Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A. CANCAR Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Retención en la fuente.

Validez de la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que dispuso: “PRIMERO: -NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO. (sic) – Sin condena en costas.

CUARTO. -En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado el remanente de lo consignado para gastos del proceso.”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de julio de 2011, la sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A. (hoy Comercializadora de Automotores Nacional S.A. –CANCAR), presentó, de forma electrónica, la declaración de retención en la fuente del 6 período del año gravable 2011, determinando un saldo a pagar de $41.874.000. Declaración que fue pagada al día siguiente con los intereses de mora, el 12 de julio.

El 08 de octubre de 2012, la contribuyente presentó nuevamente la declaración por el mismo período, registrando unas retenciones de $41.874.000 y $260.000 correspondiente a sanciones para un valor total de $42.134.000, pago que se realizó el día siguiente, 9 de octubre, por valor de $260.000 correspondiente a la diferencia entre la ya pagada en el 2011 y la recién presentada.

El 23 de mayo de 2014, la DIAN emitió el Emplazamiento para Declarar Nro. 312382014000022, invitando a la actora a cumplir con la obligación de presentar la declaración de retención en la fuente por ese periodo en tanto para la Administración las dos declaraciones anteriores eran ineficaces al haber efectuado el pago, de ambas, al día siguiente de su presentación. Persistiendo la omisión, el 18 de noviembre de 2014, la Administración profirió la Resolución Sanción Nro. 312412014000026, por medio de la cual se impuso sanción por no declarar por cuantía de $325.389.040 correspondiente al 10% de los costos y gastos del periodo, decisión que fue objeto de recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 01 de diciembre de 2015, por Resolución Nro. 011832 confirmando la decisión en su integridad.

Samai, índice 2, PDF ED_CUADERNO1_22FALLO(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante formuló las siguientes pretensiones2: “II.

PRETENSIONES PRIMERA: Declarar la NULIDAD de la Resolución Sanción Por No Declarar No. 312412014000026 del 18 de noviembre de 2013, sobre la Declaración de Retención en la Fuente del Período Sexto (6º) del Año Gravable 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, que impone la sanción establecida en el artículo 643 del Estatuto Tributario en cuantía de $325.389.000.

SEGUNDA: Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 011832 del 18 de noviembre de 2014, que resolvió el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Sanción Por No Declarar No. 312412014000026 del 18 de noviembre de 2013, sobre la Declaración de Retención en la Fuente del Período Sexto (6º) del Año Gravable 2011, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, la cual confirmo en su totalidad el acto recurrido.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare la firmeza de la liquidación privada Impuesto sobre las Ventas cuarto período del año gravable 2011, con No. 91000120203200 del 9 de septiembre de 2011, presentada por la sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A., para con ello establecer la inexistencia del saldo a pagar la U.A.E. DIAN por concepto alguno (sic).

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada”. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 6, 13, 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política; 197 de la Ley 1607 de 2013 (sic); 368, 368-1, 368-2, 375, 437-2, 574, 578, 579-2, 580-1, 588, 641, 643, 683, 697, 698 y 699 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: Señaló que la facultad sancionatoria del Estado se da frente a actuaciones por parte de los particulares que resulten dañinas al orden jurídico, por lo que merecen y necesitan que se aplique una sanción. Lo anterior, motiva a que se deba actuar en estricta legalidad dado que es el Estado quien puede determinar qué conductas resultan sancionables y qué tipo de sanciones se deben aplicar.

Explicó que el artículo 197 de la Ley 1607 señalaba los principios rectores del régimen sancionatorio tributario, sin perjuicio de la aplicación de los demás señalados en el sistema jurídico, entre los que destacó la favorabilidad y resaltó: el de lesividad, proporcionalidad, gradualidad, imparcialidad, e integración normativa. Respecto al principio de lesividad señaló que para la aplicación de una sanción debía comprobarse que se generó una afectación al recaudo nacional, en otras palabras, que se tenía que comprobar un daño al bien jurídicamente tutelado, y aclaró que, en su caso, el pago de la retención en la fuente se efectuó un día después de presentada la declaración, por causas ajenas a su actuar, ya que la plataforma de la DIAN solo pudo generar el recibo de pago para el día siguiente, teniendo que realizar el pago por bancos y que es así como el pago se pudo verificar el día 12 de julio de 2011, “tan solo unas horas después de presentada la declaración”.

