cuando se deben cancelar créditos u obligaciones de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; la segunda cuando implica el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos en ellas reconocidos, como se determinó en la sentencia C-354 de 1997 de la Corte Constitucional; y la tercera se origina en los títulos emanados del Estado que conceden una obligación clara, expresa y exigible.
Cabe anotar que, no obstante lo anterior, en la actualidad existe un rubro que es inembargable, el cual está consagrado en el parágrafo 2º del artículo 195 del CPACA, siendo este el rubro contemplado para pagar sentencias y conciliaciones. Por otro lado, el artículo 594 del Código General del Proceso, enunció una lista de los bienes excluidos de la figura de embargo, en la que incluyó como tal a los incorporados al presupuesto general de la nación, pero también dio instrucciones para proceder cuando, pese a la prohibición, se ordene la retención de aquellos recursos.
Frente a la citada disposición, la Sección Segunda de esta Corporación, en proveído de 21 de julio de 2017 sostuvo que, en efecto, es dable decretar una orden de embargo sobre recursos catalogados como inembargables, cuando con ello se pretenda garantizar derechos reconocidos mediante una sentencia judicial. En un pronunciamiento más reciente – 22 de junio de 2023- y en un caso de similares características al que nos ocupa esta Subsección dio viabilidad al embargo de los recursos de la entidad demandada, dado que, se trataba de proceso ejecutivo a través del cual se pretendía el cumplimiento de una sentencia judicial; como aquí ocurre.
De lo anterior, se colige que, aunque el principio de inembargabilidad de los recursos públicos sirve de base para el desarrollo del Estado social de derecho, su aplicación cede cuando se trata de satisfacer ciertas obligaciones, puntualmente si estas son de estirpe laboral, se derivan de sentencias judiciales o constan en títulos emanados de la Administración, es decir, los recursos del presupuesto general pueden ser susceptibles de embargo, cuando con tal medida cautelar se pretenda, entre otras situaciones, el cumplimiento de una condena judicial relacionada con derechos laborales.
Sin embargo, cabe destacar que una vez decretada la medida cautelar que implique retención o sustracción de bienes o recursos públicos de carácter inembargable, la legislación ha previsto mecanismos procesales para proteger la sostenibilidad financiera o presupuestal de la entidad ejecutada. El primero de ellos consiste en la posibilidad que, según el artículo 597 del CGP, tienen el Procurador General de la Nación, el ministro del respectivo ramo, el alcalde, el gobernador y el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de solicitar el levantamiento de estas medidas.
También consagra el parágrafo del artículo 599 de la misma codificación que el ejecutado podrá deprecar que el embargo o secuestro decretado recaiga sobre otro de los bienes de su propiedad, salvo cuando se trate de un embargo fundado en garantía real. Ahora, en el caso concreto se observa que el derecho que se ordenó reconocer en la sentencia que constituye el título ejecutivo, la cual fue emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, corresponde a una pensión de jubilación, cuyo reconocimiento se efectuó a partir del 26 de julio de 2011, pero con efectos fiscales desde el 16 de julio de 2012.
Por lo anterior, le asiste razón al ejecutante en su impugnación, dado que, pretende el pago de una obligación laboral que se deriva de una sentencia judicial ejecutoriada, encontrándose así en una de las situaciones que la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado como excepción al principio de inembargabilidad de los recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación y en particular, a los recursos administrados por Fiduprevisora S.A., como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por tanto, en atención a que el objeto de este trámite ejecutivo es obtener el cumplimiento de un fallo judicial, la prohibición de embargo sobre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pierde fuerza, para garantizar la deuda que este tiene con el ejecutante. Especial prevalencia se predica de la pretensión cautelar en este caso, puesto que, el crédito cuyo pago se demanda, además de mostrarse como una orden judicial, se relaciona con una prestación de origen laboral.
No obstante, al considerarlo pertinente se precisa que, en todo caso la entidad bancaria, destinataria de la medida, debe aplicar el embargo atendiendo la naturaleza de los dineros que posea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, evitando embargos de dineros de terceros o que pongan en riesgo el interés general sobre el particular.
Ahora, en el caso de procederse de forma contraria, debe acudirse a los mecanismos procesales dispuestos para proteger la sostenibilidad financiera o presupuestal de la entidad ejecutada, conforme a lo preceptuado en el artículo 597 del Código General del Proceso, tal como se anticipó en párrafos precedentes. Con sustento en los argumentos expuestos previamente, la Sala revocará el auto del cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), para en su lugar, decretar el embargo y retención de dineros depositados en las cuentas bancarias que posea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya administración le corresponde a la Fiduprevisora S.A., identificada con NIT 860.525.148-5, en el banco BBVA, limitándola hasta un 150% del valor de la obligación, en los términos del artículo 599 del Código General del Proceso.
Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto el auto proferido el Cinco (5) de Diciembre de Dos Mil Veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual negó el embargo y retención de los dineros pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que son administrados por la fiduciaria La Previsora S.A.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca que, previo el cumplimiento de los requisitos legales, proceda a decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante sobre las cuentas bancarias que posea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, cuya administración le corresponde a la sociedad Fiduprevisora S.A., identificada con Nit.: No. 860.525.148-5 en el banco BBVA, limitándola hasta el 150% del valor del crédito, de conformidad con el artículo 599 del Código General del Proceso TECERO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.