Indicó que en su caso debían aplicarse los principios de gradualidad y la proporcionalidad a la sanción, para lo cual se debía tener en cuenta la gravedad de la conducta, así como la diligencia y cuidado, diligencia que se evidenció al efectuar el pago de las retenciones en el término más expedito que le fue posible. Dijo que, Samai, índice 2, PDF ED_CUADERNO1_02DEMANDA(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la época de los hechos, las fallas en el sistema de la DIAN eran constantes y se generaron extensiones en los plazos, sin embargo, en el presente caso existió una disparidad de trato, ya que no se dispuso una modificación a los términos de presentación y pago de la declaración. Manifestó una vulneración a la buena fe, ya que la actora buscó superar el impase y cumplir con sus obligaciones tributarias y alegó que la DIAN no aplicó los principios de rango constitucional y normativo por lo que su actuar fue ilegal.

Precisó que, el 8 de octubre de 2012, se presentó una nueva declaración de retención en la fuente por el mismo periodo, pagando al día siguiente solo el valor de sanciones liquidadas ya que el valor de las retenciones había sido pagado el 12 de julio de 2011, por lo que, en su opinión, la declaración del 8 de octubre tenía plenos efectos legales en tanto el artículo 580-1 del Estatuto Tributario exigía era el pago total de las retenciones, no de las sanciones.

Sostuvo que existía una vulneración al debido proceso, ya que “si fuera procedente los actos que se apegan a estas descripciones son la sanción por extemporaneidad o la Liquidación Oficial de Corrección aritmética”. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora3. Señaló que la sanción era procedente, ya que en virtud del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, cuando se presenta la declaración sin pago total, esta era ineficaz.

Precisó que dicha norma hace referencia al pago total de las sumas declaradas, esto es, si en ella se registran intereses y sanciones los mismos también deben ser cancelados para configurarse el pago total, lo cual se ratifica con lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C- 102 de 2015. Precisó que, cuando se evidencia el incumplimiento por parte de un contribuyente al deber de declarar, los artículos 715, 716, 717 y 643 del Estatuto Tributario guiaban el actuar de la Administración. De estas normas resaltó que, si un contribuyente no presentaba la declaración después del emplazamiento para declarar, aplicaba la sanción prevista en el artículo 643 ibidem, correspondiente a la que fuere superior entre: 10% de los cheques girados o costos y gastos el periodo o al 100% de las retenciones que figuren en la última declaración. Por lo que el monto de la misma no constituye una facultad discrecional en cabeza de la Administración. Dijo que al seguir lo dispuesto en la norma sancionatoria, no se violó el principio de proporcionalidad, sino que se siguió lo establecido en la ley tributaria.

En relación con el daño, explicó que como lo señaló la Corte Constitucional, es necesario el pago de los dineros retenidos en tiempo, para garantizar la efectividad y eficiencia del recaudo. Adujo que la actora presentó la declaración el 11 de julio de 2011, fecha de vencimiento del plazo, con un saldo a pagar de $41.874.000, sin embargo, el pago se efectuó el 12 del mismo mes y año, por lo que la declaración no produjo efectos legales y se entiende como incumplido su obligación. Explicó que la actora no probó la supuesta falla de la plataforma de la DIAN siendo su responsabilidad hacerlo y aclaró que para efectos del pago mediante sistema financiero los recibos oficiales de pago estaban disponible en diferentes puntos de pago, sin que fuera condición la generación de una copia por el portal web de la entidad.

Samai, índice 2, PDF ED_CUADERNO1_12CONTESTACIONDEM AND(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con la declaración del 08 de octubre de 2012, señaló que el pago se hizo nuevamente de forma extemporánea, porque se efectuó después de la presentación del denuncio tributario, motivo por el cual también sufría de ineficacia. Indicó que no aplicaba el artículo 95 de la Constitución, ya que el pago no lo realizó la actora sino los contribuyentes objeto de la retención. Finalmente, solicitó no condenar en costas a la Administración porque su actuación se sujetó a las normas y su labor no fue temeraria o desleal.

Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda4 con fundamento en los siguientes planteamientos: Precisó que el artículo 580-1 del Estatuto contemplaba la ineficacia de las declaraciones de retención cuando se presentaran sin pago total. Que, en aras de garantizar el cumplimiento de los deberes legales de los agentes de retención, estableció que el incumplimiento de estos generaría sanciones de carácter pecuniario, tal como el establecido en el artículo 643 del Estatuto Tributario.

Adentrándose al caso concreto, señaló que la actora no presentó en debida forma la declaración de retención en la fuente por el 6 período de 2011, por no efectuar el pago oportunamente, y adicionalmente, no se evidenciaba pago relacionado a la declaración del 08 de octubre de 2012, motivo por el cual aplicaba la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 643 del Estatuto Tributario.

Indicó que la Administración solo debía probar que el contribuyente no había declarado, sin necesidad de probar culpabilidad o no en su actuar, pero, a su vez, garantizando el debido proceso y defensa y que, por su parte, el indiciado podía probar la falta de culpa, demostrando la fuerza mayor o caso fortuito que impidió cumplir su deber legal dentro del plazo establecido.

Que al hacer una revisión del cumulo probatorio, se constataba que no había prueba alguna que demostrara que el sistema de la DIAN no le permitió hacer el pago electrónico de las sumas declaradas por esta el 11 de julio de 2011 a las 9:17 a.m. Afirmó que, verificada la hora de presentación de la declaración, la actora tuvo todo el resto del día para tratar de hacer el pago por otros medios como bancos, lo que evidencia una omisión de su parte.

Respecto a la proporcionalidad manifestó que el artículo 643 del Estatuto Tributario solo entrega dos parámetros para tasar la sanción, de los cuales debe escoger la Administración la más alta, lo cual hizo la DIAN en apego a la ley. Manifestó que no hubo falsa motivación porque la DIAN desplegó una labor diligente para establecer el incumplimiento de la obligación de la actora y la procedencia de la sanción. Finalmente, no condenó en costas porque no se demostró su causación. Recurso de apelación La demandante recurrió la sentencia de primera instancia5, Sostuvo que en la sentencia impugnada el Tribunal afirmó que no se encontraba en el expediente ningún pago por la segunda declaración presentada.

Al respecto precisó que el recibo de pago fue presentado el 9 de octubre de 2012 tal y como lo reconoce la misma DIAN en la segunda de la Resolución Nro. 11832 del 01 de diciembre de 2015, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración. 4 Samai, índice 2, PDF ED_CUADERNO1_22FALLO(.pdf) Samai, índice 10, PDF RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CORREO_CORREO_(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la DIAN utilizó el artículo 580-1 del Estatuto Tributario para aplicar la sanción por no declarar del artículo 634 ibidem, aun cuando la declaración del 08 de octubre de 2012 sí fue presentada en debida forma, ya que el pago total de las retenciones se habían verificado desde el 12 de julio del mismo año, en la medida en que la norma exige el pago total de las retenciones, siendo irrelevante que las sanciones se paguen al día siguiente, en virtud de lo señalado en el artículo 803 ejusdem.

Así, la declaración de octubre cumplió con todos los requisitos legales y se presentó con anterioridad a la expedición del emplazamiento para declarar, por lo tanto, la DIAN no podía aplicar la sanción por no declarar. Explicó que el hecho de que se hubiera efectuado un pago el 09 de octubre de 2012, por concepto de sanción de extemporaneidad, no significaba la ineficacia de la declaración presentada, porque se cancelaron todas las retenciones.

Manifestó que se presentó una violación a los principios de lesividad, buena fe, proporcionalidad y gradualidad ya que se debe tener en cuenta si la conducta cometida derivó en un daño para la Administración y dentro del fallo del a quo no se evidenciaba un análisis sobre los argumentos presentados por la actora en relación con la lesividad.

Dijo que su actuar no afectó el recaudo nacional porque unas horas después de presentada la declaración se pagó las retenciones y que no se tuvo en cuenta las disposiciones del artículo 683 de la Constitución Política, ya que pese a los inconvenientes técnicos existió diligencia en el actuar para cumplir con las obligaciones tributarias.

Que de conformidad con el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016 se adicionó la posibilidad de validar la declaración cuando se acreditaba el pago de las retenciones dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo, disposición que aplicaba al caso concreto, en virtud del principio de favorabilidad, para lo cual invocó el parágrafo 5° del artículo 640 del Estatuto Tributario.

Finalmente, comentó que el fallo desconocía los principios de proporcionalidad y gradualidad ya que la sanción era exorbitante, en la medida en que las retenciones correspondían a $42.136.000, mientras que la penalidad ascendía a $325.389.000. Alegatos de conclusión La demandante insistió6 en la falsa motivación de los actos, ya que el a quo omitió hechos probados en el procedimiento administrativo y judicial y reiteró lo señalado en el recurso, en relación con la prueba y la validez de la declaración del 08 de octubre de 2012, ya que el pago total de las retenciones se había verificado desde el 12 de julio de 2011.

Finalmente, replicó los argumentos del recurso relacionados con la vulneración de los principios del derecho sancionatorio. La demandada dijo7 que el pago total junto con la presentación de la declaración de retención en la fuente era la condición de eficacia de la declaración tributaria, según lo dispuso el artículo 580-1 del Estatuto Tributario y al no efectuar el pago total, la declaración de retención en la fuente presentada el 11 de junio de 2011 se consideraba ineficaz y recalcó los argumentos señalados en la contestación de la demanda.

Samai, índice 29 Samai, índice 30 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma insistió en que cumplió con los presupuestos normativos para la imposición de la sanción por no declarar, al evidenciar que la demandante incurrió en la conducta sancionable y procedió a aplicar la sanción superior conforme la regla prevista por el legislador el numeral 3 del artículo 643 del Estatuto Tributario.

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la decisión de primera instancia8. Comentó que tal y como lo estableció el Tribunal, cuando las declaraciones de retención en la fuente son presentadas sin realizarse el pago total, serán ineficaces y, como consecuencia, aplica la imposición de la sanción por no declarar, conforme al numeral 3 del artículo 643 del Estatuto Tributario, lo que se confirma ante la ausencia de prueba de las supuestas fallas presentadas en la plataforma de la DIAN.

Explicó que, si bien estuvo probado en el proceso que la actora presentó nuevamente la declaración el 8 de octubre de 2012, el a quo determinó que en el expediente no existe prueba del pago efectuado, llegándose de manera definitiva a la presentación en debida forma su declaración, y siendo procedente la sanción, la cual fue impuesta de acuerdo a las normas tributarias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 312412014000026 del 18 de noviembre de 2013 y Resolución No. 011832 del 18 de noviembre de 2014, que la confirmó, proferidas ambas por la DIAN, que impusieron sanción por no declarar a la sociedad demandante respecto a la declaración de retención en la fuente del periodo sexto del año gravable 2011 por valor de $325.389.000.

Según la apelante, la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que no cometió la conducta sancionada en el artículo 643 del Estatuto Tributario, toda vez que la segunda declaración presentada, esto es, la del 8 de octubre de 2012 tuvo plena validez, ya que la norma solo exige el pago total de las retenciones, las cuales fueron pagadas desde el 12 de julio de 2011, y no es necesario acreditar el pago de las sanciones para que la declaración tenga plenos efectos legales.

Adicionalmente, sostiene que la sanción no cumplió con los principios sancionatorios del derecho tributario porque no se presentó un daño para el fisco. Que, en contravía de estos, la Administración determinó una sanción desproporcionada y afirma que sí se probó el pago realizado con la declaración del mes de octubre. Por su parte, la demandada sostiene que las declaraciones presentadas, tanto en julio como en octubre, fueron ineficaces pues el pago total se realizó al día siguiente de su presentación. Que la norma al requerir el pago total hacía referencia a todos los montos declarados, entre ellos sanciones e intereses.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se observa que el artículo 580- 1 del Estatuto Tributario, en la versión vigente el año gravable en discusión, establecía lo siguiente: “ARTÍCULO 580-1. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”.

Samai, índice 32 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, que las declaraciones de retención en la fuente que fueran presentadas sin el pago total no producían efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarara; con lo cual, el agente retenedor quedaría inmerso en una omisión de su deber formal de declarar la retención en la fuente.

Respecto al alcance y definición del “pago total” previsto en el artículo 580-1 anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia C-102 de 2015, en su estudio de constitucionalidad, sostuvo lo siguiente: «Es decir, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas.

En otras palabras, la norma demandada está estableciendo que el pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar. El pago es, entonces, una condición concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente».(Resaltado fuera del texto original) Adicionalmente, esta Sala se pronunció en Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 21604 C.P. Milton Chaves García señalando lo siguiente: «En la sentencia C-102 de 2015, al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, la Corte Constitucional precisó que es obligación de los agentes retenedores la presentación de las declaraciones de retención en la fuente.

Por lo tanto, cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación y que, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas. (Resaltado fuera del texto original) De lo anterior se concluye entonces que, la norma exigía no solo la presentación de la declaración de retención en la fuente, sino que era necesario su pago simultáneo so pena de entenderse incumplido el deber formal de declarar, pago que, como ya se vio, incluía todos los conceptos consignados en la respectiva declaración, esto, es impuestos, retenciones, intereses moratorios y sanciones.

Ahora bien, el artículo 580-1 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016, en el sentido de otorgar eficacia a las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, siempre y cuando el pago total sea efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.

Respecto de este artículo (en ambas versiones) conviene precisar que, la sujeción de la validez de la declaración a su pago total, configura una medida legislativa de coacción para lograr la presentación y pago de las declaraciones de retención en la fuente. Como bien lo señaló la Corte Constitucional, en la ya mencionada sentencia C 102 de 2015, “el artículo establece la ineficacia como consecuencia jurídica de una hipótesis fáctica negativa, que es la falta de pago total de las sumas declaradas”, de manera que “(…)el pago es una condición concomitante a la obligación de declarar, no una sanción”.

De manera que, la ineficacia en sí misma no es una sanción, sino la consecuencia jurídica de una omisión, la cual deriva en una conducta sancionable, toda vez que al configurarse la ineficacia de la declaración de retención en la fuente, el contribuyente se encuentra omiso en la presentación de la misma, y por lo tanto incurso en la sanción regulada en el artículo 643 del Estatuto Tributario.

Para la época de los hechos, el artículo 643 del Estatuto Tributario, establecía: «Artículo 643. La sanción por no declarar será equivalente: (…) 3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior».

Aunque el pago total de la declaración de retención en la fuente para considerar la misma como eficaz (esto es presentada) sigue siendo un requisito del artículo 580- 1 del Estatuto Tributario, desde la Ley 1819 de 2016, la simultaneidad del pago dejó de ser una condición de la norma. Entonces, no efectuar el pago en forma simultánea con la presentación de la declaración, no comporta la ineficacia de la declaración, siempre que el pago se efectúe en el plazo allí previsto (2 meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar), y en consecuencia no se tipifica una omisión en la presentación de la declaración, conducta que corresponde a la omisión disciplinable regulada en el artículo 643 del Estatuto Tributario, lo que para la Sala, debe ser tenido en cuenta a la hora de proferir fallos que versen sobre las conductas que dejaron de ser sancionables en razón de la modificación normativa en privilegio del principio de favorabilidad, puesto que “(…) cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.”9, todo en garantía del debido proceso.

Precisado todo lo anterior, destaca la Sala que dentro del presente caso se encuentra probado lo siguiente10: • La actora se encontraba inscrita en el Registro Único Tributario – RUT con el NIT 830.079.832-2, con la responsabilidad 07 - retención en la fuente a título de renta. • La contribuyente presentó inicialmente declaración de retención la fuente por el período 6 del año 2011, el día 11 de julio de 2011, a las 9:17:49 AM, por valor total de retenciones de $41.874.000. • El 12 de julio de 2011, efectuó el pago de la declaración por valor de $41.903.000 mediante recibos de pago 4907744291564 y 4907744292444, de los cuales $41.874.000 correspondieron a retenciones y $29.000 a intereses. • El 08 de octubre de 2012, a las 9:28:18 AM, la actora presentó nuevamente la declaración del 6 período de 2011, registrando un total a pagar de $42.134.000, donde se destaca $41.874.000 correspondían a retenciones, mismo valor de la anterior, y $260.000 a sanciones. • El 09 de octubre de 2012, efectuó el pago de dicha declaración por la suma de $260.000 mediante recibo de pago 4907789502276. • El 23 de mayo de 2014, la DIAN profirió el Emplazamiento para Declarar Nro. 312382014000022, con el fin de que la actora cumpliera con el deber de declarar, donde advertía que la sanción por no declarar propuesta ascendía a la suma de $325.389.000 correspondientes al 10% de los costos y gastos del periodo. • El 18 de noviembre de 2014 impuso sanción por no declarar por Resolución Sanción nro. 312412014000026, en cuantía de $325.389.000, acto que recurrió la actora. • El 01 de diciembre de 2015, mediante Resolución Nro. 011832, la DIAN confirmó lo dispuesto en la Resolución Sanción. • En las tres actuaciones anteriores, la DIAN recalca que se hicieron los pagos totales, pero que los mismos se realizaron con un día de posterioridad a la presentación de la declaración inicial y la declaración de corrección.11 Con base en lo expuesto, sea lo primero indicar que, contrario a lo señalado por el Tribunal, se advierte que en el expediente sí reposa el recibo de pago correspondiente a la declaración presentada el 08 de octubre de 2012, no obstante, el mismo tiene fecha del 9 de octubre del mismo año., y Sección Cuarta, Sentencia del 25 de abril de 2018, exp.23289, M.P. Milton Chávez Fls. 69 a 150 Caa Ver por ejemplo folios 19 y 20 del anexo explicativo del emplazamiento para declarar.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, se observa que ambas declaraciones de retención en la fuente presentadas por la demandante si fueron pagadas en su totalidad (retención, sanción e intereses), y que el reproche de la Administración Tributaria se centra exclusivamente en que el pago no fue simultáneo a la presentación de las declaraciones, requisito que era exigido por la disposición vigente para ese momento como condición de eficacia de la declaración, previsión que fue modificada posteriormente con la expedición de la Ley 1819 de 2012, es decir antes de que se profirieran los actos administrativos que impusieron la sanción por no declarar consagrada en el artículo 634 del Estatuto Tributario.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala no resulta procedente la imposición de la sanción por no declarar en el caso bajo análisis, porque bajo los artículos 29 de la Constitución Política y 197 de la Ley 1607 de 2012 (vigente para el momento de la aplicación de la sanción por parte de la DIAN como lo señala la actora) la favorabilidad constituye un principio rector a la hora de imponer las sanciones del Estatuto Tributario, de obligatoria observancia. Nótese que la actora realizó el pago total de las declaraciones, esto es las retenciones, intereses y sanciones, lo que por demás no discute la DIAN, solo que el pago se realizó un día después de presentarse las declaraciones (la inicial y la de corrección), de ahí el reproche de la Administración, porque, si bien, bajo la norma vigente al momento de la presentación de las declaraciones, no pagar de manera simultánea daba lugar a la ineficacia de la declaración, lo que se traducía en la omisión en la presentación de la declaración y, por tanto, sujetaba a la sanción del artículo 643 del Estatuto, lo cierto es que, para el momento en que la DIAN profirió los actos administrativos acusados, la falta de pago simultaneó dejo de ser una conducta disciplinable por la norma sancionatoria.

La Sala precisa que este caso en particular se diferencia de otros asuntos en los cuales se ha analizado el art. 580-1 del Estatuto Tributario teniendo en cuenta que el actor acreditó la totalidad del pago de la retención e intereses. Por lo expuesto prospera la apelación, y en consecuencia la Sala revocará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En esta instancia no habrá lugar a condena en costas, porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Declárese la nulidad de la Resolución Sanción Por No Declarar No. 312412014000026 del 18 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 011832 del 18 de noviembre de 2014, que resolvió el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Sanción Por No Declarar No. 312412014000026 del 18 de noviembre de 2013, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00968-01 (26219) Demandante: Comercializadora de Automotores Nacional S.A. CANCAR 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la liquidación privada de retención en la fuente del período sexto (6º) del año 2011, con No. 91000153048352 del 8 de octubre de 2012. 3.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN